ECLI:NL:GHARL:2022:10858

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.183.273

(zaaknummer rechtbank Gelderland 278287)

arrest van 6 december 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Oude Reimer B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2.
[appellante2],

wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. F.C.M. Schoonderwoerd,

tegen:

de naamloze vennootschap
Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Achmea of Centraal Beheer,

advocaat: mr. D. Horeman.

Appellanten zullen hierna gezamenlijk Oude Reimer c.s. en afzonderlijk respectievelijk Oude Reimer B.V. en [appellante2] worden genoemd.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1

Het hof heeft op 14 september 2021 een tussenarrest gewezen. In dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald. Die mondelinge behandeling is gehouden op 8 maart 2022 en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

1.2

Het hof heeft partijen akte verleend van de voorafgaand aan de mondelinge behandeling overgelegde “
Schadeberekening en inlichtingen” van Oude Reimer c.s. (integraal) en “
Akte uitlating ten aanzien van de subsidiaire vordering” van Achmea. Na de mondelinge behandeling hebben beide partijen schriftelijk bij akte op deze stukken gereageerd. Oude Reimer c.s. heeft vervolgens nog bij akte gereageerd op een door Achmea overgelegd stuk.

1.3

Tot slot heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2. De verdere beoordeling van de grieven en de vorderingen in het principaal en incidenteel hoger beroep

Inleiding

2.1

Het gaat in deze procedure om de vraag welke rechten Oude Reimer B.V. en haar werknemers kunnen ontlenen aan de collectieve pensioenverzekering die Oude Reimer B.V. vanaf 1996 bij Centraal Beheer, de rechtsvoorgangster van Achmea, heeft afgesloten. Het hof heeft in het laatste tussenarrest een groot aantal beslissingen gegeven over de primaire vorderingen die Oude Reimer c.s. heeft ingesteld en partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over hun belangen bij de vorderingen (inclusief die in het incidenteel hoger beroep) na die beslissingen. Het hof heeft in het tussenarrest ten aanzien van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding beslist dat Achmea haar informatieplicht heeft geschonden en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aannemelijkheid en hoogte van de daardoor door Oude Reimer c.s. geleden schade.

2.2

Oude Reimer c.s. heeft het hof in haar schriftelijke uitlating naar aanleiding van het tussenarrest verzocht om op eerdere beslissingen terug te komen. Het hof zal ten aanzien van enkele door Oude Reimer c.s. opgeworpen punten het tussenarrest aanvullen en verbeteren (onder I). Dit leidt er echter niet toe dat het hof terugkomt op eerder genomen beslissingen. Verder zal het hof hierna beslissen op de primaire vorderingen en de vordering in het incidenteel hoger beroep, die in de eerdere tussenarresten nog niet zijn beoordeeld (onder II). Tot slot zal het hof in dit arrest ingaan op de subsidiaire vorderingen van Oude Reimer c.s. (onder III) en eindigen met de conclusie (IV).

De beslissing van het hof

2.3

Het hof beslist dat de vorderingen van Oude Reimer c.s. worden afgewezen. Het hof legt die beslissing hierna uit.

I Aanvullingen en verbetering tussenarrest 14 september 2021

2.4

Oude Reimer c.s. verzoekt het hof terug te komen op:

(i) de beoordeling van de bewijsopdracht en (in verband daarmee) van de uitleg van de overrentedelingsregeling

(ii) het oordeel dat de bevoegdheid van Achmea om het portefeuillerendement lager vast te stellen en om de overrentedelingsregeling te wijzigen niet vernietigbaar is

Achmea verzet zich hiertegen.

2.5

De eisen van een goede procesorde brengen het volgende mee. Uitgangspunt is dat de rechter is gebonden aan beslissingen die eerder in de procedure zijn genomen. Daarop geldt slechts de volgende uitzondering. De rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere gegeven maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag kan die eindbeslissing heroverwegen. De rechter moet dan partijen eerst de gelegenheid geven zich daarover uit te laten. De bedoeling hiervan is te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het hof blijft bij de eerder genomen beslissingen, maar ziet in de opmerkingen van Oude Reimer c.s. en de reactie daarop van Achmea aanleiding om over (de uitleg van) de overrentedelingsregeling (i) en de vernietiging van de wijzigings- en vaststellingsbevoegdheden (ii) het volgende te overwegen.

(i) overrentedelingsregeling

het karakter van Centraal Beheer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst

2.6

Het hof heeft in het tussenarrest van 14 september 2021 de door Oude Reimer c.s. bepleite uitleg van de overrentedelingregeling verworpen. Overwogen is dat niet is komen vast te staan dat Oude Reimer B.V. te kennen heeft gegeven dat het ontvangen van het werkelijke beleggingsrendement over alle beleggingen van Achmea voor haar essentieel was en evenmin dat Achmea mondeling en schriftelijk heeft toegezegd dat na het tiende jaar de overrente berekend zou worden over het werkelijk beleggingsrendement dat Achmea maakte over alle beleggingen. Bij die beoordeling heeft het hof betekenis toegekend aan het feit dat er uit de aard belangrijke verschillen zijn tussen een pensioenvoorziening bij een bedrijfstakpensioenfonds en die bij een verzekeraar en de omstandigheid dat een verzekeraar zoals Achmea, en destijds Centraal Beheer, een commerciële onderneming met winstoogmerk is, die behalve pensioenverzekeringen ook andere producten aanbiedt.

2.7

Volgens Oude Reimer c.s. is dit laatste onjuist omdat Centraal Beheer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (en voordat zij opging in Achmea) een solidair pensioenlichaam was. Zij genoot vrijstelling van vennootschapsbelasting en hield zich statutair en feitelijk uitsluitend (althans nagenoeg uitsluitend) bezig met, kort gezegd, de verzorging van werknemers door middel van pensioenen krachtens een pensioenregeling in de zin van de Wet op de loonbelasting. Achmea betwist dat: Centraal Beheer was een kapitaalvennootschap met winstoogmerk. Daarnaast beroept Achmea zich op de twee conclusieregel en stelt dat Oude Reimer c.s. dit standpunt te laat naar voren heeft gebracht.

2.8

Het hof verwerpt het beroep van Achmea op de twee conclusie-regel. Die regel houdt in dat de partij die hoger beroep instelt tegen een vonnis alle bezwaren daartegen direct naar voren moet brengen. In dit geval heeft Oude Reimer c.s. de stelling over de identiteit van Centraal Beheer ingenomen naar aanleiding van de bewijswaardering van het hof in het tussenarrest. De stelling ligt bovendien in het verlengde van haar al bij memorie van grieven ingenomen stellingen. Dat is toegestaan, zeker nu Achmea de gelegenheid heeft gekregen daarop te reageren en dat ook heeft gedaan.

2.9

Tegenover de gemotiveerde betwisting van Achmea heeft Oude Reimer c.s. onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Centraal Beheer een onderneming zonder winstoogmerk was. Dat blijkt ook niet zonder meer uit de statuten, waarin (in artikel 24) staat dat de winst voor 5% ten bate van de aandeelhouders komt en het restant van de winst ten bate van de verzekerden. In artikel 2 van de statuten staat verder kort gezegd dat de vennootschap tot doel heeft het pensioenverzekeringsbedrijf door “
uitsluitend of nagenoeg uitsluitend” (en dus niet “uitsluitend”, zoals Oude Reimer c.s. stelt) een pensioenregeling te verzekeren voor (gewezen) werknemers. Centraal Beheer stelt onbetwist dat zij ook andere levensverzekeringen verkocht. Oude Reimer c.s. onderbouwt niet op grond van welke stukken of uitlatingen van de zijde van Centraal Beheer haar verwachtingen, zoals zij stelt, waren gebaseerd op het solidaire karakter van Centraal Beheer en dat zij om die reden mocht verwachten dat zij zou meedelen in het rendement van alle beleggingen van Centraal Beheer. Die verwachting kon zij ook niet ontlenen aan de aanprijzing door Centraal Beheer van haar winstdelingsregeling als “
uniek” en haar karakteristieke werkwijze. Waarom die aanprijzingen zouden duiden op een verzekeringsmaatschappij zonder winstoogmerk heeft Oude Reimer c.s. namelijk niet toegelicht. Bij dit alles komt nog dat het hof hieraan bij de waardering van het getuigenbewijs weliswaar betekenis heeft gehecht, maar dat daarbij ook andere elementen een rol hebben gespeeld.

2.1

Ook als de aard van Centraal Beheer als pensioenverzekeraar tegenover Bpf als pensioenfonds wordt weggedacht, kunnen de door Oude Reimer c.s. aangedragen feiten en omstandigheden niet de door haar bepleite uitleg van het begrip portefeuillerendement rechtvaardigen. In de gegeven omstandigheden mocht Oude Reimer B.V. redelijkerwijs niet verwachten dat voor de vaststelling van het portefeuillerendement ook het rendement van Centraal Beheer in aanmerking zou worden genomen van producten buiten de portefeuille waarvan de verzekering van Oude Reimer B.V. deel uitmaakte. Dat er op dat moment bij Centraal Beheer wel degelijk pensioenverzekeringen buiten die portefeuille bestonden kan worden afgeleid uit de verklaring van getuige [naam1] . Deze heeft verklaard dat de klant kon kiezen voor een gesepareerde pensioenverzekering, met een eigen beleid ten aanzien van beleggingen. Volgens [naam1] heeft Oude Reimer B.V. daarvoor niet gekozen. Oude Reimer c.s. heeft het destijds bestaan van deze gesepareerde pensioenverzekeringen niet gemotiveerd bestreden en heeft ook onvoldoende toegelicht waarom zij desondanks recht had mee te delen in het rendement van deze gesepareerde pensioenverzekeringen met eigen beleggingsbeleid. Aard en strekking van de pensioenverzekering wijzen ook niet op die uitleg. Tijdens de besprekingen is geen aandacht besteed aan hoe het portefeuillerendement precies zou worden vastgesteld. Zonder andere uitleg, die ontbreekt, blijft het hof daarom bij het oordeel dat Oude Reimer B.V. die vaststelling heeft overgelaten aan de verzekeraar, zoals uit de overrentedelingsregeling kan worden afgeleid. Achmea mocht, toen een reactie van Oude Reimer B.V. uitbleef na ontvangst van de verzekeringsvoorwaarden (inclusief de overrentedelingsregeling) begrijpen dat Oude Reimer B.V. ermee instemde dat zij (Centraal Beheer en later Achmea) de overrente redelijkerwijs zou vaststellen op basis van het rendement van de portefeuille waarvan de verzekering van Oude Reimer B.V. toen deel uitmaakte. In die regeling lag een zekere vaststellingsbevoegdheid voor Achmea besloten. Ook als wordt aangenomen dat door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarden in geval van twijfel ten gunste van de verzekerde moeten worden uitgelegd, leidt dat niet tot een andere uitleg. Oude Reimer c.s. heeft namelijk onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat er op basis van deze bepaling twijfel over bestaat dat zij de vaststelling van het portefeuillerendement aan Achmea heeft willen overlaten.

2.11

Oude Reimer c.s. voert ook aan dat het oordeel van het hof in strijd zou zijn met de eigen verklaringen en erkenning van Achmea, zoals weergegeven onder 6 van haar schriftelijke uitlating van 8 maart 2022. Het hof leest in de daar weergegeven passages geen erkenning als door Oude Reimer c.s. bepleit. Het hof heeft in het tussenarrest van 14 september 2021 al gemotiveerd dat Oude Reimer c.s. uit woorden als “
daadwerkelijk beleggingsresultaat” in de omstandigheden van het geval niet heeft mogen afleiden dat de overrente berekend zou worden over het werkelijk beleggingsresultaat ook van andere producten dan de portefeuille waarvan de pensioenverzekering van Oude Reimer deel uitmaakte. Het hof verwijst daarnaar. De uitlating van Achmea tijdens het pleidooi, zoals weergegeven in het tussenarrest van 4 september 2018 onder 5.10, heeft het hof meegewogen in die eerdere motivering en bewijswaardering.

2.12

Het hof blijft dus bij hetgeen is overwogen onder 2.9 van het tussenarrest en de daaraan verbonden verwerping van de uitleg van de overrentedelingsregeling die Oude Reimer c.s. voorstaat (2.11 van het tussenarrest). Dit strookt ook met wat de getuigen [naam1] en [naam2] hebben verklaard. Het hof verwijst naar de weergave daarvan onder 2.8 van het tussenarrest. Dit oordeel is in overeenstemming met wat de rechtbank hierover heeft beslist.

geen verdergaande uitleg van de overrentedelingsregeling

2.13

Beide partijen hebben het hof na het tussenarrest van 14 september 2021 gevraagd om verdere verduidelijking van de manier waarop zij de overrentedelingsregeling moeten uitleggen. Zij hebben aangevoerd dat zij, ook als wordt vastgesteld dat de door Oude Reimer bepleite uitleg niet kan worden gevolgd, daarover verder van mening verschillen. Dat is ook onderdeel van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Achmea. Het hof wijst dit verzoek af en motiveert dit oordeel als volgt.

2.14

Achmea heeft bij conclusie van antwoord als verweer aangevoerd dat uitgegaan diende te worden van het 10-jaars gemiddeld U-rendement, vanuit de gedachte dat dat per saldo een getrouwe weergave was van het reële rendement op de portefeuille van Centraal Beheer, zolang die portefeuille bestond uit (vrijwel) uitsluitend vastrentende waarden, en dat Achmea door middel van toeslagen en inhoudingen daarop rekening hield met diverse relevante elementen (conclusie van antwoord 5.2.2.2-5.2.2.5). Voor zover dit niet overeenstemt met de omstandigheid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst het oog hadden op een werkelijk rendement van een bepaalde portefeuille, begrijpt het hof uit wat zij verder aanvoert dat Achmea een ruime vaststellingsbevoegdheid had en op enig moment ook wel van een fictief rendement heeft moeten uitgaan, omdat sinds de fusie van Centraal Beheer Pensioenverzekering N.V. en Avero Pensioenverzekeringen N.V. in 1998, geen sprake meer was van de oorspronkelijke verzekeringsportefeuille als aanvankelijk in de overeenkomst bedoeld. Volgens Achmea was het, mede gelet op de door haar bepleite ruime vaststellingsbevoegdheid, in plaats daarvan gerechtvaardigd om het 10-jaars-U-rendement als vertrekpunt te nemen en dan telkens te bezien of in de concrete omstandigheden van het desbetreffende peilmoment aanleiding gevonden moest worden om toeslagen of inhoudingen toe te passen.

2.15

Het lag op de weg van Oude Reimer c.s. om op dit verweer voldoende onderbouwd te reageren en niet slechts de eigen stellingen over wat volgens haar was overeengekomen, te herhalen. Die reactie heeft Oude Reimer c.s. niet gegeven, zodat het hof ervan uitgaat dat de oorspronkelijke verzekeringsportefeuille inderdaad op enig moment is opgehouden te bestaan en vanaf dat moment het vaststellen van het portefeuillerendement op basis van die portefeuille onmogelijk is geworden. Oude Reimer c.s. heeft niet subsidiair stellingen ingenomen voor als de door Achmea aangevoerde onmogelijkheid zou worden vastgesteld. Het lag in dit verband ten minste op de weg van Oude Reimer c.s. om voldoende onderbouwd aan te voeren dat het door Achmea gekozen alternatief (naar het hof begrijpt door Achmea de Algemene portefeuille genoemd, waarbij voor het soort beleggingen de vastrentende waarden uitgangspunt kunnen zijn en voor het soort rendement het direct rendement) niet vergelijkbaar is met de verzekeringsportefeuille waarvan de verzekering van Oude Reimer B.V. bij aanvang van de overeenkomst deel uitmaakte. Oude Reimer c.s. heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat en op grond waarvan kan worden aangenomen dat de portefeuille die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden in de jaren waarop de overeenkomst ziet een gunstiger rendement zouden hebben gekend. Een uitleg op dit punt ligt temeer voor de hand omdat vaststaat dat Oude Reimer B.V. bij de overgang naar Centraal Beheer een verzekering verwachtte die zoveel mogelijk aansloot bij de pensioenvoorziening bij Bpf en Achmea heeft aangevoerd dat de door haar behaalde resultaten (en de gerealiseerde indexering) gunstiger zijn dan die zouden zijn behaald als Oude Reimer B.V. bij Bpf was gebleven of naar Avéro was gegaan. Dit laatste heeft Oude Reimer c.s. onvoldoende gemotiveerd bestreden (zie ook hierna onder 2.29).

2.16

Het hof beoordeelt in deze procedure slechts de toewijsbaarheid van vorderingen die (tijdig) ter beoordeling zijn voorgelegd, op basis van een beoordeling van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen en de daartegen gerichte verweren. Wat de vorderingen van Oude Reimer c.s. betreft kan op basis van het partijdebat worden geconcludeerd dat Oude Reimer c.s. onvoldoende heeft gesteld om toewijzing van haar (op overeengekomen werkelijk rendement van alle beleggingen van Achmea gebaseerde) vorderingen te rechtvaardigen. Oude Reimer c.s. heeft voor wat betreft de uitleg van de overeengekomen overrentedeling niet subsidiair andere stellingen zoals hiervoor omschreven, met daaraan gekoppelde vorderingen voldoende duidelijk aan het hof voorgelegd. De beoordeling van het hof gaat dus niet verder dan dat de stellingen waarop Oude Reimer c.s. haar vorderingen heeft gebaseerd, de toewijzing van haar vorderingen niet kunnen dragen.

2.17

Voor wat betreft het verzoek van Achmea in incidenteel appel om -kort gezegd- vast te stellen dat de overeenkomst moet worden uitgelegd zoals zij daaraan uitvoering heeft gegeven, geldt het volgende. Achmea heeft in eerste aanleg slechts verweer gevoerd en niet in reconventie een verklaring voor recht gevorderd. Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat dit verweer tegen de stellingen van Oude Reimer c.s. slaagt. Bij gebrek aan een daarop gerichte reconventionele vordering van Achmea (die niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld) ligt in dit hoger beroep echter niet ter beoordeling voor hoe ver haar vaststellingsbevoegdheid reikt en of kan worden vastgesteld dat het door Achmea gekozen alternatief voor het rendement van de oorspronkelijke portefeuille in de concrete omstandigheden van dit specifieke geval redelijk is geweest.

(ii) vernietiging vaststellings- en wijzigingsbevoegdheid Achmea

om welke bevoegdheden gaat het? en uitleg daarvan

2.18

Het hof is in het tussenarrest van 14 september 2021 onder 2.14 tot het oordeel gekomen dat, gelet op de uitleg van de regeling van overrentedeling en van de passage over de indexering, Achmea in beginsel bevoegd is om het portefeuillerendement lager vast te stellen dan het gemiddelde U-rendement van de afgelopen tien jaar). Het hof heeft onder 2.18 het beroep van Oude Reimer c.s. op vernietiging van deze bevoegdheid verworpen. Ook heeft het hof verworpen de stelling van Oude Reimer c.s. dat uitleg van de overrentedelingsregeling meebrengt dat Achmea niet bevoegd is het portefeuillerendement lager vast te stellen dan het werkelijke resultaat van alle beleggingen van Achmea. Voor zover die bevoegdheid bestaat, vraagt Oude Reimer vernietiging daarvan. Met betrekking tot het beroep op vernietiging van deze vaststellingsbevoegdheden merkt het hof op dat, anders dan Oude Reimer c.s. heeft aangevoerd, de beide vaststellingsbevoegdheden geen verslechtering van de overrentedelingsregeling inhouden. Het zijn bevoegdheden die in de overrentedelingsregeling zelf besloten liggen, en daarmee in onverbrekelijk verband staan. Vernietiging van de gehele overrentedelingsregeling lijkt echter de wens van Oude Reimer c.s. niet te zijn, omdat zij zich wel op die regeling beroept als grondslag voor het ontvangen van overrente. In geval van vernietiging van de overrentedelingsregeling komt daar, anders dan Oude Reimer c.s. lijkt aan te nemen, niet een andere overrentedelingsregeling achter vandaan. Vernietiging van de gehele overrentedelingsregeling waarvan de vaststellingsbevoegdheden deel uitmaken is dus in ieder geval niet aan de orde.

2.19

Oude Reimer c.s. vraagt ook om vernietiging van de bevoegdheid van Achmea om op grond van artikel 5 van de Algemene voorwaarden (tussenarrest 18 september 2018 onder 3.24) om de overrentedelingsregeling te wijzigen (de wijzigingsbevoegdheid). Het hof onderschrijft de uitleg die de rechtbank aan artikel 5 heeft gegeven (r.o 5.32), inhoudende dat de daarin vervatte wijzigingsbevoegdheid op grond van lid 6 ook van toepassing is op de overrentedelingsregeling. In de conclusie van antwoord (5.2.4.3) staat niet dat met lid 6 alleen de verzekeringen zelf zijn bedoeld, dus van een erkenning door Achmea is geen sprake. Verder biedt de tekst van artikel 5 (inclusief de leden 1 en 2 die in de grief niet worden besproken), gelezen in de gehele context van de voorwaarden, geen aanknopingspunten voor de beperkte uitleg die Oude Reimer c.s. daaraan geeft, te weten dat de overrentedelingsregeling daaronder niet zou vallen. Daarover bestaat redelijkerwijs geen twijfel, zodat ook met inachtneming van artikel 6:238 lid 2 BW geen andere uitleg kan worden gerechtvaardigd. Oude Reimer c.s. heeft ook onvoldoende gesteld om aan te nemen dat in de besprekingen voorafgaand aan de UO96 is afgesproken dat geen wijzigingsbevoegdheid voor Achmea zou bestaan, of dat wijziging van de overrentedelingsregeling is beperkt tot toekomstige premies en koopsommen. De door Oude Reimer c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen ten slotte ook niet tot het oordeel leiden dat de wijzigingsbevoegdheid in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat een dergelijke bevoegdheid niet gebruikelijk zou zijn of anderszins onaanvaardbaar is, tegenover de concrete stellingen van Achmea die op het tegendeel wijzen, onvoldoende onderbouwd gebleven.

de standpunten van partijen over vernietigbaarheid van de bevoegdheden

2.2

Oude Reimer c.s. voert aan dat het hof het beroep op vernietiging van de vaststellings- en wijzigingsbevoegdheid ten onrechte niet heeft getoetst aan een aantal door haar genoemde (wettelijke) normen. Zij baseert haar beroep op vernietiging op de volgende gronden (akte 8 maart 2022 p. 13), waarop volgens haar nog niet (afdoende) beslist is door het hof:

a. dwaling en/of misleiding

b. de bevoegdheden zijn in strijd met de eisen in de RIAV, Beleidsregels RIAV en de Derde Levensrichtlijn; 3:40 BW

c. de bevoegdheden zijn onredelijk bezwarend (strijd met Richtlijn 93/13, de artikelen 6:233 BW, 6:237 onder b en c BW en 6:238 lid 2 BW)

d. de bevoegdheden zijn in strijd met artikel 95 lid 1 Pw.

Achmea heeft zich met betrekking tot het beroep op vernietiging op bovenstaande grondslagen op verjaring beroepen. Ook in reactie op het verzoek van Oude Reimer c.s. om terug te komen op de beslissing met betrekking tot het beroep op vernietiging van de vaststellings- en wijzigingsbevoegdheden heeft Achmea onder andere aangevoerd dat daaraan al niet kan worden toegekomen omdat die bevoegdheden zijn verjaard.

de vorderingen tot vernietiging zijn verjaard

2.21

Op grond van de devolutieve werking komt dit beroep op verjaring aan de orde bij het slagen van de grieven op dit onderdeel. Om praktische reden zal het hof dit hierna eerst bespreken. Oude Reimer c.s. heeft de dagvaarding uitgebracht (en daarmee een daad van rechtsvervolging ingesteld) op 24 april 2013. Op grond van artikel 3:52 onder c BW bedraagt de verjaringstermijn in geval van dwaling drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Voor wat betreft andere vernietigingsgronden geldt dat de verjaringstermijn eveneens drie jaar bedraagt. Die termijn start op het moment dat de vernietigingsbevoegdheid Oude Reimer B.V. ten dienste is komen te staan (artikel 3:52 onder d BW). Als laatstbedoeld moment geldt bij algemene voorwaarden de dag volgende op die waarop de gebruiker een beroep op het beding heeft gedaan (art. 6:235 lid 4 BW).

2.22

Voor zover Oude Reimer B.V. de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken (met betrekking tot het feit dat het portefeuille-rendement lager kon worden vastgesteld dan het gemiddeld U-rendement en dat de overrentedelingsregeling gewijzigd zou kunnen worden) moet zij in ieder geval van het bestaan van de bevoegdheden op de hoogte zijn geraakt toen Achmea tot die lagere vaststelling overging, respectievelijk van haar wijzigingsbevoegdheid gebruikt maakte. Van de vaststellingsbevoegdheid moet zij op de hoogte zijn geweest na de vaststelling van de overrente over de jaren 2002-2004. Achmea heeft bij conclusie van dupliek gesteld dat zij in de brief van 24 december 2004, in verband met de prolongatie van de pensioenverzekeringen, erop heeft gewezen dat de overrente lager werd vastgesteld dan het streefminimum, wat door Oude Reimer c.s. niet voldoende gemotiveerd is betwist. Dat betekent dat Achmea op 24 december 2004 een beroep heeft gedaan op de door Oude Reimer c.s. bedoelde vaststellingsbevoegdheid, dat de verjaring toen is gaan lopen en de verjaringstermijn dus op 25 december 2007 is voltooid. De stellingen van Oude Reimer c.s. kunnen niet de conclusie rechtvaardigen dat voor deze datum stuiting van de verjaring van de vernietigingsbevoegdheid heeft plaatsgevonden. Een algemeen gebleven verwijzing naar vragen, brieven, e-mailberichten e.d. die Oude Reimer c.s. heeft weergegeven in Hoofdstuk 25 van Deel I van de Conclusie van Repliek is daarvoor niet voldoende.

2.23

Van de wijzigingsbevoegdheid moet Oude Reimer B.V. op de hoogte zijn geweest na ontvangst van de (door haar zelf als productie XII bij inleidende dagvaarding overgelegde) brief van 26 oktober 2001, waarin Achmea aankondigde dat zij de rekenrente zou wijzigen. Voor wat betreft de UO02 is dat in ieder geval vanaf 2008, omdat uit de eigen stellingen van Oude Reimer c.s. (conclusie van repliek p. 144) blijkt dat Achmea zich toen op de wijzigingsbepaling heeft beroepen in een brief die zij heeft ontvangen (waarbij, anders dan Oude Reimer c.s. aanvoert, geen rol speelt of het beroep op de wijzigingsbepaling al dan niet op de overrentedeling betrekking had).

2.24

Na genoemde momenten is er tot de dagvaarding meer dan drie jaar verstreken, zodat Oude Reimer c.s. geen beroep op dwaling meer kan doen en evenmin de algemene voorwaarden waarin de bevoegdheden zijn opgenomen op grond van artikel 6:233 sub a BW, althans 6:237 en 6:238 BW kan vernietigen met een beroep op het onredelijk bezwarend karakter ervan. Voor het verstrijken van deze termijn heeft Oude Reimer c.s. de verjaring niet gestuit. Zij heeft onvoldoende concreet aangegeven in welk schrijven om welke reden een stuiting van de bevoegdheid tot vernietiging kan worden gelezen.

2.25

Ook op de vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 lid 2 BW van de bepalingen in strijd met de RIAV, Beleidsregels RIAV en Derde Levensrichtlijn en art. 95 PW heeft Oude Reimer c.s. zich te laat beroepen. De vernietigingsbevoegdheid van deze bepalingen, die strekken ter bescherming van een van de contractspartijen, stonden Oude Reimer B.V. immers (zo die vernietigingsbevoegdheid haar al zou toekomen) in elk geval ten dienste vanaf de hiervoor genoemde momenten.

2.26

Oude Reimer c.s. heeft onvoldoende aangevoerd om te oordelen dat Achmea de vaststellings- en wijzigingsbevoegdheden opzettelijk verborgen heeft gehouden, zodat het beroep op verlenging van de verjaringstermijn wordt verworpen. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het beroep op verjaring in de omstandigheden van dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Oude Reimer c.s. heeft ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om die conclusie te rechtvaardigen. Een beroep op stuiting van de verjaringstermijn heeft Oude Reimer c.s. ook in dit verband niet gedaan.

2.27

De conclusie luidt dat de vernietigingsvorderingen zijn verjaard. Gelet op dit oordeel behoeft aan een inhoudelijke behandeling daarvan niet te worden toegekomen. Ten overvloede oordeelt het hof hierna dat ook als de vernietigingsbevoegdheden niet zouden zijn verjaard, het beroep daarop van zowel Oude Reimer B.V. als Ten Berge niet kan slagen, op geen van de aangedragen gronden zoals vermeld onder 2.20.

overwegingen ten overvloede over het beroep op vernietiging

ad a. dwaling/misleiding

2.28

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de bepalingen uit de overrentedelingsregeling over de wijzigings- en vaststellingsbevoegdheid niet de kenmerkende prestaties van de overeenkomst betreffen. Bij een collectieve pensioenregeling zijn dat de verzekerde risico’s en de (hoogte van de) premiebetaling. De bepalingen bevatten bevoegdheden ten aanzien van (de maatstaf ter bepaling van) de overrentedeling over de restbelegging. Dat gaat dus niet om een wezenlijk kenmerk van de pensioenregeling als zodanig. Dat deze bepalingen effect kunnen hebben op de indexering van de pensioenen doet daaraan niet af. Eerder heeft het hof namelijk beslist dat de tussen partijen gesloten uitvoeringsovereenkomst geen indexeringsgarantie bevat (5.17 tussenarrest 4 september 2018). In deze procedure is komen vast te staan dat Oude Reimer B.V. de wens had om een met Bpf vergelijkbare pensioenvoorziening, ook voor wat betreft de indexering, onder te brengen (wat bekend was bij Centraal Beheer), dat de indexering van de pensioenen uit de overrente gefinancierd moest worden en dat niet is gesproken over de basis van de overrenteberekening en de bevoegdheden van Centraal Beheer om die vast te stellen of te wijzigen (2.30 tussenarrest 14 september 2021). Ook staat vast dat een belangrijke reden om voor Centraal Beheer te kiezen was dat Centraal Beheer een goede waardeoverdracht vanuit Bpf kon realiseren (2.8 tussenarrest 14 september 2021).

2.29

Tegen deze achtergrond heeft Oude Reimer c.s. haar beroep op dwaling/misleiding niet voldoende feitelijk onderbouwd. Zij stelt wel dat zij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden had gesloten als zij op de hoogte was geweest van de bepalingen, maar tegenover de betwisting daarvan door Achmea licht zij deze stelling onvoldoende toe. In het bijzonder stelt zij niet dat de bepalingen voor haar dermate essentieel waren, dat zij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als zij daarmee bekend was geweest en dat dit voor Centraal Beheer kenbaar was. Zij heeft wel kenbaar gemaakt dat zij een met Bpf vergelijkbare pensioenvoorziening wilde ten aanzien van de indexering, maar Achmea stelt onbetwist dat zij die ook heeft verkregen, omdat de daadwerkelijk door haar gegeven indexering van de pensioenen tenminste gelijk is aan die bij Bpf. Oude Reimer c.s. bestrijdt dit als zodanig niet, maar geeft slechts de oorzaken daarvan weer, zodat dit tussen partijen vaststaat. Het beroep op dwaling en/of misleiding slaagt dus niet.

ad b. RIAV, Beleidsregels RIAV, Derde Levensrichtlijn; 3:40 BW

2.3

Anders dan het hof ten onrechte heeft overwogen onder 2.28 van het tussenarrest van 14 september 2021 (en in lijn met wat in het eerste tussenarrest van 4 september 2018 onder 5.4 is benoemd) is de RIAV wel van toepassing, omdat sprake is van een levensverzekering als bedoeld in artikel 2 RIAV en Oude Reimer B.V. verzekeringnemer is. Ten tijde van de totstandkoming van de uitvoeringsovereenkomst gold de RIAV 1994. Het hof komt dus in zoverre terug van ( de eerste twee zinnen van) rechtsoverweging 2.28 van het tussenarrest. Dit leidt echter niet tot vernietigbaarheid van de vaststellingsbevoegdheid, zoals Oude Reimer c.s. wil, omdat al eerder is beslist dat van strijd met de genoemde regels niet is gebleken. Het hof verwijst naar het slot van overweging 5.4 van het tussenarrest van 4 september 2018. Voor zover van strijdigheid met deze bepalingen al sprake zou zijn, heeft Oude Reimer c.s. tegenover het verweer van Achmea, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat deze informatieverplichtingen de strekking hebben om bij schending daarvan de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten, dan wel dat sprake is van strijd met de openbare orde of goede zeden met (ver)nietig(baar)heid tot gevolg.

ad c. Richtlijn 93/13, de artikelen 6:233 BW, 6:237 onder b en c BW en 6:238 lid 2 BW

2.31

Voor het beroep op vernietiging van de bepalingen wegens strijd met de genoemde richtlijn en de artikelen 6:237 onder b en c BW en 6:238 lid 2 BW, geldt dat deze bepalingen alleen betrekking hebben op consumentenovereenkomsten. Zoals in het tussenarrest is overwogen ziet het hof voor reflexwerking geen aanleiding. De omstandigheid dat de werknemers van Oude Reimer B.V. belanghebbenden zijn en dat Oude Reimer B.V. namens hen optreedt (als daar al vanuit gegaan kan worden) is daarvoor in de verhouding tussen Achmea en Oude Reimer B.V. niet voldoende. Voor zover Oude Reimer c.s. daarmee bedoelt dat zij in dit hoger beroep niet alleen haar eigen vorderingen bepleit, maar ook op eigen naam vorderingen van haar werknemers instelt, is dat voor het eerst in hoger beroep niet mogelijk. Het hof volgt Oude Reimer c.s. bovendien niet in de stelling dat Oude Reimer B.V. gezien de complexiteit van de materie en het ontbreken van pensioen-technische en juridische kennis gelijk gesteld moet worden met een consument. Overigens blijkt uit wat hierna ten aanzien van [appellante2] wordt overwogen, dat dit ook niet tot een ander resultaat zou leiden.

2.32

Het hof verwerpt ook het beroep op strijdigheid van de bepalingen met artikel 6:233 onder a BW. Volgens dit artikel kan een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn als het onredelijk bezwarend is. Daarbij moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. De bedingen zijn niet onredelijk bezwarend om redenen als in de vorige tussenarresten uiteengezet: tussen partijen is slechts een gegarandeerde pensioenuitkering overeengekomen, maar geen gegarandeerde indexering daarvan: die was immers afhankelijk van het saldo van de depotrekening. Slechts wanneer toeslagverlening heeft plaatsgevonden behoort de desbetreffende verhoging zelf ook tot de opgebouwde aanspraken. De depotrekening wordt gevoed door de door Achmea verleende overrentekortingen (artikel 8 lid 1 pensioenreglement, 3.22 tussenarrest 4 september 2018), zoals nader uitgewerkt in de overrentedelingsregeling. Uit het samenstel van de in de onderhandelingsfase verstrekte informatie en de toegezonden pensioenpolis met bijbehorende stukken blijkt dit ook voldoende. Bovendien werd (in ro. 2.18) al vastgesteld dat de vaststellingsbevoegdheden in de overrentedelingsregeling zelf (in onverbrekelijk verband) besloten liggen en dat vernietiging van de overrentedelingsregeling op zichzelf niet aan de orde is. De bevoegdheden zoals vastgelegd in de bedingen zijn overigens ook niet onbeperkt, maar (ten aanzien van de vaststellingsbevoegdheid) begrensd door wat daarin is neergelegd (zie hiervoor) en in zijn algemeenheid begrensd door de normen van het recht. Voor zover gebruikmaking daarvan in een concreet geval onjuist zou zijn kan daartegen worden opgekomen. Dit betekent dat het hof Oude Reimer c.s. niet volgt in haar stelling dat de bedingen zouden meebrengen dat wat Achmea met de ene hand geeft met de andere hand kan worden teruggenomen. Dat gebruikmaking van haar bevoegdheden in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is door Oude Reimer c.s. onvoldoende gesteld en ook niet gebleken. Daarbij herhaalt het hof dat onbetwist is dat de daadwerkelijk verleende indexering van de pensioenuitkeringen tenminste gelijk of hoger zijn dan die bij Avéro of Bpf.

2.33

Voor zover in de stellingen van Oude Reimer c.s. een beroep op strijdigheid met artikel 6:233 onder b en 6:234 BW besloten ligt, kan ook dit beroep niet slagen. In het arrest van 4 september 2018 is in het kader van de totstandkoming van de pensioenovereenkomst overwogen dat Centraal Beheer de pensioenpolis met bijbehorende voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan Oude Reimer B.V. heeft toegestuurd. Oude Reimer B.V. heeft daarvan toen kennis kunnen (en moeten, zie ook hiervoor onder 2.29) nemen. In zoverre verduidelijkt het hof rechtsoverweging 2.33 van het tussenarrest van 14 september 2021 waar het gaat om de beoordeling van de zorgplicht: voor zover daar iets anders uit zou volgen is bedoeld dat de polis is toegezonden na het verschaffen van de informatie op basis waarvan Oude Reimer B.V. koos met Centraal Beheer verder te gaan; het hof heeft in ro. 5.5 van het tussenarrest van 4 september 2018 al geoordeeld dat pas van een perfecte overeenkomst sprake was na het (stilzwijgend) aanvaarden door Oude Reimer B.V. van de op 28 november 1997 door Centraal Beheer toegezonden polis en verzekeringsvoorwaarden.

2.34

Voor zover [appellante2] zich als consument op het oneerlijk karakter van de vaststellingsbevoegdheid en de wijzigingsbevoegdheden beroept, geldt aanvullend nog het volgende. Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daarbij worden in aanmerking genomen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13). Deze beoordeling dient plaats te vinden naar de datum van het sluiten van de overeenkomst, waarbij dient te worden bezien welke gevolgen het beding voor de consument kan hebben. Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 onder a BW gehouden is (ook ambtshalve) na te gaan of een beding, uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. Als een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn zal dit moeten worden vernietigd. Bedingen die vaststellings- of wijzigingsbevoegdheden bevatten kunnen worden beschouwd als bedingen die op de bij de Richtlijn behorende bijlage zijn vermeld onder j (de wijzigingsbevoegdheid) en m (de vaststellingsbevoegdheid).

2.35

Het hof laat in het midden of [appellante2] in de relatie tot Achmea als ‘consument’ in de zin van Richtlijn 93/13 heeft te gelden. Ook laat het hof in het midden of er sprake is van ‘een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument’. Het antwoord op die vragen is in verband met het volgende niet van belang voor de beslissing in deze zaak. Zelfs indien het hof zou oordelen dat het beding waarin de vaststellingsbevoegdheid besloten ligt een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13, kan dit niet leiden tot de door [appellante2] gewenste situatie. Immers, zij wenst niet vernietiging van de gehele overrentedelingsregeling, maar alleen vernietiging van dat deel van die regeling die de vaststellingsbevoegdheden inhouden. Dat stuit echter af op de regel dat de nationale rechter de effecten van een oneerlijk beding niet kan afzwakken door het te splitsen in een oneerlijk en een eerlijk deel en alleen dat eerste te vernietigen. Daarbij geldt dat de overrentedelingsregeling als één beding moet worden beschouwd, althans als een beding waarbij de verschillende onderdelen als onverbrekelijk ten opzichte van elkaar hebben te gelden. Dat betekent dat het elimineren van een onderdeel daarvan, namelijk de vaststellingsbevoegdheid, zoals [appellante2] voorstaat, niet kan. Het wél honoreren van de stelling van [appellante2] op dit punt, zou er bovendien niet toe leiden dat de door haar voorgestane uitleg van de overrentedelingsregeling, die door het hof is verworpen, alsnog zou gelden, zodat in zoverre ook geen belang bij vernietiging bestaat.

2.36

Ook als dit anders zou zijn, is naar het oordeel van het hof geen sprake van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13. Blijkens de considerans is een doelstelling van de richtlijn om de totstandkoming van de interne markt te vergemakkelijken, de burger in zijn rol als consument bescherming te bieden bij het contracteren, een betere keuzemogelijkheden te bieden en zo de mededinging te stimuleren. Het systeem van bescherming is volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU gebaseerd op de gedachte ‘(…) dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (…)’^[1]. Het vereiste van de goede trouw houdt verband met de vraag of een verkoper op eerlijke en billijke wijze onderhandelt met een consument en zijn legitieme belangen in aanmerking neemt. In dit opzicht acht het Hof van Justitie het met name relevant dat wordt geëvalueerd of de verkoper redelijkerwijs kan veronderstellen dat de consument redelijkerwijs een dergelijk beding zou hebben aanvaard in afzonderlijke onderhandelingen^[2]. Het belang van bescherming van de consument in verband met een ongelijke onderhandelingspositie speelt hier echter niet om de volgende redenen:

het gaat om een uitvoeringsovereenkomst met een collectief karakter;
deze uitvoeringsovereenkomst is niet door de consument zelf gesloten, maar door twee professionele partijen, werkgever en verzekeraar;
de consument kan middels een derdenbeding rechtstreeks aanspraak maken op de rechten die in de uitvoeringsovereenkomst worden toegekend, maar de regeling waarin de vaststellingsbevoegdheden besloten liggen, regelen niet die aanspraken zelf;
voor de consument verzekerde bestaat geen keuzemogelijkheid om de overeenkomst al dan niet te sluiten gelet op de inhoud van bepaalde bedingen over de financiering van aanspraken;
door de verzekeraar zijn alleen de pensioenaanspraken gegarandeerd, partijen zijn geen onvoorwaardelijke indexering overeengekomen;
de bedingen waarin de vaststellingsbevoegdheden besloten liggen hebben betrekking op de door werkgever en verzekeraar overeengekomen financiering van (een koopsom voor) eventueel toe te kennen indexeringen, niet op het recht op indexering zelf.

2.37

Weliswaar acht het hof het beding waarin aan de werkgever de overrentedeling wordt toegekend (waarin de vaststellingsbevoegdheden besloten liggen) niet transparant, maar uit het voorgaande volgt al dat [appellante2] kennelijk geen vernietiging van de gehele overrentedelingsregeling beoogt en daarbij ook geen belang heeft. Bovendien houdt een gebrek aan transparantie niet automatisch in dat een beding als oneerlijk wordt aangemerkt. In dit geval kan dat ook niet worden vastgesteld, mede met het oog op de omstandigheid dat het gebrek aan transparantie de consument niet de mogelijkheid heeft onthouden om op basis van die informatie te beslissen of hij gebonden wenste te worden door de voorwaarden. Deze keuze heeft immers de werkgever van de consument in dit geval gemaakt, door de met de polis toegezonden voorwaarden stilzwijgend te aanvaarden.

2.38

Ten aanzien van de door [appellante2] gevorderde vernietiging van de algemene wijzigingsbevoegdheid van artikel 5 van de Algemene Voorwaarden geldt dat [appellante2] daarbij slechts belang heeft voor zover de toepassing ervan daadwerkelijk tot een materiële verslechtering van de overrentedelingsregeling heeft geleid. Van een dergelijke wijziging kan echter niet worden gesproken, nu het hof Oude Reimer c.s. niet volgt in haar visie op wat partijen aanvankelijk waren overeengekomen over (minimaal) portefeuillerendement en de vaststellingsbevoegdheid in verband daarmee.

Voor zover zij stelt wel belang te hebben bij vernietiging van het wijzigingsbeding omdat de overrentedelingsregeling 2000 ook afwijkt van die in UO96, voor wat betreft de Voorziening Verzekeringsverplichtingen (‘VVV’) zoals omschreven in de memorie van grieven (p. 109), oordeelt het hof met [appellante2] in dat geval dat artikel 5 onvoldoende transparant is. Niet kan worden gezegd dat de gemiddelde consument op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst (in 1997) de economische gevolgen van dit algemene wijzigingsbeding kon inschatten. Dit gebrek aan transparantie legt echter onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat artikel 5 van de Algemene Voorwaarden in strijd is met de Richtlijn 93/13.

[appellante2] spitst haar vernietigingsvordering toe op de toepassing van artikel 5 op de overrentedelingsregeling, voor wat betreft de vermindering van de VVV als bedoeld in punt 2 van de overrentedelingsregeling UO00. Gelet op de niet nader concreet betwiste uitleg die Achmea voor die vermindering (in de memorie van antwoord, onder 8) heeft gegeven, komt deze toepassing van de wijzigingsbevoegdheid niet in strijd met de goede trouw als bedoeld in artikel 3 lid 1 van Richtlijn 93/13. Daarop stuit de vordering tot vernietiging af.

Bovendien geldt ook ten aanzien van het wijzigingsbeding hetgeen hiervoor in 2.36 al werd overwogen over de doelstelling van de Richtlijn, de onderhandelingspositie van de consument en het karakter van de uitvoeringsovereenkomst. Over het wijzigingsbeding is slechts geklaagd voor zover het gaat om wijziging van afspraken tussen werkgever en verzekeraar over de wijze waarop de aanspraken van werknemers zijn gefinancierd. Het hof verwijst in dit verband verder naar 2.36 hierboven.

ad d. art. 95 PW

2.39

Behalve haar stelling dat de bepalingen volgens Oude Reimer c.s. vernietigbaar zijn wegens strijd met artikel 95 PW, stelt Oude Reimer c.s. subsidiair dat Achmea een zelfstandige financieringsverplichting heeft op grond van artikel 95 PW en baseert zij daarop een zelfstandige vordering (verklaring voor recht dat Achmea verplicht is om voor haar rekening te zorgen voor een consistent geheel tussen indexering van ingegane en premievrije pensioenen op basis van stijging van de prijsindex, financiering daarvan en het realiseren van deze indexeringen). Het beroep op vernietiging strandt op het oordeel van het hof over de uitleg van de indexeringsregeling. In het artikel staat dat sprake moet zijn van een consistent geheel tussen gewekte verwachtingen, financiering en het realiseren van de voorwaardelijke toeslagen. Oude Reimer c.s. licht niet toe in hoeverre bij haar (los van de door het hof verworpen uitleg) verwachtingen zijn gewekt die tot strijdigheid met het artikel leiden en evenmin waarom dit tot vernietiging van de bedingen moet of kan leiden. Bovendien ontbreekt een inhoudelijke toelichting op de subsidiair genoemde zelfstandige financieringsverplichting. Ook in de stukken die Oude Reimer c.s. na de tussenarresten van het hof heeft ingediend, en waarbij is geoordeeld dat sprake is van een voorwaardelijke toeslagverlening, heeft zij nagelaten te onderbouwen dat en waarom op Achmea in het licht van de tussen partijen overeengekomen depotregeling een verplichting zou gelden om zelfstandig toeslagen te financieren c.q. in hoeverre Achmea in de uitvoering van UO 96 en UO02 in strijd met artikel 95 PW (dat overigens voor haar pas geldt vanaf 1 januari 2009) heeft gehandeld. De desbetreffende vordering wordt daarom afgewezen.

II Overige beslispunten

2.4

Het hof heeft partijen, mede gezien de omvang van de processtukken en het stadium waarin de procedure zich bevond, in het tussenarrest van 14 september 2021 en op de zitting verzocht om zich uit te laten over de vraag welke geschilpunten er na de genomen beslissingen nog resteerden. Partijen hebben zich daarover uitgelaten bij hun aktes van 5 april 2022 (en Oude Reimer c.s. ook in haar akte van 8 maart 2022). Dit geeft het hof aanleiding tot behandeling van de volgende onderwerpen.

( i) wijziging UO96 per 1 januari 2004

(ii) UO02

(iii) andere wijzigingen

(iv) verklaring voor recht ten aanzien van de overrenteberekeningen

(i) wijziging UO96 per 1 januari 2004 (ook incidenteel hoger beroep)

2.41

In het incidenteel hoger beroep maakt Achmea bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat de overrentedelingsregeling niet rechtsgeldig is gewijzigd per 1 januari 2004. Achmea stelt onbetwist dat de wijziging materieel nog alleen ziet op wijziging van de oorspronkelijke maatstaf naar het 10-jaars gemiddeld U-rendement en dat zij vanaf 2004 die maatstaf feitelijk ook heeft toegepast. Omdat de stelling van Oude Reimer c.s. dat Achmea niet bevoegd was die maatstaf toe te passen hiervoor al is verworpen, heeft Achmea bij behandeling van haar grief geen belang meer. Achmea vraagt niettemin om een beslissing van het hof op dit punt.

2.42

Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. Dat beroep richt zich uitsluitend tegen de vaststelling dat Oude Reimer B.V. de brief van oktober 2003 over de wijziging van de regeling van overrentedeling niet heeft ontvangen. Die vaststelling berust volgens Achmea op een misverstand. Het hof laat in het midden of de bewuste brief Oude Reimer B.V. heeft bereikt. De rechtbank heeft namelijk onder ro 5.49 vastgesteld dat Achmea zich er niet met succes op kan beroepen dat de regeling van overrentedeling zoals die gold bij het beëindigen van UO96 na 1 januari 2002 is gewijzigd, omdat toen UO02 gold en voor Oude Reimer c.s. niet duidelijk was dat de brief (als al ontvangen) op UO96 van toepassing was, waardoor de geldende regeling van overrentedeling nog onverkort van toepassing bleef. Dat oordeel is door Achmea niet voldoende op inhoudelijke gronden bestreden. Dit betekent dat Achmea in het licht van het onbestreden oordeel van de rechtbank zoals hiervoor weergegeven onvoldoende heeft toegelicht waarom de brief daarin wijziging kon brengen. Achmea heeft in hoger beroep geen voldoende concreet bewijsaanbod van de ontvangst van de brief gedaan. Haar bewijsaanbod ziet alleen op de mededeling van de advocaat tijdens het pleidooi bij de rechtbank en niet op de daadwerkelijke ontvangst van de brief door Oude Reimer B.V. Dit bewijsaanbod wordt als niet ter zake doende gepasseerd.

(ii) (uitleg) UO02

2.43

In aanvulling op rechtsoverweging 2.25 van het tussenarrest van 14 september 2021 overweegt het hof over de uitvoeringsovereenkomst UO02 als volgt. Voor zover Oude Reimer c.s. een overeengekomen indexeringsgarantie of onvoorwaardelijke indexering aan haar stellingen ten grondslag legt, heeft zij dat slechts uitgewerkt voor wat betreft UO96. Gelet op hetgeen het hof ten aanzien van UO96 in het tussenarrest over de uitleg van art. 8 lid 3 heeft overwogen wordt Oude Reimer niet gevolgd in dat standpunt. Met betrekking tot UO02 heeft Oude Reimer c.s. geen voldoende duidelijke grief in dat verband aangevoerd, nu haar grieven voor wat betreft UO2 steeds zien op de overrentedelingsregeling als financieringsbron voor een volgens Oude Reimer c.s. overeengekomen indexering, en niet op een daarvan onafhankelijke onvoorwaardelijke afspraak tot indexering zelf. Voor zover in onderdeel VIII van de memorie van grieven al een voldoende duidelijke grief kan worden gelezen, heeft Oude Reimer c.s. haar standpunt in elk geval onvoldoende onderbouwd, zowel voor wat betreft Oude Reimer B.V. als voor wat betreft [appellante2] . In UO02 is een recht op indexering, ook in het pensioenreglement, aan een voldoende duidelijke voorwaarde verbonden: indexering vindt plaats als de werkgever dat bepaalt. Oude Reimerc.s. heeft onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de in het pensioenreglement genoemde voorwaarde, dat de werkgever jaarlijks een percentage aan verzekeraar voor verhoging opgeeft, zo moet worden gelezen dat ten minste recht bestaat op een indexering met de prijsindex. Waaruit Oude Reimer c.s. dat had mogen begrijpen heeft zij niet gesteld en evenmin waarom Achmea dit heeft moeten verwachten. In haar memorie van grieven verwijst Oude Reimer c.s. in dit verband naar de (overrentedelingsregeling van) UO96 en stelt zij dat Achmea er niet van uit kon gaan dat zij een slechtere regeling zou accepteren. Zij beroept zich ook op mondelinge en schriftelijke afspraken, maar stelt daarbij niet dat zij van UO96 afwijkende afspraken heeft gemaakt met betrekking tot de indexering. Gezien het oordeel van het hof over UO96 kunnen deze stellingen Oude Reimer c.s. niet baten en komt het hof aan een bewijsopdracht over UO02 niet toe.

2.44

Oude Reimer c.s. heeft ook niet gesteld dat en op basis van welke concrete feiten en omstandigheden de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 1 BW) zou meebrengen dat indexering conform de prijsindex gerechtvaardigd zou zijn in het geval waarin de werkgever over een bepaald jaar geen indexeringspercentage zou hebben vastgesteld. De omstandigheid dat Oude Reimer c.s. steeds wijzen op de inhoud van de (volgens haar overeengekomen) overrentedelingsregeling lijkt veeleer mee te brengen dat, zoals Oude Reimer B.V. ook met Centraal Beheer had afgesproken, de indexering van de hoogte van de overrente afhankelijk zou zijn. Oude Reimer c.s. lijken niet zozeer te bestrijden dat de begrenzing van de indexering op enig moment is gelegen in het dan aanwezige saldo in het depot, maar richten hun pijlen in hoger beroep tegen de wijze waarop dat saldo door Achmea (in haar wijze van uitleg van de overrentedelingsregeling wordt vastgesteld) en de omstandigheid dat de wijze van vaststelling volgens Oude Reimer c.s. niet is gewijzigd.

2.45

Voor zover Oude Reimer klaagt (p. 131 memorie van grieven) over de bepaling met betrekking tot de vermindering van de VVV, geldt dat Oude Reimer B.V. deze, net als de andere voorwaarden, stilzwijgend heeft aanvaard, terwijl deze overigens sinds de wijziging van de overrentedelingsregeling 2000 al van de UO96 deel uitmaakte. Die bepaling is niet onredelijk bezwarend, noch is een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof verwijst naar wat hiervoor is overwogen. Ook voor de overige bezwaren tegen die bepaling verwijst het hof naar wat hiervoor met betrekking tot de UO 96 al is overwogen.

2.46

UO02 bevat op het punt van de vaststellings- en wijzigingsbevoegdheden geen afwijkende bepalingen. Artikel 10 moet op dezelfde wijze als art. 5 van de Algemene Voorwaarden bij de UO96 worden uitgelegd. Wat Oude Reimer c.s. stelt is onvoldoende om te oordelen dat artikel 10 niet op de overrentedelingsregeling betrekking zou hebben, Het hof verwijst naar artikel 3 van de Verzekeringsvoorwaarden en naar de uitleg die de rechtbank in ro. 5.85 van het vonnis heeft gegeven. Wat het hof dienaangaande heeft beslist over UO96 geldt dus ook voor UO02. Waar het de wijzigingsbevoegdheid betreft houdt ook de wijziging van UO02 geen verslechtering van de overrentedelingsregeling in, omdat de stelling van Oude Reimer c.s. dat in de periode voor die wijziging het rendement over alle beleggingen van Achmea voor het portefeuillerendement bepalend was, is verworpen. Bovendien geeft de UO02 in artikel 9 lid 1 het recht om de overeenkomst in geval van een wijziging te beëindigen. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen met betrekking tot UO96 is overwogen. De op UO02 betrekking hebbende vorderingen worden afgewezen.

(iii) wijzigingen

2.47

In verband met de UO02 heeft de rechtbank geoordeeld dat geen wijziging per 1 januari 2006 heeft plaatsgehad, maar per 1 januari 2009. Daartegen heeft Achmea geen grief gericht. Achmea heeft op 28 oktober 2015 voorwaardelijk (voor het geval zij in het incidenteel hoger beroep geen gelijk zou krijgen) UO96 gewijzigd. De ontvangst van deze brief staat vast en daaruit blijkt ook op welke UO die betrekking heeft. Volgens Oude Reimer c.s. is de wijziging niet terecht omdat Achmea de overeengekomen regeling niet kan verslechteren. Dat standpunt is door het hof verworpen. Omdat het hof hiervoor heeft vastgesteld dat Achmea de bevoegdheid had UO96 te wijzigen, is die wijziging per 1 januari 2016 wel rechtsgeldig. De voor het eerst in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht van Oude Reimer c.s. dat de UO96 toen niet gewijzigd is, wordt afgewezen. In de brief is UO02 niet gewijzigd, maar uitsluitend UO96. De vordering is dus ook ten aanzien van UO02 niet toewijsbaar.

2.48

Oude Reimer c.s. betwist dat zij per 1 januari 2009 gebonden is aan de UO08 en de daarvan deel uitmakende verzekeringsvoorwaarden. Wat zij daarvoor heeft gesteld is naar het oordeel van het hof niet voldoende. In het bijzonder is onvoldoende toegelicht waarom Oude Reimer c.s. is misleid door het verzwijgen van de expliciete vermelding van de wijzigingsbevoegdheid van een winstdelings(regeling) in art. 10 van de algemene voorwaarden, ook gezien het feit dat naar het oordeel van het hof de eerdere overeenkomsten een dergelijke wijzigingsbevoegdheid eveneens kenden. Nu verder de betreffende stukken onbetwist met de brief van november 2008 aan Oude Reimer B.V. zijn toegezonden, zijn deze voorwaarden van kracht geworden. Het hof volgt Oude Reimer c.s. niet in haar stelling dat sprake is van een wijziging die alleen zou gaan gelden als zij daarop niet afwijzend zou reageren. Oude Reimer c.s. heeft onvoldoende gesteld om het oordeel te rechtvaardigen dat de wijziging niet geldig is, omdat zij geen mogelijkheid zou hebben gehad om naar aanleiding van de wijziging de overeenkomst te beëindigen. Zij heeft in dit verband niet nader onderbouwd bestreden dat, zoals Achmea heeft aangevoerd, in de praktijk bij collectieve pensioenverzekeringsovereenkomsten geenszins ongebruikelijk is dat een nieuwe overeenkomst pas geruime tijd na de formele beëindiging van de voorgaande regeling tot stand komt, maar voor wat betreft opbouw van de aanspraken terugwerkende kracht heeft tot de formele beëindigingsdatum en dat wat de risicodekking betreft kan worden afgesproken dat deze een zekere tijd blijft doorlopen bij de oude verzekeraar. Oude Reimer c.s. heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat zij dat heeft geprobeerd of daarover met Achmea in overleg is getreden en ook overigens niet toegelicht dat zij op dat moment die wens had, maar niet kon realiseren. Het hof onderschrijft wat de rechtbank op dit punt heeft beslist in het bestreden vonnis. Voor zover OR zich overigens op ongeldigheid van de wijziging beroept verwijst het hof naar wat het hiervoor heeft overwogen.

2.49

Vanaf 1 januari 2009 is dus de UO 08 gaan gelden, inclusief artikel 11 lid 3 sub c, zodat ook de klacht van Oude Reimer over de aanwending van het depot bij beëindiging niet slaagt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank en verwijst daarnaar. De stellingen van Oude Reimer rechtvaardigen niet het oordeel dat gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

(iv) overrenteberekeningen

2.5

De gevorderde verklaringen voor recht (petitum onder I en II onder l) dat de gemaakte overrenteberekeningen en ter beschikking gestelde overrente vanaf 1996 in strijd zijn met de overeengekomen overrentedeling zijn niet toewijsbaar. Het hof heeft geoordeeld dat de gestelde afspraken niet zijn komen vast te staan. Voor het overige heeft Ouder Reimer c.s. de gestelde onjuistheid van de overrenteberekeningen, mede gelet op het verweer van Achmea, onvoldoende onderbouwd. Oude Reimer c.s. heeft evenmin in hoger beroep een voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan op dit onderdeel.

III Subsidiaire vordering

2.51

Hiermee komt het hof toe aan de behandeling van de subsidiaire vordering tot schadevergoeding. In het tussenarrest van 14 september 2021 is beslist dat Achmea in 1996-1997 haar informatieplicht voorafgaand aan de totstandkoming van UO96 heeft geschonden en dat zij de schade dient te vergoeden die Oude Reimer B.V. door dit tekortschieten heeft geleden. De tekortkoming in de informatieplicht bestaat erin dat Centraal Beheer een eenzijdig en uitsluitend gunstig beeld heeft geschetst over de mogelijkheid om de indexering uit de overrente te kunnen financieren, onder meer door voor te spiegelen dat de door haar gemaakte rendementen veel hoger waren en dat indexering Oude Reimer B.V. niets zou kosten, en niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat die overrente daarvoor ontoereikend zou worden. Voor de duidelijkheid benoemt het hof dat het hier uitsluitend gaat om schending van de informatieplicht ten opzichte van Oude Reimer B.V. en niet ten opzichte van [appellante2] , die bij de onderhandelingen over de pensioenvoorziening niet betrokken is geweest. Oude Reimer c.s. heeft haar subsidiaire vordering ook niet gebaseerd op de stelling dat Centraal Beheer haar informatieplicht ten opzichte van [appellante2] heeft geschonden. Voor zover [appellante2] dat alsnog bedoelt aan te voeren in de akte van 8 maart 2022 is dat in strijd met de twee conclusie regel en daarom niet toelaatbaar.

de schadevergoedingsvordering is verjaard

2.52

Achmea beroept zich op verjaring van deze schadevergoedingsvordering. Dat beroep heeft zij in de conclusie van antwoord in eerste aanleg gedaan. De rechtbank is aan de behandeling daarvan niet toegekomen, omdat de rechtbank (anders dan het hof) oordeelde dat van schending van de informatieplicht geen sprake was. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep moet het hof dit beroep op verjaring alsnog behandelen. In de conclusie van repliek heeft Oude Reimer c.s. als reactie hierop enkele algemene verweren gevoerd ten aanzien van alle vorderingen, te weten:

-primair: het verjaringsberoep is niet mogelijk op grond van artikel 59 Pw.

-subsidiair: de verjaringstermijn moet worden verlengd op grond van de artikelen 3:20 en 3:321 BW

-meer subsidiair: het beroep is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

De andere verweren van Oude Reimer c.s. zien op specifieke (vernietigings-)vorderingen, maar niet op de schadevergoedingsvordering op de subsidiaire grondslag.

2.53

Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het gaan om een subjectieve, daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De subjectieve opvatting van de bekendheidseis brengt met zich dat degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zo nodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Niet vereist is dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de hele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen.

2.54

Oude Reimer c.s. vordert schade die zij heeft geleden door de schending van de informatieplicht. Achmea stelt zich primair op het standpunt dat Oude Reimer c.s. vanaf het moment waarop zij de polisvoorwaarden ontving wist dat er daarin een regeling stond die ongunstiger was dan zij had verwacht, omdat uit de tekst daarvan bleek dat de overrente ook onvoldoende kon zijn om de indexering van de pensioenen te financieren. Het hof is van oordeel dat Achmea dit primaire standpunt nader had moeten onderbouwen, omdat zonder concrete uitleg, die Achmea niet heeft gegeven, Oude Reimer c.s. uit de tekst van de polisvoorwaarden en tegen de achtergrond van de door Centraal Beheer verstrekte informatie, niet zonder meer hoefde te begrijpen dat daaruit schade zou voortvloeien. Achmea heeft dus onvoldoende onderbouwd dat van daadwerkelijke bekendheid met de schade op dat moment sprake was.

2.55

Achmea heeft in haar conclusie van dupliek als subsidiair standpunt aangevoerd dat Oude Reimer c.s. in ieder geval daadwerkelijk bekend was met haar schade vanaf het moment waarop de e-mailcorrespondentie op gang kwam in 2007 (onder 19.7 conclusie van dupliek). In het procesdossier zit allereerst een e-mail van [naam3] namens Oude Reimer B.V. van 3 januari 2007 (zie productie 14 conclusie van repliek), waarin zij schrijft dat volgens Oude Reimer de overrentekorting veel te laag is. Daarover heeft zij nogmaals geschreven op 9 mei 2007. Uit de door Oude Reimer c.s. overgelegde mail van [naam3] van 22 november 2007 blijkt dat er een bespreking is geweest tussen partijen op 18 juni 2007. Uit de antwoorden van Achmea op die mail, van 5 december 2007, kan ook niet anders worden afgeleid dan dat de overrente onvoldoende was geweest voor indexering:

“
Indien de overrente meer bedraagt dan benodigd voor indexatie kunnen jullie over het geld beschikken. Op dit moment is er een tekort (…)”

Het had op de weg van Oude Reimer c.s. gelegen om uiterlijk bij memorie van grieven onderbouwd en concreet te betwisten dat deze bekendheid met de omstandigheid dat de overrentekorting veel lager was dan zij op basis van de informatie van Achmea had verwacht, bekendheid inhield met de schade die zij leed doordat zij door Achmea voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onvoldoende was geïnformeerd. Dat heeft zij niet gedaan.

2.56

Achmea heeft op de zitting bij het hof ook nog aangevoerd dat Oude Reimer c.s. tenminste al met de schade bekend was op het moment waarop voor het eerst geen volledige indexatie is verleend. Dat was in 2005, zo stelde Achmea. In haar akte van 22 april 2022 vult zij aan dat dit al in 2004 was, onder verwijzing naar een door haar in eerste aanleg overgelegde productie A-20. Oude Reimer c.s. heeft zich in de processtukken niet specifiek verweerd tegen het verjaringsberoep voor zover het gaat om de subsidiaire vordering. Zij heeft dat in haar akte van 22 april 2022 slechts gedaan door te verwijzen naar de brief van Achmea van 18 februari 2013. Volgens Oude Reimer c.s. was zij pas na ontvangst van die brief bekend met de schade, omdat Achmea zich toen voor het eerst beriep op de wijziging per 1 januari 2004 van het portefeuillerendement in het 10-jaars gemiddelde U-rendement. Deze redenering gaat niet op. Oude Reimer c.s., voor wie het waardevast houden van de pensioenuitkeringen belangrijk was, heeft in 2004 en uiterlijk in 2007 redelijkerwijs moeten bemerken dat de pensioenuitkeringen niet meer volledig werden geïndexeerd. Op dat moment trad de schade op die verband houdt met de schending van de informatieplicht. Die schending ziet namelijk op het schetsen van een eenzijdig gunstig beeld over de mogelijkheid om de indexering uit de overrente te financieren en niet te waarschuwen voor het risico dat de overrente ontoereikend zou zijn. Dat betekent dat het er niet om gaat wanneer de maatstaf van overrente is gewijzigd, zoals Oude Reimer c.s. stelt, maar om het moment waarop de indexering niet meer (volledig) gefinancierd werd uit de overrente.

2.57

Het hof oordeelt dus dat vanaf 2004, toen voor het eerst geen volledige indexatie werd verleend, of uiterlijk in 2007 Oude Reimer c.s. bekend was met het feit dat de ter beschikking gestelde overrente onvoldoende was voor het indexeren van de pensioenuitkering en dat er sprake was van schade.

2.58

Oude Reimer c.s. heeft zich in de akte van 5 april 2022 erop beroepen dat zij de verjaring heeft gestuit “
door de brieven en e-mails van Oude Reimer aan Achmea vanaf 2007 t/m de aanmaningsbrief van 5 november2012”. Het hof verwerpt dat beroep op stuiting, omdat het te laat is gedaan. Weliswaar verwijst Oude Reimer c.s. naar hoofdstuk 25.15 van haar conclusie van repliek in eerste aanleg, maar in eerste aanleg heeft zij zich niet concreet op stuiting van de verjaring van haar schadevergoedingsvordering beroepen en de daar aangehaalde correspondentie is dus ook niet aan een stuitingsberoep ten grondslag gelegd. Nu Oude Reimer c.s. zich bij memorie van grieven niet alsnog op stuiting van de verjaring heeft beroepen, is zij daarmee te laat. In verband met de twee conclusie regel bestaat in hoger beroep in beginsel geen ruimte meer voor nieuwe feitelijke of juridische stellingen na de uitwisseling van de memories. Nog daargelaten overigens dat onvoldoende duidelijk is gemaakt op welk concreet schrijven volgens Oude Reimer c.s. haar stuitingsberoep moet worden gebaseerd.

2.59

Ook zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat in de omstandigheden van dit geval het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zodra vastgesteld kon worden dat de indexering achterbleef bij de verwachting van Oude Reimer c.s. was zij ermee bekend dat zij in een nadeliger positie verkeerde dan op basis van de verkregen informatie verwacht; een specifiek inzicht in de cijfers was daarvoor niet vereist. De in punt 42 van de akte door Oude Reimer c.s. gemaakte vergelijking met het oordeel van de rechtbank in 5.72 van het vonnis gaat dus niet op. Tot slot slagen ook de andere algemene verweren van Oude Reimer c.s. niet. Aan verjaring van een vordering tot schadevergoeding vanwege het schenden van de zorgplicht zoals hier aan de orde staat 59 Pw niet in de weg. Evenmin heeft Oude Reimer c.s. voldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om het oordeel te rechtvaardigen dat een grond voor verlenging bestaat. Zo is het ontbreken van indexering niet verborgen gehouden, althans daarvoor heeft Oude Reimer c.s. te weinig gesteld.

2.6

Tussen het daadwerkelijk bekend worden met de schade (2.57) en het uitbrengen van de dagvaarding is meer dan vijf jaar verstreken. De schadevergoedingsvordering is dus verjaard. Voor zover Oude Reimer deze schadevergoedingsvordering al -voldoende onderbouwd- mede op de UO02 heeft gebaseerd, geldt voor de bekendheid met het feit dat de overrente onvoldoende kon zijn voor indexering hetzelfde als ten aanzien van de UO96: ook in verband met de verjaring van die vordering moet in ieder geval van bekendheid bij Oude Reimer met de schade vanaf 2007 worden uitgegaan. Dit betekent dat het hof aan een inhoudelijke bespreking van de vordering niet toekomt. Het hof ziet niettemin aanleiding om ten overvloede het volgende te overwegen.

Ten overvloede: (aannemelijkheid van) schade en causaal verband

2.61

Achmea betwist dat Oude Reimer c.s. schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten in de informatieplicht en dat sprake is van causaal verband. Zoals eerder overwogen rust op Oude Reimer c.s. de stelplicht en bewijslast van voldoende concrete feiten en omstandigheden die tot het oordeel leiden dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de tekortkoming van Centraal Beheer voldoende aannemelijk is. In dat verband is van belang in hoeverre Oude Reimer c.s. op basis van de mededelingen van Centraal Beheer (of het ontbreken van adequate waarschuwingen zoals hiervoor omschreven) anders heeft gehandeld dan zij zonder die mededelingen of met die waarschuwingen zou hebben gedaan en of (en in hoeverre) dat voor haar als werkgever voordeliger zou zijn geweest. Het gaat er dus om of Oude Reimer c.s. een andere keuze zou hebben gemaakt als de onrechtmatige gedragingen van Centraal Beheer niet zouden hebben plaatsgevonden. Verwezen wordt naar het tussenarrest van 14 september 2021 rechtsoverweging 2.34. Het hof heeft Oude Reimer c.s. in de gelegenheid gesteld om zich op de comparitie van partijen en schriftelijk uit te laten. Oude Reimer c.s. heeft daarvan gebruik gemaakt in de twee onder 1 genoemde aktes.

2.62

Oude Reimer c.s. heeft onvoldoende gesteld om tot dit oordeel te komen. De tekortkoming in de informatieplicht bestaat erin dat Centraal Beheer een eenzijdig en uitsluitend gunstig beeld heeft geschetst over de mogelijkheid om de indexering uit de overrente te kunnen financieren en niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat die overrente daarvoor ontoereikend zou worden. Het hof heeft niet beslist dat de tekortkoming zich ook uitstrekt tot verzwijging van de wijzigings- en vaststellingsbevoegdheden en/of misleidende informatie ten aanzien van de maatstaf van overrentedeling, zoals Oude Reimer c.s. ten onrechte stelt in haar akte van 5 april 2022. Zowel in die akte, als in haar akte van 8 maart 2022, schetst Oude Reimer c.s. een scenario van wat er gebeurd zou zijn als Centraal Beheer haar zou hebben gewezen op de bevoegdheden om de overrente vast te stellen en te wijzigen en haar gezegd zou hebben dat niet alle beleggingen zouden meetellen. Het hof herhaalt dat de informatieplicht deze mededelingen niet omvat, maar dat de schending daarvan bestaat in het schetsen van een eenzijdig gunstig beeld en het niet-waarschuwen dat de overrente ontoereikend zou kunnen zijn ter financiering van de indexering. Oude Reimer c.s. baseert haar stellingen èn haar schadeberekening in feite volledig op de door haar bepleite indexeringsgarantie en uitleg van de overrentemaatstaf. Het hof heeft hierover al beslist: het ging om een gegarandeerde pensioenuitkering, maar geen gegarandeerde indexering daarvan. In de schadeberekening houdt Oude Reimer c.s. ook geen rekening met de extra (premie)kosten die zij verschuldigd zou zijn àls Centraal Beheer al aan haar wensen tegemoet zou zijn gekomen. Daarnaast gaat Oude Reimer c.s. niet in op de stelling van Achmea dat er behalve Centraal Beheer geen andere verzekeraar dan Avéro in beeld was bij Oude Reimer B.V., dat ook Avéro een systeem had waarbij indexering werd gefinancierd uit de overrente en niet was gegarandeerd en dat de indexering van de pensioenuitkeringen door Achmea hoger was vergeleken met de indexering van de pensioenuitkeringen door Avéro (en ook door het Bpf) in de desbetreffende periode. Anders dan Oude Reimer c.s. stelt, is dit een gezichtspunt dat voor (aannemelijkheid van) de schade van belang is en lag het ook op haar weg om uit te leggen waarom zij desondanks door onjuiste informatie van Achmea in een nadeliger positie is komen te verkeren ten opzichte van de situatie waarin zijn verzekering bij Bpf of Avero zou zijn ondergebracht.

2.63

Ook de grief tegen afwijzing van een deel van de gevorderde buitengerechtelijke kosten mist doel. De proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten voor de door Oude Reimer c.s. in dit verband genoemde kosten. Deze kosten hebben betrekking op de instructie van de zaak. Dat deze zijn gemaakt voordat Oude Reimer c.s. heeft besloten een dagvaarding uit te brengen, maakt dat niet anders.

IV. Conclusie

2.64

De conclusie luidt dat het principaal hoger beroep van Oude Reimer c.s. niet slaagt. Datzelfde geldt voor het incidenteel hoger beroep van Achmea. De wijze waarop Oude Reimer c.s. haar vorderingen heeft ingericht is in strijd met de goede procesorde. Zij heeft in haar vorderingen in hoger beroep ook vorderingen opgenomen die de rechtbank al heeft toegewezen, maar daar op sommige punten een vermeerdering van haar eis aan toegevoegd, zonder dat te expliciteren. Omdat de bezwaren van Oude Reimer c.s. tegen het vonnis van de rechtbank niet worden gehonoreerd, worden de daarop gebaseerde vorderingen afgewezen. Het hof zal het hele vonnis bekrachtigen en de vorderingen van Oude Reimer c.s. afwijzen, waarbij geldt dat die afwijzing niet ziet op de vorderingen die door Oude Reimer c.s. zijn herhaald uit de eerste aanleg. Die vorderingen waren door de rechtbank al toegewezen en daartegen heeft geen van partijen voldoende duidelijk grieven gericht. Die veroordelingen blijven dus gewoon in stand en hoeven niet in hoger beroep opnieuw uitgesproken te worden.

2.65

Oude Reimer c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten bedragen:

- € 711,- voor griffierecht

- € 218,- voor getuigentaxe

- € 3.242,- ( maximum aantal punten 3 x tarief II) voor salaris advocaat Achmea.

Achmea wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten bedragen € 1.671,- (1 ½ punt x tarief II) voor salaris van de advocaat van Oude Reimer c.s.

3.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 15 april 2015;

wijst de vorderingen van Oude Reimer c.s. in het principaal hoger beroep, voor zover die vorderingen afwijken van het dictum van het vonnis van de rechtbank, af en veroordeelt haar in de kosten daarvan, aan de zijde van Achmea tot aan deze uitspraak vastgesteld op:

- € 711,- voor griffierecht

- € 218,- voor getuigentaxe

- € 3.242,- voor salaris van de advocaat van Achmea

wijst de vorderingen van Achmea in het incidenteel hoger beroep af en veroordeelt haar in de kosten daarvan, aan de zijde van Oude Reimer c.s. tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.711,- voor salaris van de advocaat van Oude Reimer c.s.

wijst af wat anders of meer is gevorderd

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, M.B. Beekhoven van den Boezem en

H.M.J. van den Hurk en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022.