ECLI:NL:GHARL:2022:10544

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001111-21

Uitspraak d.d.: 29 november 2022

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 22 februari 2021 met parketnummer 96-105198-19 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1992,

wonende te [woonplaats] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 november 2022 en – overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering – het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman, mr. H.J. Oosterhagen, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

De politierechter heeft de verdachte ter zake van – kort gezegd – rijden onder invloed van verdovende middelen veroordeeld tot een geldboete van € 750,-, subsidiair 15 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt. Het hof zal opnieuw recht doen.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

hij, op of omstreeks 27 januari 2019, te [plaats] , gemeente [gemeente] , een voertuig, te weten een bedrijfsauto (bestelauto) heeft bestuurd of als bestuurder heeft doen besturen na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 7,5 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Verweren strekkende tot vrijspraak

De verdachte en diens raadsman hebben zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

In de eerste plaats is aangevoerd dat aan de hand van de stukken in het dossier niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte de auto
‘heeft bestuurd’dan wel
‘als bestuurder heeft doen besturen’. De verbalisanten hebben bij het passeren niet kunnen zien of er een tweede persoon in de auto zat, zij hebben het voertuig tijdens het keren op de rotonde niet kunnen waarnemen waardoor het voertuig van de verdachte vrijwel direct na het passeren voor hen uit het zicht raakte en het voertuig van de verdachte al stil stond, toen de verbalisanten aankwamen bij het tankstation. De verklaring van de verbalisanten inhoudende dat zij de verdachte hebben zien uitstappen is ongeloofwaardig. Daarnaast levert deze verklaring geen bewijs op voor het feit dat de verdachte de auto zou hebben bestuurd, omdat zij de verdachte mogelijk aan de bestuurderskant van het voertuig hebben gezien toen hij zijn pas pakte om te kunnen betalen.

In de tweede plaats is aangevoerd dat de niet tijdige bloedafname een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte oplevert. Als rechtsgevolg dient bewijsuitsluiting te volgen, nu sprake is van de zeer uitzonderlijke situatie dat het vormverzuim structureel van aard is. Van bijzondere omstandigheden waardoor de bloedafname niet tijdig kon plaatsvinden is niet gebleken. De raadsman heeft ter onderbouwing van het structurele karakter van het vormverzuim verwezen naar diverse (gepubliceerde) uitspraken die in de appelschriftuur zijn opgenomen. In geval van bewijsuitsluiting van de resultaten van het bloedonderzoek is er onvoldoende bewijs om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat de namens de verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Gelet op het proces-verbaal rijden onder invloed, alsmede de verklaringen van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte op 27 januari 2019 te [plaats] de bestelauto heeft bestuurd.

Ten aanzien van het bewijsuitsluitingsverweer overweegt het hof als volgt. Aan het hof ligt de vraag voor of er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte (artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering), en zo ja, wat daarvan de rechtsgevolgen zouden moeten zijn.

Bij de beoordeling van het verweer slaat het hof acht op de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt. De Hoge Raad heeft in de arresten van 30 maart 2004 en 19 februari 2013 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan, voordat toepassing kan worden gegeven aan een van de in dat artikel genoemde rechtsgevolgen.^[1]In de arresten van 1 december 2020 heeft de Hoge Raad de kaders aangevuld en op punten genuanceerd.^[2]

Bij verdachte is bloed afgenomen. Aangezien met een dergelijke bloedafname inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit dient hiervoor gelet op het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) een wettelijke basis te zijn. Artikel 163 Wegenverkeerswet geeft aan in welke gevallen een bloedonderzoek mag plaatsvinden. Het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: Besluit) bevat nadere regelgeving die in acht dient te worden genomen bij het bloedonderzoek. In artikel 12, derde lid van dat Besluit staat dat de bloedafname plaatsvindt uiterlijk binnen anderhalf uur nadat de verdachte is gevorderd zijn medewerking te verlenen aan een voorlopig onderzoek, zoals een speekseltest. Van die termijn kan alleen vanwege bijzondere omstandigheden worden afgeweken.

Het hof stelt – evenals de politierechter – vast dat het bloedonderzoek als bedoeld in artikel 12, derde lid, van het Besluit niet binnen anderhalf uur na de vordering aan verdachte om zijn medewerking te verlenen aan de speekseltest heeft plaatsgevonden.

De nota van toelichting bij het Besluit houdt wat betreft de termijn voor bloedafname (onder meer) het volgende in:

“(…) Uiterlijk binnen anderhalf uur na het moment waarop de verdachte is gevorderd om mee te werken aan een speekselonderzoek of een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spreekfuncties of, indien hij niet daartoe is gevorderd, binnen anderhalf uur na het eerste contact tussen de opsporingsambtenaar en de verdachte dat aanleiding was om de verdachte te vragen zijn medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek moet van hem bloed worden afgenomen. Na die termijn mag geen bloed meer worden afgenomen en gaat hij vrijuit, tenzij er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Een voorbeeld van een dergelijke omstandigheid is de situatie dat de verdachte ernstige verwondingen heeft opgelopen bij een verkeersongeval en een arts oordeelt dat hem tijdelijk geen bloed kan worden afgenomen omdat hij zo snel mogelijk moet worden behandeld. Een bijzondere omstandigheid kan ook zijn dat een arts of verpleegkundige buiten zijn toedoen, bijvoorbeeld omdat hij opgeroepen wordt voor het verrichten van een levensreddende handeling, niet op tijd beschikbaar is. Het enkele feit dat een arts of verpleegkundige tegen de met hem door de politie gemaakte afspraken niet aanwezig is om bloed af te nemen, maakt van die omstandigheid echter geen bijzondere omstandigheid.

In het geval waarin de bloedafname bij de verdachte meer dan anderhalf uur na aanvang van de hiervoor genoemde termijn heeft plaatsgevonden, is het van belang dat de bijzondere omstandigheid die daaraan ten grondslag heeft gelegen, in het proces-verbaal wordt opgenomen opdat naderhand kan worden getoetst of inderdaad daarvan sprake is geweest. (…)”

Het hof stelt vast dat van bijzondere omstandigheden waardoor de bloedafname niet tijdig kon plaatsvinden niet is gebleken. Gelet op het Besluit en de uitleg van het Besluit in voornoemde Nota van Toelichting mocht er dus geen bloed meer worden afgenomen van de verdachte. Er bestond voor die bloedafname door het overschrijden van de termijn van anderhalf uur immers geen (op de wet gebaseerde) bevoegdheid meer. Nu er zonder wettelijke basis toch bloed is afgenomen, is een inbreuk gemaakt op artikel 8 EVRM. Alles overziend concludeert het hof dat er in casus sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek jegens de verdachte.

Nu de rechtsgevolgen van dit vormverzuim niet uit de wet blijken, moet het hof vervolgens beoordelen of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtgevolg dan in aanmerking komt. Voor de beantwoording van die vraag dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Bewijsuitsluiting kan, als uitzonderlijke situatie, aan de orde komen in het geval het betreffende vormverzuim, naar objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voor te komen, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtreding van het betreffende voorschrift te voorkomen. De enkele constatering dat zich een structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend. Het ligt op de weg van de verdediging om, aan de hand van buiten voorliggende zaak reeds bekende gegevens, te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet.

De verdediging, heeft ter onderbouwing van de omstandigheid dat het hier gaat om een structureel verzuim, gewezen op een aantal in de appelschriftuur opgenomen uitspraken. Het hof is van oordeel dat de raadsman aan de hand van voornoemde onderbouwing weliswaar heeft aangetoond dat het vormverzuim zich vaker voordoet, maar daarmee nog niet heeft aangetoond dat het verzuim een structureel karakter heeft. Op basis van de gegevens van de raadsman kan immers niets worden gezegd over het totale aantal gevallen waarin een bloedonderzoek wordt verricht, het aantal gevallen waarin bedoeld vormverzuim niet aan de orde is, en derhalve ook niets worden vastgesteld over de verhouding tussen het aantal gevallen waarin de bloedafname wel tijdig plaatsvindt en de gevallen waarin dat niet het geval is. Het hof verwerpt dan ook het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

Wel ziet het hof gelet op het geconstateerde vormverzuim aanleiding om de aan de verdachte op te leggen straf te verminderen. Voor de mate waarin strafvermindering zal worden toegepast verwijst het hof naar hetgeen hierna onder oplegging van de straf zal worden overwogen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij, opof omstreeks27 januari 2019, te [plaats] , gemeente [gemeente] , een voertuig, te weten een bedrijfsauto (bestelauto) heeft bestuurdof als bestuurder heeft doen besturenna gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 7,5 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

overtreding van artikel 8, vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde te veroordelen tot een geldboete van € 750,- te vervangen door vijftien dagen hechtenis en een voorwaardelijk ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

Oordeel van het hof

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich op 27 januari 2019 te Hoevelaken schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 8 vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994. De verdachte heeft een bestelauto bestuurd, terwijl hij onder invloed was van THC. Door op voornoemde wijze te handelen heeft de verdachte de verkeersveiligheid in gevaar gebracht.

Blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van 17 oktober 2022 is de verdachte voor het plegen van het onderhavige feit eenmaal eerder met politie en justitie in aanraking geweest.

Het hof constateert dat in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM is geschonden. In dit geval zal het hof volstaan met de enkele constatering van deze schending, gelet op de geringe overschrijding van de redelijke termijn en de op te leggen straf.

Zoals hiervoor is vastgesteld is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Strafvermindering op grond van deze bepaling komt slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, hetgeen is veroorzaakt door het verzuim; dit nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en strafvermindering ook in het licht van het geschonden voorschrift en der ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het hof is van oordeel dat aan die voorwaarden is voldaan. De in eerste aanleg opgelegde straf acht het hof in beginsel passend en geboden. Het hof zal echter gelet op het vastgestelde vormverzuim de geldboete met € 250,- verminderen. Alles afwegende zal het hof aan de verdachte een geldboete van € 500,- opleggen, alsmede een voorwaardelijk ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8, 176 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 500,00 (vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
10 (tien) dagen hechtenis.

Ontzegt de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde de
bevoegdheid motorrijtuigen te besturenvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de bijkomende straf van ontzegging niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. S. Bek, voorzitter,

mr. J.D. den Hartog en mr. J.S. van Duurling, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. F.A.A.M. van der Veen, griffier,

en op 29 november 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. J.S. van Duurling is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 29 november 2022.

Tegenwoordig:

mr. M. Keppels, voorzitter,

mr. T.C. Pastoor, advocaat-generaal,

mr. N.E. Versloot, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.