ECLI:NL:GHARL:2022:11046

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, sector handel

zaaknummer gerechtshof 200.281.607
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/125312)

arrest van 20 december 2022

in de zaak van

[appellant]

wonende te [woonplaats1] ,

bij de rechtbank gedaagde,
in hoger beroep appellant,

advocaat mr. F.H. Kappelhof, te Delfzijl,

tegen

de vennootschap onder firma

B&B Fryslânkantoorhoudend te Leeuwarden,
hierna te noemen
B&B,

bij de rechtbank eiseres,
in hoger beroep geïntimeerde,

advocaat mr. J.C. Croes, te Leeuwarden.

1.Het verloop van de procedure bij de rechtbank

Bij de rechtbank Noord-Nederland (locatie Assen) is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 1 mei 2019 en 8 april 2020.

2.Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure bij het hof laat zich als volgt weergeven:
- bij appeldagvaarding van 3 juli 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen;
- [appellant] heeft op 27 oktober 2020 een memorie van grieven genomen;
- B&B heeft op 5 januari 2021 een memorie van antwoord (met twee producties) genomen;
- in het tussenarrest van 2 november 2011 is een mondelinge behandeling bepaald;
-de zaak is op 21 juni 2022 mondeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof behandeld, waarbij door beide partijen een pleitnota is overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, dat aan het dossier is toegevoegd;
- vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

2.2

In het hoger beroep vordert [appellant] verkort weergegeven het op 8 april 2020 tussen partijen gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van B&B alsnog af te wijzen met veroordeling van B&B in de proceskosten in beide instanties.

2.3

B&B heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] in de werkelijke (of de forfaitaire) proceskosten met nakosten in eerste aanleg.

3.Korte weergave van het geschil

B&B is een vennootschap onder firma. [appellant] voerde onder meer de administratie van B&B. Op 7 oktober 2017 is [appellant] uitgetreden als vennoot onder voortzetting van B&B door de overige vennoten. Tussen partijen is een geschil gerezen over de vraag wat de stand van de (negatieve) kapitaalrekening van [appellant] in B&B is. In het kader van een procedure bij de rechtbank Noord-Nederland is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan een accountant zou worden benoemd met als opdracht het opstellen van de jaarrekeningen 2016 en 2017. Deze accountant heeft de stand van de kapitaalrekening van [appellant] per 31 december 2017 bepaald op negatief € 294.410,-. Volgens B&B is [appellant] daaraan gebonden. [appellant] kan zich met de vaststelling van dit bedrag niet verenigen en bestrijdt de jaarstukken naar totstandkoming en naar inhoud.

4.De ontvankelijkheid

4.1

In eerste aanleg en ook in hoger beroep (grief 1) stelt [appellant] zich op het standpunt dat B&B niet ontvankelijk is in haar vordering jegens [appellant] . Het hof zal eerst dit verweer (en daarmee grief I) beoordelen.

4.2

[appellant] baseert zijn niet-ontvankelijkheidsverweer op artikel 6 van het vennootschapscontract. Daarin is onder de aanhef en onder i de volgende (onvolledige) zin opgenomen:
“De medewerking van alle vennoten wordt gevorderd voor:(…)
i. het voeren van rechtsgedingen (met uitzondering van rechtsmaatregelen die geen uitstel”

4.3

De rechtbank heeft dit verweer verworpen omdat onvoldoende is gebleken dat niet alle (huidige) vennoten hebben ingestemd met de onderhavige procedure. De door [appellant] overgelegde verklaringen waarin instemming werd onthouden, waren (aldus de rechtbank) alle afkomstig van vennoten die al op 31 december 2017 waren uitgetreden uit B&B. In grief I betoogt [appellant] thans dat de geciteerde bepaling moet worden uitgelegd in die zin dat zij (ook) betrekking heeft op vennoten die deelnamen in B&B in de periode waarop de procedure betrekking heeft, te weten 2016 en 2017.

4.4

Dit verweer slaagt om meerdere redenen niet. Ten eerste is de uitleg die [appellant] aan de bepaling geeft weinig aannemelijk. De vennootschap onder firma wordt bestuurd door haar vennoten, dat wil zeggen door hen die op het moment van een te nemen besluit vennoot zijn. Ook beslissingen aangaande te voeren procedures vallen onder dat bestuur. Een andere uitleg zou meebrengen dat de vennootschap voor haar beleid ten dele afhankelijk zou zijn van voormalig vennoten uit een (mogelijk ver) verleden.

4.5

Bovendien is weinig aannemelijk dat de geciteerde bepaling uit het vennootschapscontract is geschreven voor procedures tussen de vennoten onderling. De consequentie daarvan zou immers zijn dat bij een dergelijk geschil de weg naar de rechter zou zijn afgesloten omdat de te dagvaarden vennoot of vennoten door het onthouden van hun instemming een dergelijke procedure zouden kunnen voorkomen. Een dergelijke uitleg is niet alleen weinig aannemelijk maar zou zich ook niet verdragen met het rechtstatelijk beginsel dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld (artikel 6 EVRM).

4.6

De conclusie dient te zijn dat het hof, evenals de rechtbank, zij het op andere gronden, het hier bedoelde verweer van [appellant] verwerpt en daarmee grief 1 ongegrond verklaart.

5.De feiten

5.1

Daarmee komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Het zal daartoe eerst de feiten vaststellen. Over die feiten zijn partijen het in essentie eens. Zij worden als volgt weergegeven.

5.2

B&B is een samenwerkingsverband waarin voor gezamenlijke rekening een koeriersbedrijf wordt geëxploiteerd. Het koeriersbedrijf heeft de vorm van een vennootschap onder firma. De vennootschapsakte is opgemaakt en ondertekend op 1 januari 2013. Zij werd gevormd door de betrokken pakketbezorgers. Daarnaast was een vennoot met het beheer (waaronder de administratie) van de vennootschap belast.

De vennootschapsovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

(…)Artikel 11 Boekjaar, balans en winst- en verliesrekening1. Het boekjaar van de vennootschap loopt van één januari tot en met eenendertig december.2. Na afloop van elk boekjaar, alsmede bij het einde van de vennootschap in de loop van enig boekjaar, worden de boeken van de vennootschap afgesloten en wordt een balans en winst- en verliesrekening (hierna jaarrekening) opgemaakt. De vennoten tekenen deze ten bewijze van goedkeuring en van onderlinge décharge binnen zes maanden na afloop van het boekjaar, of, ingeval de vennootschap eindigt, binnen drie maanden na het einde van de vennootschap.

3. Blijft een vennoot gedurende vier weken, nadat hij door de andere venno(o)t(en) daartoe bij

aangetekend schrijven is aangemaand, in gebreke bedoelde stukken te tekenen, dan zal - tenzij hij

binnen genoemde termijn van vier weken zijn bezwaar daartegen bij aangetekend schrijven heeft

kenbaar gemaakt - de handtekening van de andere venno(o)t(en) ook voor hem verbindend zijn.

4. Worden, nadat een vennoot binnen genoemde termijn van vier weken zijn bezwaren tegen de jaarrekening aan de andere venno(o)t(en) heeft medegedeeld, de vennoten het daarover niet eens,

dan wordt dit geschil eerst beslist overeenkomstig het bepaalde in artikel 18 van deze overeenkomst

5. De jaarrekening zal ongeacht de ondertekening in ieder geval ten opzichte van een vennoot bindend zijn, na het verstrijken van één jaar na ontvangst hiervan, als in die periode door hem geen bezwaren schriftelijk aan de mede-venno(o)t(en) of degene die de stukken vaststelt kenbaar zijn gemaakt.Artikel 12 Berekening winst/verlies en verdeling1. Ter berekening van het jaarlijkse bedrijfsresultaat van de vennootschap worden van de bruto-inkomsten afgetrokken alle verliezen, bedrijfskosten en afschrijvingen, een en ander bepaald overeenkomstig algemeen aanvaarde waarderings- en resultaatsbepalingsgrondslagen.

2. De afschrijvingen op goederen worden zoveel mogelijk bepaald op ten minste het bedrag, dat fiscaal toelaatbaar en bedrijfseconomisch wenselijk is.

3. Uit het bedrijfsresultaat worden eerst de vennoten zonder vaste route betaald. Zij ontvangen een bedrag per stop. De hoogte van het bedrag per stop zal nog nader door de vennootschap worden vastgesteld.

4. Het resterende bedrag zal over de vennoten met een vaste route én de vennoot die met het beheer van de vennootschap Is belast worden verdeeld naar rato van het door hun gewerkte dagen per jaar.

Artikel 13 Opname winstaandeel1. Wekelijks zal door de vennootschap aan de vennoten een voorschot op het winstaandeel worden betaald. De hoogte van dit voorschot dient nog nader door de vennoten te worden vastgesteld.

2. (…)3. (…)4. Indien bij de vaststelling van de jaarstukken blijkt dat een vennoot meer dan het hem toekomende winstaandeel heeft opgenomen, is hij gehouden het teveel genotene binnen een maand na constatering hiervan te restitueren.

5. Voor zover in enig jaar een verlies is geleden, zullen de vennoten in daarop volgende jaren waarin winst wordt genoten, deze winst niet opnemen totdat het geleden verlies is gecompenseerd.

Artikel 14 Einde vennootschap1. De vennootschap eindigt indien de vennoten daartoe in onderling overleg besluiten en wel op het door hen bij dat besluit te bepalen tijdstip. Dit besluit moet schriftelijk worden vastgelegd en ondertekend.

2. De deelname van- de vennoot in de vennootschap eindigt• door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 7;• (…);• Indien de ¾ meerderheid van de vennoten het besluit neemt dat de betreffende vennoot één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt;

(…)

Artikel 16 Voortzetting, overname en verblijven1. Zoals in de artikelen 7 en 14 van deze overeenkomst is bepaald zullen de vennoten waarvan de deelname niet eindigt de vennootschap voortzetten.

2. (…)

3. De voortzettende vennoten zijn dan verplicht tot uitkering aan de uittredende vennoot of diens rechtverkrijgenden van het bedrag dat aan deze toekomt, overeenkomstig het in artikel 4 bepaalde, blijkens de daar bedoelde jaarrekening. Uitkering zal plaatsvinden binnen 60 dagen na vaststelling van deze jaarrekening.

(…)

Artikel 18 Vergaderingen en stemming

1. De vennoten zullen viermaal per jaar bijeenkomen voor overleg betreffende de zaken van de

vennootschap, te weten in januari, april, juli en oktober. In de eerste bijeenkomst zal met name de

vaststelling van de jaarrekening over het voorafgaande boekjaar aan de orde komen, terwijl in de

tweede bijeenkomst onder meer de tussentijdse resultaten zullen worden besproken. Extra bijeenkomsten zullen plaatsvinden indien de vennoten zulks wenselijk acht.

2. .Alle besluiten tijdens vergaderingen worden genomen bij gewone meerderheid van stemmen, tenzij uit deze akte een ander percentage blijkt.”

5.3

[appellant] was van 1 januari 2013 tot 7 oktober 2017 beherend vennoot. Daarnaast waren [vennoot1] en [vennoot2] vennoten in B&B.

5.4

[appellant] is op 7 oktober 2017 uitgetreden uit B&B onder voortzetting van de vennootschap door de overige vennoten.

5.5

In 2017 was de accountant van B&B was de heer [de accountant] . Deze heeft op enig moment een (ongedateerd) financieel verslag over 2016 uitgebracht waarin de stand van de kapitaalrekening van [appellant] per 1 januari 2016 is bepaald op € 7.977,- en per

31 december 2017 op negatief € 8.532,-. In het financieel verslag door [de accountant] is bovenaan iedere bladzijde vermeld:
“Geen accountantscontrole toegepast”

5.6

Partijen konden het na het uittreden van [appellant] niet eens worden over de stand van de kapitaalrekening van [appellant] en daarmee niet over het door hem aan B&B te betalen bedrag (beide partijen gaan uit van een negatieve stand van de kapitaalrekening van [appellant] ).

5.7

Vervolgens is het tussen partijen gekomen tot een kort geding bij de rechtbank Noord-Nederland waarin door B&B afgifte van de administratie van B&B werd gevorderd van [appellant] en [vennoot1] . Dit kortgeding is mondeling behandeld op 21 december 2017. Ter zitting is die procedure beëindigd doordat tussen partijen een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Deze vaststellingsovereenkomst is vast gelegd in het proces-verbaal van de zitting en luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
“(…)Partijen zijn in de gelegenheid gesteld onderling tot een minnelijke regeling van het voorliggende geschil te komen. Daartoe is de behandeling geschorst. Na de schorsing hebben partijen medegedeeld dat zij overeenstemming omtrent een minnelijke regeling hebben bereikt.Ter voorlopige beëindiging van het onderhavige geschil komen partijen het volgende overeen:1. mevrouw [vennoot2] zal voor 31 december 2017 een opgave doen van drie accountantskantoren die in de provincie Drenthe zijn gevestigd. De heer [vennoot1] zal hieruit een keuze maken voor 31 januari 2018. De aldus gekozen accountant zal opdracht krijgen om ten behoeve van de vennootschap onder firma B&B Fryslân de jaarrekening 2016 en de eindafrekening 2017 op te maken.2. De heer [vennoot1] draagt ervoor zorg dat binnen drie dagen nadat hij de hiervoor bedoelde keuze heeft gemaakt de volledige administratie van B&B Fryslân, waaronder in ieder geval zal worden verstaan de onderdelen die zijn genoemd in randnummer 37 van de kort geding dagvaarding ter hand worden gesteld van de gekozen accountant. Daar waar in punt 37 wordt gesproken over software en computers wordt daarmee bedoeld dat de hierop aanwezige informatie in een werkzaam format aan de accountant beschikbaar wordt gesteld. De accountant zal worden verzocht om het gewenste bestandsformat aan te geven. De accountant zal worden gevraagd ervoor te zorgen dat de concept-jaarstukken uiterlijk 1 april 2018 beschikbaar zijn voor de vennoten.3. De kosten van het inschakelen van de hiervoor genoemde accountant komen voor rekening van de vennootschap onder firma.4. Indien voor de eindafwikkeling van de vennootschap onder firma betalingen aan derden moeten worden gedaan, zal de heer [vennoot1] daarvoor zorgdragen. Voordat hij tot betaling zal overgaan, zal hij zorgdragen voor afstemming daarvan met mevrouw [vennoot2] . De heer [appellant] zal ervoor zorgen dat de heer [vennoot1] zo spoedig mogelijk zal worden gemachtigd over de bankrekening van de vennootschap te beschikken en hij zal tevens zorgdragen voor beëindiging van alle andere volmachten, waaronder zijn eigen. De heer [appellant] zal ervoor zorgdragen dat de eventueel nog bij hem binnenkomende post van de vennootschap onder firma zal worden doorgestuurd naar het privé adres van de heer [vennoot1] , dit adres zal tevens worden aangemerkt als vestigingsadres van de vennootschap onder firma per 21 december 2017.5. De heer [vennoot1] en mevrouw [vennoot2] zullen ervoor zorgdragen dat een vergadering van de vennoten zal worden uitgeschreven, waarvoor alle vennoten zullen worden uitgenodigd. Op de agenda zal staan de beëindiging van de vennootschap onder firma.”

5.8

Als accountant is daarop benoemd de heer [naam1] van het accountantskantoor Sabanoord Accountants & Adviseurs te Assen. [naam1] heeft op

11 december 2018 een verslag over het boekjaar 2016 en een verslag over het boekjaar 2017 aan B&B uitgebracht. Beide verslagen worden voorafgegaan door een zogenoemde “samenstellingsverklaring” van de accountant. Het hof begrijpt daaruit dat de accountant de jaarcijfers heeft samengesteld op basis van aan hem door B&B aangereikte cijfers. De accountant heeft geen controle- of beoordelingswerkzaamheden uitgevoerd die hem in staat stelden een oordeel te geven of een conclusie te trekken met betrekking tot de getrouwheid van die aan hem aangereikte cijfers.

5.9

In de jaarcijfers over 2016 heeft [naam1] vastgesteld dat de kapitaalrekening van [appellant] per 31 december 2015 € 7.977,- bedroeg en per 31 december 2016 negatief € 175.655,-. In de jaarcijfers 2017 heeft [naam1] vastgesteld dat de jaarrekening per

31 december 2017 negatief € 294.410,- bedroeg.

5.1

Ter onderbouwing van de negatieve standen van de kapitaalrekeningen heeft [naam1] daarbij aan B&B een lijst met door hem daarbij betrokken posten verstrekt. Deze posten heeft hij ontleend aan de hem door [appellant] aangereikte administratie.

5.11

In een e-mail van 7 mei 2019 schrijft [naam1] aan mr. Croes (advocaat van B&B) het volgende:
“Ruim een jaar geleden heeft ons kantoor de opdracht gekregen om, als onafhankelijke derde, de jaarrekeningen 2016 en 2017 van de VOF B&B Fryslân samen te stellen op basis van een rechtszaak die werd gevoerd tussen 2 kampen binnen de genoemde VOF. Bij het aanvaarden van die opdracht heb ik met beide partijen (ik noem ze maar even kamp [appellant] en kamp [vennoot2] ) een inleidend gesprek gehad. Tevens heb ik van de heer [appellant] de door hem gevoerde administratie ontvangen, zowel facturen en bankafschriften, als een uitdraai van het grootboek en een aantal overeenkomsten. En ik heb van de heer [de adviseur] (adviseur van mevrouw [vennoot2] ) aantekeningen ontvangen van zijn bevindingen van een eerste beoordeling van de door de heer [appellant] gevoerde administratie. Allereerst kan ik u bevestigen dat ik een onafhankelijke derde was, ik kende beide partijen en de onderneming met haar voorgeschiedenis niet.Op basis van bovengenoemde gegevens/ input zijn de jaarrekeningen 2016/2017 samengesteld. Uit die jaarrekening blijkt de schuld van de heer [appellant] , zijnde zijn negatief aandeel in het eigen vermogen. Het is dus niet zo dat ik of partij [vennoot2] een "lijst" heeft opgesteld over [appellant] . De schuld is tot stand gekomen op basis van de heer [appellant] gedane betalingen aan hemzelf, in de vorm van een regelmatige uitkering van een arbeidsbeloning (net als dit aan de andere vennoten werd gedaan) maar ook de kosten voor 2 personenauto’s die door [appellant] en zijn partner werden gebruikt, vergoedingen aan gelieerde bedrijven voor werkzaamheden die de heer [appellant] zelf had moeten uitvoeren (of waarvoor hij toestemming van alle vennoten had moeten vragen) en waarvoor hij recht op zijn winstaandeel had of kosten voorbedrijfsauto's die door de heer [appellant] waren overgenomen. Daarvan heb ik voor u op een gegeven moment een specificatie gemaakt, die naar mijn indruk later bij de heer [appellant] de "lijst" is gaan heten en waar hij mij een keer over heeft gebeld. In dit gesprek heb ik geen enkele toezegging of uitspraak gedaan dat de heer [appellant] geen schuld heeft en dat zou ook niet kunnen want ik heb zelf vastgesteld in de jaarrekeningen dat dit wel zo is.De heer [appellant] heeft me alleen gevraagd of de vennoten de jaarrekeningen hebben vastgesteld of goedgekeurd en ik heb aangegeven dat dit mij tot op heden niet bekend is.”

6.De vordering in eerste aanleg en de beslissing door de rechtbank

6.1

In eerste aanleg heeft B&B - verkort weergegeven – gevorderd:
- primair: veroordeling van [appellant] tot betaling van € 294.410,- met rente;
-
subsidiair: een verklaring voor recht dat [appellant] tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens B&B waardoor hij schadeplichtig is voor een bedrag van € 294.410,- met veroordeling van [appellant] tot betaling van dat bedrag met rente;
- meer subsidiair:een verklaring voor recht dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens B&B waarvoor hij schadeplichtig is voor een bedrag van € 294.410,- met veroordeling van [appellant] tot betaling van dat bedrag met rente;
- in alle gevallen met veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de beslagkosten € 3.345,02, de redelijke kosten tot vaststelling van schade (€ 3.750,-), alsmede buitengerechtelijke kosten (€ 3.928,93,-) en de proceskosten met rente en nakosten.

6.2

De rechtbank heeft de vordering (naar het hof begrijpt) op de primaire grondslag toegewezen voor het volledige bedrag van € 294.410,-, vermeerderd met wettelijke rente alsmede de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten. De gevorderde kosten tot vaststelling van de schade en de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen.

7.De beoordeling van de vordering en de overige grieven (2 tot en met 4)

7.1

De eerste grief is in het vorenstaande al besproken en verworpen. De resterende drie grieven hebben alle betrekking op de toewijzing door de rechtbank van de vordering van het bedrag van € 294.410,- en de omstandigheid dat de rechtbank die toewijzing grotendeels heeft doen steunen op het rapport van [naam1] . Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

7.2

In deze procedure gaat het erom of [appellant] , zoals B&B stelt, is gebonden aan de in de rapportage van [naam1] vastgestelde negatieve stand van zijn kapitaalrekening per

31 december 2017. Als dat het geval is dan dient de vordering van B&B op de primaire grondslag te worden toegewezen. Is dat het niet het geval dan is de omvang van de vordering van B&B (nog) niet bekend.

7.3

De stand van de kapitaalrekening dient, overeenkomstig het vennootschapscontract, te worden vastgesteld in de vergadering van vennoten. De vraag is of de vaststellingsovereenkomst daarop een inbreuk vormt. Voor het antwoord op die vraag zijn de volgende omstandigheden van belang. Inzet van de kort geding procedure, in het kader waarvan de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, was niet de vaststelling van een bepaald bedrag van de kapitaalrekening maar het verkrijgen van daartoe noodzakelijke gegevens. Het geschil waarvan beëindiging werd verzocht was dan ook niet het vaststellen van de stand van de kapitaalrekening van [appellant] maar het verkrijgen van de daartoe vereiste stukken zodat een accountant daarmee aan het werk kon en op basis daarvan de jaarstukken 2016 en 2017 zou vaststellen. Daarin zoudeb dan mede de kapitaalrekeningen van de vennoten worden vastgesteld. Iets anders is dat daarmee nog niet is overeengekomen dat die opstelling door de accountant van de kapitaalrekening voor partijen ook binden zou zijn in afwijking van de regeling in de vennootschapsovereenkomst.

7.4

[appellant] zou de stukken ter beschikking stellen aan een daartoe aan te wijzen accountant. Voor de afgifte van die stukken en de persoon aan wie afgifte diende plaats te vinden hebben partijen een regeling getroffen. De overeenkomst rept niet over een binding van partijen aan een door de accountant gemaakte vaststelling.

7.5

De tekst van de vaststellingsovereenkomst past daarmee eerder en beter bij een niet bindende werking voor wat betreft de in de jaarrekeningen op te nemen stand van de kapitaalrekening en dus bij het standpunt van [appellant] daarover.

7.6

Ten tweede is van belang de wijze waarop deze jaarstukken tot stand zijn gekomen. In het bijzonder gaat het daarbij om de omstandigheid dat de door [appellant] aangereikte stukken mede een grootboekadministratie omvatte. [appellant] heeft ter zitting, en dat is door B&B niet weersproken, aangevoerd dat de posten die door [naam1] zijn aangemerkt als privé-onttrekkingen door [appellant] , door laatstgenoemde in de grootboekadministratie niet waren geboekt als privé-onttrekkingen. Dat is opmerkelijk daar [naam1] zich erop beroept dat door hem uitsluitend een samenstellingsopdracht is aanvaard zodat een aanpassing van de kwalificatie van de daarbij aangereikte posten niet voor de hand lag. Het had op zijn minst voor de accountant aanleiding moeten zijn om deze kwalificering met de betrokken vennoten, in het bijzonder met [appellant] , te bespreken. [appellant] heeft echter, door B&B onweersproken, gesteld dat [naam1] daarover niet met hem van gedachten heeft gewisseld en daartoe desgevraagd ook niet bereid was. Voor overleg hierover met de betrokken vennoten was te meer aanleiding vanwege de omstandigheid dat sprake was van een gerechtelijke procedure tussen de vennoten zodat hoor en wederhoor in de rede had gelegen

7.7

Ten derde is van belang dat de vaststelling door [naam1] van de kapitaalrekening 2016 van [appellant] een zeer groot verschil vertoont met de door [de accountant] vastgestelde kapitaalrekening, zonder dat het rapport van [naam1] daarin veel inzicht geeft of daarvoor een sluitende verklaring geeft.

7.8

De hiervoor genoemde omstandigheden maken dat de rapportage door [naam1] ongeschikt is om in deze procedure de stand van de kapitaalrekening van [appellant] vast te stellen. De vordering van B&B kan voor wat betreft haar omvang thans nog niet worden vastgesteld.

7.9

Het hof heeft om die reden behoefte aan een hernieuwde beoordeling van de financiële administratie over de jaren 2016 en 2017 door een door hem te benoemen deskundige. Dit met inachtneming van de volgende randvoorwaarden.
a. de genoemde accountant dient een registeraccountant te zijn;
b. deze zal jaarcijfers over de jaren 2016 en 2017 opnieuw uitgaande van de beschikbare administratie dienen op te stellen;
c. de accountant zal zijn opdracht zo niet als een controle-opdracht wel dienen te beschouwen als een aan assurance verwante opdracht;
d. de accountant zal voor de door hem te redigeren jaarstukken 2016 en 2017 aansluiting dienen te zoeken bij de bestaande jaarcijfers 2015;
e. hij zal in het bijzonder de stand van de kapitaalrekening van [appellant] per ultimo 2017 moeten bepalen en de keuzes die hij daarbij maakt dienen toe te lichten;
f. ieder van partijen zal de deskundige alle door deze verlangde stukken en informatie ter beschikking stellen.

7.1

Omdat de bewijslast voor de stand van de kapitaalrekening als grondslag voor haar vorderingen op [appellant] bij B&B berust zal B&B belast worden met het aan de deskundige te betalen voorschot.

7.11

Het hof is voorshands van oordeel dat de benoeming van één deskundige voldoende is en is voornemens [de deskundige] te benoemen tot deskundige. Aan partijen zal eerst gelegenheid worden gegeven zich bij akte over de persoon van de deskundige en de aan deze te verstrekken opdracht uit te laten. In een later stadium zullen partijen zich ook nog mogen uitlaten over de kosten van de te benoemen deskundige, nadat daarover meer bekend is geworden.

7.12

Het hof houdt voor het overige iedere beslissing aan.

8.Slotsom

Het hof oordeelt B&B ontvankelijk in haar vordering. Alvorens verder te beslissen zal het hof eerst aan partijen gelegenheid geven zich bij akte uit te laten overeenkomstig rechtsoverweging 7.11.

9.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 januari 2023 voor gelijktijdige uitlating door partijen zoals aangegeven onder 7.11;

houdt voor het overige iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. O.E. Mulder en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

20 december 2022.