ECLI:NL:GHARL:2022:116

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.183

(zaaknummer rechtbank Gelderland NL18.17054)

arrest van 11 januari 2022

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

VGZ Zorgverzekeraar N.V.,

2. de naamloze vennootschap

IZA Zorgverzekeraar N.V.,

3. de naamloze vennootschap

VGZ voor de Zorg N.V.

(per 2 oktober 2019 gefuseerd met appellante sub 1),

4. de naamloze vennootschap

N.V. Zorgverzekeraar UMC,

5. de naamloze vennootschap

N.V. Univé Zorg,

alle gevestigd te Arnhem,

appellanten,

advocaat: mr. J.H. van der Weide, advocaat te Den Haag,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Naviva Kraamzorg B.V.,

gevestigd te Deventer,

2. de stichting

Stichting Yunio

gevestigd te Varsseveld (gemeente Oude IJsselstreek),

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.W. Kox te Utrecht.

Appellanten zullen gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) VGZ c.s. worden genoemd.

Geïntimeerde sub 1 zal hierna Naviva worden genoemd, geïntimeerde sub 2 Stichting Yunio en geïntimeerden gezamenlijk zullen (in vrouwelijk enkelvoud) Naviva c.s. worden genoemd.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 18 juli 2019 en 26 september 2019 die de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen. Het eerstgenoemde vonnis betreft een inhoudelijk tussenvonnis in een procedure tussen Naviva c.s. als eisers en VGZ c.s. als gedaagden. In het vonnis van 26 september 2019 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep daartegen opengesteld.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van VGZ c.s. van 8 oktober 2019,

- de memorie van grieven van VGZ c.s., met producties,

- de memorie van antwoord van Naviva c.s.,

- het proces-verbaal van de digitale mondelinge behandeling van 22 november 2021 met de daarin genoemde stukken.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

Naviva verleent kraamzorg. De besloten vennootschap Kraamzorg Yunio B.V. verleende ook kraamzorg en is in september 2014 gefuseerd met Naviva. Kraamzorg Yunio B.V. heeft een vordering die deel uitmaakt van het geschil met VGZ c.s. overgedragen aan Stichting Yunio (geïntimeerde sub 2).

3.2.

VGZ c.s. behoort tot de zorgverzekeraars die vanaf 1 januari 2007 onderdeel uitmaakten van de Coöperatie UVIT U.A. UVIT stond voor Univé-VGZ-IZA-Trias (hierna: UVIT). Deze zorgverzekeraars sloten met Yunio tot eind 2008 raamovereenkomsten voor de duur van één of twee jaar voor het leveren van kraamzorg aan verzekerden met een naturapolis.

Met Naviva heeft alleen IZA rechtstreeks gecontracteerd. Voor zorg in natura aan verzekerden van de andere zorgverzekeraars sloot Naviva Kraamzorg raamovereenkomsten met zorgmakelaar LTZ. In die raamovereenkomsten werden onder andere afspraken gemaakt over de te hanteren tarieven.

3.3.

In 2008 heeft UVIT een gezamenlijk zorginkoopbeleid vastgesteld. Voor het geografische gebied waar verhoudingsgewijs minder verzekerden van UVIT meer verspreid woonden (hierna: het secundaire gebied) koos UVIT ervoor om de contractering voor naturapolissen uit te besteden aan een tussenpersoon
‘in de vorm van ATC (De Algemene Thuiszorg Centrale)’.

In een brief van 8 januari 2009 werd Naviva hierover geïnformeerd en schreef UVIT verder: “
Voor de praktische situatie van 2009 betekent dit dat al onze cliënten woonachtig in uw werkgebied voor u als kraamzorgaanbieder kunnen kiezen via de door ons gelabelde kraamzorglijnen. Daarin verandert dus niets voor U. Wat wel wijzigt is dat u de declaratie niet meer rechtstreeks naar ons stuurt doch naar ATC. ATC declareert vervolgens de genoten kraamzorg bij ons.”

3.4.

Ter uitvoering van haar intentie om een tussenpersoon in te schakelen, heeft VGZ c.s. op 12 januari 2009 met ‘STAT Zorgverlening’ een ‘Zorgovereenkomst Kraamzorg’ voor de provincies Groningen, Friesland, Drenthe, Overijssel en Flevoland gesloten voor het jaar 2009. In het contract is onder meer (onder F) bepaald dat rechten en plichten die uit deze overeenkomst voortvloeien, zonder schriftelijke toestemming van de Zorgverzekeraar niet op derden overdraagbaar zijn.

3.5.

STAT Zorgverlening is een handelsnaam, die onder meer werd gebezigd door Zorg Holding B.V. (hierna: Zorg Holding), de houdstervennootschap van het concern dat zich tooide met de naam STN Zorg. Onder Zorg Holding ‘hingen’ negen dochtervennootschappen, waaronder een besloten vennootschap met de naam ‘ATC B.V.’ en voorts besloten vennootschappen met namen als ‘STN Zorg HV BV’ en ‘STN Zorg VV BV’.

3.6.

In januari 2009 hebben Naviva en Yunio voor het jaar 2009 een contract gesloten met ‘ATCzorg’, gevestigd te Zoetermeer. Daarin zijn de tariefafspraken voor kraamhulp in natura voor verzekerden van UVIT voor het jaar 2009 vastgelegd.

3.7.

ATCzorg was de handelsnaam van een al in 2007 ontbonden besloten vennootschap met de naam ATC B.V. (hierna: ATC Oud). Het KvK-nummer dat op het contract met ATCzorg staat vermeld (nr. 27134858) is het KvK-nummer van ATC Oud.

Het geldverkeer tussen enerzijds Naviva c.s. en ATCzorg en anderzijds VGZ c.s. en ATCzorg verliep feitelijk echter via de hiervoor onder 3.5. bedoelde dochtervennootschap van Zorg Holding met de naam ATC B.V. (hierna: ATC), die in 2000 was opgericht en in Haarlem was gevestigd.

3.8.

ATC werd voor haar werkzaamheden betaald doordat zij op met name de uurtarieven die zij voor geleverde zorg van VGZ c.s. ontving, een bedrag in mindering bracht dat zij zelf behield. Zo werd van haar uurtarief van € 40,10 een bedrag van € 39,35 aan Naviva c.s. doorbetaald. Daarnaast behield zij een bedrag van € 10,00 dat VGZ c.s. haar betaalde per inschrijving.

3.9.

Nadat Zorg Holding op 15 december 2009 surseance van betaling had aangevraagd, is op 27 december 2009 het faillissement van alle bedrijfsonderdelen van Zorg Holding, waaronder ATC, uitgesproken. Bedragen die door VGZ c.s. wegens verleende zorg al waren vergoed aan ATC, maar door ATC nog niet waren uitgekeerd aan Naviva c.s., vielen in de boedel.

3.10.

In de openbare faillissementsverslagen staat onder meer:

“[…]
De oplopende verliezen werden gedeeltelijk gefinancierd door de betalingstermijn van de crediteuren (bestaande uit onder meer de onderaannemers) te laten oplopen van 45 naar 90 dagen. Als gevolg hiervan was bijvoorbeeld groepsvennootschap ATC, Algemene Thuiszorgcentrale B.V. per faillissementsdatum ca. € 4 miljoen verschuldigd aan de uitvoerende kraamcentra, waarvoor ATC, Algemene Thuiszorgcentrale B.V. op haar beurt voor een belangrijk gedeelte wel reeds de vergoedingen/voorschotten van de betrokken zorgverzekeraars had ontvangen. ATC, Algemene Thuiszorgcentrale B.V. financierde (aldus via de dekking binnen het gezamenlijke kredietarrangement) langs deze weg een deel van de verliezen van de rest van het concern.

Oorzaken en achtergronden van het faillissement

Het faillissement van STN Zorg lijkt te zijn veroorzaakt door een samenstel van factoren, die elkaar in enkele gevallen hebben versterkt.[…]
Los van het vorenstaande is het relevant om aandacht te besteden aan de situatie van ATC, Algemene Thuiszorgcentrale B.V. ("ATC"). ATC exploiteerde met de bemiddeling tussen aanbieder en afnemer van kraamzorg een relatief zeer winstgevende activiteit. Door de aanwending van alle inkomsten van ATC ten behoeve van de groep (zoals hiervoor onder het kopje Financiering verliezen nader beschreven) en hoofdelijke verbondenheid voor de verplichtingen van de groep is ATC duidelijk meegezogen in het faillissement. Waarschijnlijk had ATC haar activiteit zelfstandig (d.w.z. buiten concern verband) op een winstgevende wijze kunnen exploiteren, in welk geval een faillissement van ATC was voorkomen. Het is de vraag of ter zake van doeloverschrijding sprake was, hetgeen mogelijk als onbehoorlijk bestuur zou moeten worden gezien. Op basis van literatuur en jurisprudentie van de Hoge Raad heeft echter te gelden dat financiering van andere tot het zelfde concern behorende vennootschappen met het doel om binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle onderdelen van dat concern te strekken. Het enkele meeverbinden van ATC voor de schulden van de rest is onvoldoende om aan te kunnen merken als onbehoorlijk bestuur.

[…]

Mogelijke ontduiking Omzetbelasting ATC

Door de belastingdienst is op basis van door deze dienst ingesteld onderzoek betoogd dat ATC met haar activiteit (bemiddeling van kraamzorg tussen aanbieder en afnemer) geen zorg verleende, die is vrijgesteld van omzetbelasting, maar daarentegen een btw-belaste prestatie verrichtte. Het bestuur zou hierop door de accountant zijn gewezen en aldus op de hoogte zijn geweest maar hebben nagelaten naar het advies van de accountant te handelen. Dientengevolge zou de belastingdienst over een reeks van jaren voor honderdduizenden euro's aan omzetbelasting zijn benadeeld.[…]”

4.Het geschil

4.1.

In eerste aanleg vorderde Naviva c.s. van VGZ c.s. in conventie betaling van € 878.784,81 aan Naviva en € 556.184,77 aan Yunio wegens door hen verleende maar niet betaalde zorg, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

4.2.

Na wijziging van de grondslag baseert zij haar eis op de gronden dat (1) er nooit een rechtsgeldige overeenkomst tussen Naviva c.s. en ATC Oud tot stand is gekomen, zodat VGZ c.s. zelf tot betaling van de desbetreffende declaraties is gehouden en (2) dat VGZ c.s. bij het sluiten van de overeenkomst met Zorg Holding en kort voorafgaand aan het faillissement van Zorg Holding jegens Naviva c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, zodat VGZ c.s. aansprakelijk is voor de schade die Naviva c.s. daardoor heeft geleden.

4.3.

VGZ c.s. voert verweer en heeft in reconventie een vordering tegen Yunio ingesteld. Die tegenvordering speelt in dit hoger beroep geen rol.

4.4.

Bij tussenvonnis van 18 juli 2019 heeft de rechtbank het betoog dat er geen overeenkomsten tussen Naviva c.s. en ATC Oud tot stand zijn gekomen verworpen omdat er wel overeenkomsten met ATC tot stand zijn gekomen. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat VGZ c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door bij het sluiten van de overeenkomst met ATC geen rekening te houden met de nauw met die overeenkomst verbonden belangen van Naviva c.s. Tegen dit tussenvonnis is hoger beroep opengesteld.

4.5.

In hoger beroep vordert VGZ c.s. onder aanvoering van drie grieven dat het tussenvonnis van 18 juli 2019 wordt vernietigd wat betreft de beoordeling van het geschil in conventie, onder afwijzing van de in conventie door Naviva c.s. ingestelde vorderingen en met veroordeling van Naviva c.s. in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

De drie grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij komen in de kern op tegen het oordeel dat VGZ c.s. op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Naviva c.s.

5.2.

VGZ c.s. voert aan dat het een zorgverzekeraar in beginsel vrijstaat om de zorg in te kopen zoals zij dat wil en dat het niet ontoelaatbaar is dat een zorgverzekeraar contracten sluit met een zorgverlener of zorgmakelaar die op haar beurt weer met (andere) zorgverleners overeenkomsten sluit voor het leveren van zorg. Dit betekent echter niet zonder meer dat VGZ c.s. niet ook de belangen van de uiteindelijke zorgaanbieders zoals Naviva c.s. in acht dient te nemen wanneer zij kort gezegd besluit met nog maar één zorgaanbieder te contracteren, die dan optreedt als ‘zorgmakelaar’ of bemiddelaar en op zijn beurt geacht wordt te contracteren met zorgaanbieders. Er ontstaat een probleem als die zorgmakelaar, zoals hier is gebeurd, in staat van faillissement wordt verklaard en er rekeningen voor geleverde zorg onbetaald blijven omdat het geld dat de zorgverzekeraar daarvoor al betaalbaar heeft gesteld, in de failliete boedel valt.

5.3.

In zijn rechtspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het degene die zich contractueel heeft verbonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat deze derde schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004, HR:2004:AO9069). In dit beoordelingskader is bepalend of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede dient te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde en is niet mede vereist dat de aangesproken partij zelf is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn (vgl. HR 14 juli 2017, HR:2017:1355).

5.4.

Naar het oordeel van het hof kan genoegzaam ervan worden uitgegaan dat voor VGZ c.s. van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat er voor zorgaanbieders als Naviva c.s. veel op het spel stond toen VGZ c.s. besloot een zogenoemde zorgmakelaar in te schakelen voor het secundaire verzorgingsgebied. Voor de betaling van de door hen verleende zorg werden die zorgaanbieders immers afhankelijk van een door VGZ c.s. uitgezochte partij. Door deze keuze in de bedrijfsvoering, maakte VGZ c.s. het voor deze zorgaanbieders hoe dan ook onmogelijk rechtstreeks met haar als zorgverzekeraar te contracteren. Dat verzekerden in het secundaire verzorgingsgebied via een restitutiepolis wel zorg van Naviva c.s. zouden kunnen ontvangen (maar dan slechts 80% vergoed zouden krijgen), maakt dat niet anders.

Daarbij is van belang dat zorgverzekeraars in het algemeen, gelet op de toepasselijke regelgeving en de wijze van financiering, goed zijn voor hun geld. Er is immers sprake van een gereguleerde markt waarin in principe geen sprake is van een debiteurenrisico. Van een zorgverzekeraar die besluit niet rechtstreeks te contracteren met zorgaanbieders, maar besluit om via een tussenpersoon in de vorm van een zorgmakelaar de zorg in te kopen, mag dan ook worden verwacht dat deze zorgvuldig tewerk gaat bij de selectie van die tussenpersoon en diens financiële gegoedheid controleert. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat er een grote geldstroom via die tussenpersoon zal gaan lopen, waarvan maar een klein deel voor de tussenpersoon zelf is bestemd, terwijl die tussenpersoon wel volledig de beschikking over het geld krijgt en dit geld dus ook – zoals wel blijkt uit het hiervoor aangehaalde faillissementsverslag – in zijn eigen onderneming kan gaan inzetten.

5.5.

VGZ c.s. heeft een schriftelijk contract gesloten met STAT Zorgverlening, getiteld Zorgovereenkomst Kraamzorg (overgelegd als productie 1 bij Verweerschrift). STAT Zorgverlening is een handelsnaam van Zorg Holding. Uit niets blijkt dat VGZ c.s. zich ervan heeft vergewist met welke besloten vennootschap uit het concern dat zich tooide met de naam STN Zorg, zij een overeenkomst sloot. Dit had wel voor de hand gelegen, al was het maar om te controleren of de natuurlijke persoon die namens de wederpartij tekende, beschikte over een toereikende volmacht.

Het format dat voor het contract is gebruikt, betreft kennelijk een standaardcontract dat wordt gebruikt voor zorgverleners. Zorg Holding zou echter zelf helemaal geen zorg gaan verlenen – hetgeen bij een holdingvennootschap ook bepaald niet voor de hand ligt – maar zou als tussenpersoon/zorgmakelaar gaan optreden. Daar is het contract niet op toegesneden. Het bevat geen enkele bepaling over de wijze waarop aan de rol als bemiddelaar uitvoering zou moeten worden gegeven en evenmin over kort gezegd de wijze waarop de (aanzienlijke) geldstroom die op gang zou komen, zou moeten gaan lopen. VGZ c.s. had aldus geen zicht erop of het geld dat zij aan de bemiddelaar zou gaan betalen ook daadwerkelijk bij de zorgverleners die voor haar verzekerden werkten, terecht zou komen. Dat het contract niet is toegesneden op bemiddeling, blijkt ook uit het gegeven dat daarin is opgenomen (onder F) dat het niet is toegestaan de rechten en verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien zonder schriftelijke toestemming van VGZ c.s. over te dragen aan derden, terwijl dat nu net de kern was van de afspraak die met VGZ c.s. werd gemaakt.

Verder heeft VGZ c.s. blijkbaar niet gecontroleerd via welke dochtervennootschap Zorg Holding contracten met de zorgaanbieders zou gaan sluiten. In de contracten die aan de zorgaanbieders zijn aangeboden is de handelsnaam ATCzorg gebruikt, een in Zoetermeer gevestigde vennootschap die al in 2007 was ontbonden (ATC Oud). Ook het KvK-nummer van die ontbonden vennootschap staat in het contract vermeld. Waarschijnlijk is een en ander in 2009 niet aan het licht gekomen omdat Zorg Holding het betalingsverkeer liet lopen via een wel bestaande besloten dochtervennootschap met dezelfde naam (ATC), gevestigd in Haarlem. Dat betekent echter nog niet dat met laatstgenoemde vennootschap ook een overeenkomst tot stand zou komen. Uit niets blijkt immers dat de zorgaanbieders bij het sluiten van de overeenkomst hadden moeten bevroeden dat zij met de vennootschap ATC gevestigd te Haarlem zaken gingen doen, zodat bezwaarlijk de conclusie kan worden getrokken dat zij had moeten begrijpen met ATC zaken te doen (vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521, Kribbebijter). Hier konden voor de zorgaanbieders dan ook problemen door ontstaan. Uiteraard hadden de zorgaanbieders hier ook zelf een onderzoek naar kunnen doen, maar dat ontslaat VGZ c.s. niet van haar verplichting om erop toe te zien dat door Zorg Holding een bestaande rechtspersoon zou worden ingezet om voor haar als bemiddelaar op te treden.

5.6.

Zoals hiervoor al is opgemerkt, moet voor VGZ c.s. duidelijk zijn geweest dat er een behoorlijke geldstroom via de bemiddelaar zou gaan lopen, waarvan maar slechts een zeer gering deel (nog geen 2% van de uurtarieven plus € 10,00 inschrijfkosten) voor de bemiddelaar bestemd was. Het leeuwendeel van het geld moest doorbetaald worden aan de zorgaanbieders die aan de verzekerden van VGZ c.s. zorg leverden. Dat er sprake was van een gereguleerde markt en een zeer gering debiteurenrisico, waardoor er wellicht weinig argwaan en veel vertrouwen is geweest, maakt hierbij geen verschil, evenmin als het feit dat er in die tijd, zoals VGZ c.s. ter zitting heeft aangevoerd, geen faillissementen in de zorg voorkwamen. Anders dan zij meent, betekent dit niet dat een zorgverzekeraar die besluit met een bemiddelaar te gaan werken, geen plicht heeft de financiële gegoedheid van een beoogde tussenpersoon te onderzoeken en eventueel waarborgen te verlangen ten behoeve van de zorgaanbieder die uiteindelijk de verzekerde zorg levert. Een bemiddelaar heeft immers een heel ander bedrijfsmodel dat juist opereert in een niet-gereguleerde markt. Daar komt bij dat VGZ c.s. besloot met een concern in zee te gaan. Zij had zonder meer moeten begrijpen dat binnen een concern kort gezegd met geld kan worden geschoven om intern verliezen af te dekken, zoals dat ook hier lijkt te zijn gebeurd, getuige de faillissementsverslagen. Het had dan ook op de weg van VGZ c.s. gelegen om voorzieningen te treffen althans voorwaarden te stellen die zoveel mogelijk zouden verhinderen dat de voor de zorgaanbieders bestemde gelden elders in het concern zouden kunnen worden ingezet. Daarvan is geen sprake geweest. Zij heeft er kennelijk op vertrouwd, zoals zij ter zitting ook heeft herhaald, dat het feit dat het concern een investeerder in de vorm van Waterland Private Equity achter zich had staan, voldoende zekerheid bood. Aan haar betoog dat er voor haar (administratieve) nadelen verbonden zouden zijn aan kort gezegd het begrenzen van een bemiddelaar, gaat het hof voorbij, niet alleen omdat zij dit niet heeft geconcretiseerd, maar ook omdat zij daarmee miskent dat in het systeem van de zorgverzekeringswetgeving de zorgverzekeraar ervoor is de declaraties van zorgverleners te betalen. Dit is immers ook de strekking van haar geruststellende mededeling in de onder 3.3 aangehaalde brief van 8 januari 2009 aan Naviva dat voor Naviva in de praktijk alleen zou veranderen aan wie zij haar declaraties kon richten.

Tot slot is het hof van oordeel dat ook een onderzoek naar de financiering en zekerheden van het concern voor de hand had gelegen. Doorgaans zijn kredietarrangementen immers aldus ingericht dat een concern met heel zijn vermogen instaat voor schulden, zodat gelden die op grond van een bemiddelingsovereenkomst zijn ontvangen, kunnen worden uitgewonnen. Ook daarvoor zouden normaliter zekerheden zijn bedongen.

5.7.

In het licht van het onder 5.5 en 5.6 overwogene, is het hof van oordeel dat VGZ c.s. bij het sluiten van de overeenkomst met Zorg Holding de belangen van de zorgaanbieders onvoldoende in acht heeft genomen. Het komt erop neer dat het contract te veel ruimte bood aan Zorg Holding, waardoor de correcte doorbetaling aan zorgaanbieders niet voldoende gewaarborgd was. Vervolgens zou bij een eventueel betalingsprobleem de zorgaanbieder aanlopen tegen het feit dat het contract was gesteld op naam van een niet bestaande rechtspersoon, hetgeen het aanspreken van haar wederpartij hoe dan ook aanmerkelijk zou bemoeilijken. Een en ander werd des te prangender toen bleek dat Zorg Holding insolvent was.

De omstandigheid dat niet VGZ maar Zorg Holding in de nakoming van haar contractuele verplichtingen is tekortgeschoten, maakt in dit kader geen verschil. Het gaat erom dat VGZ c.s. bij het sluiten van de overeenkomst met Zorg Holding de belangen van de zorgverleners onvoldoende in acht heeft genomen (vgl. HR 14 juli 2017, HR:2017:1355).

5.8.

VGZ c.s. heeft nog betoogd dat zij haar wederpartij niet hoefde te waarschuwen voor een algemeen risico als faillissement. Een waarschuwingsplicht voor een algemeen maatschappelijk risico als een faillissement bestaat inderdaad niet. Maar dit geeft VGZ c.s. niet de vrije hand om bij het sluiten van overeenkomsten geen acht te slaan op de gerechtvaardigde financiële belangen van de zorgaanbieders die aan haar verzekerden zorg leveren. Op dat punt is zij tekortgeschoten.

Verder heeft VGZ erop gewezen dat toen op enig moment in 2009 de betalingen door ATC aan de zorgverleners achterbleven en een andere zorgaanbieder daarover bij haar klaagde, daarop meteen vanuit VGZ c.s. navraag is gedaan bij ATC, waarna verdere klachten uitbleven. Dat verandert echter niets aan het gegeven dat VGZ c.s. onvoldoende aandacht heeft besteed aan de belangen van de zorgaanbieders toen zij de overeenkomst met Zorg Holding sloot, te minder nu in december 2009 duidelijk werd dat Zorg Holding wel degelijk ernstige financiële problemen had, met uiteindelijk voor de zorgaanbieders zeer nadelige gevolgen.

5.9.

Het gegeven dat op het totale klantenbestand van Naviva c.s. de verzekerden van VGZ c.s. slechts 6 tot 10% uitmaken, betekent niet dat de belangen van Naviva c.s. zo klein zouden zijn, dat VGZ c.s. daarmee geen rekening zou hoeven te houden.

Tot slot legt het gegeven dat Naviva voordien ook via een tussenpersoon zaken deed met VGZ c.s. (namelijk LTZ) in dit kader geen gewicht in de schaal. Bepalend is niet dat er via een tussenpersoon is gehandeld, maar dat VGZ c.s. bij het contracteren met Zorg Holding ernstige steken heeft laten vallen.

5.10.

Alles afwegende is het hof met de rechtbank van oordeel dat VGZ c.s. bij het sluiten van de bemiddelingsovereenkomst met Zorg Holding de belangen van Naviva c.s. op onaanvaardbare wijze heeft verwaarloosd. Daardoor was een behoorlijke nakoming van hetgeen met de overeenkomst werd beoogd, namelijk de ongestoorde doorbetaling van de zorggelden via de door VGZ c.s. ingeschakelde bemiddelaar, onvoldoende veiliggesteld, hetgeen tot schade heeft geleid voor Naviva c.s. Daarmee heeft VGZ c.s. jegens Naviva c.s. gehandeld in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Door onvoldoende rekening te houden met de kenbare belangen van Naviva c.s. heeft VGZ c.s. dan ook onrechtmatig gehandeld.

5.11.

Door beide partijen zijn verder geen feiten gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof komt daarom aan bewijslevering niet toe.

5.12.

De grieven tegen het oordeel van de rechtbank slagen niet. Het bestreden tussenvonnis zal worden bekrachtigd. Gelet op artikel 355 Rv zal het hof de zaak verwijzen naar de rechtbank, om op de hoofdzaak te worden beslist. Een proceskostenveroordeling voor de procedure in eerste aanleg zal daarom niet worden uitgesproken.

5.13.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof VGZ c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Naviva c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.382,00

- salaris advocaat € 11.410,00 (2 punten × tarief VIII)

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 18 juli 2019;

verwijst de zaak naar de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem om met inachtneming van dit arrest verder te worden beslist;

veroordeelt VGZ c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Naviva c.s. vastgesteld op € 5.382,00 voor griffierecht en op € 11.410,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, R.A. van der Pol en C.B.M. Scholten van Aschat, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2022.