ECLI:NL:GHARL:2022:10229

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.270.356/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 216393)

arrest van 29 november 2022

in de zaak van

1.[appellant] , handelende onder de naam [naam1]wonende te Hardenberg,2. [appellante] B.V.,

gevestigd te Hardenberg,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden, tevens eisers in reconventie,

hierna:
[appellant]dan wel
[naam1] ,respectievelijk
[appellante] B.V.,
en gezamenlijk:
[appellanten],

advocaat: mr. T.R. Dicke, kantoor houdend te Amsterdam,

tegen:

ECC-Bimaṣ N.V.,

gevestigd te Zaandam,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres, tevens verweerster in reconventie,

hierna:
Bimas,

advocaat: mr. B.W.M. Mutsaers, kantoor houdend te Eindhoven.

1.De verdere beoordeling

1.1

Eerder is in deze zaak een tussenarrest gewezen dat op 29 maart 2022 is uitgesproken. Daarin is [appellant] in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat hij de facturen met nummers [nummer1] en [nummer2] contant heeft betaald. Daarnaast is hij met het oog op de beslissing over de proceskosten in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat hij zich op

4 oktober 2021 onder behandeling heeft moeten stellen in het ziekenhuis.

1.2

Om te bewijzen dat hij de facturen contant heeft betaald heeft [appellant] als getuige laten horen de heer [getuige1] . [appellant] heeft niet ook zichzelf als getuige laten horen.
Bimas heeft afgezien van het horen van getuigen in tegengetuigenverhoor.

1.3

In zijn conclusie na het getuigenverhoor heeft [appellant] geconcludeerd dat hij is geslaagd in het leveren van het bewijs. Bimas komt in haar antwoord conclusie tot de slotsom dat [appellant] daarin niet is geslaagd.

1.4

[getuige1] heeft als getuige verklaard dat hij in dienst was van ECC en dat hij na de samenvoeging van ECC met Bimas vanuit ECC min of meer is verhuurd aan ECC-Bimas en dat hij voor dat bedrijf van 2014 tot ergens in 2016 werkzaam is geweest als afdelingsmanager. Tot zijn taken behoorde onder andere het in ontvangst nemen van contante betalingen van afnemers. Ook van [appellant] heeft hij contante betalingen ontvangen. Aan de getuige zijn de zich in het dossier bevindende kopieën getoond van de facturen met de nummers [nummer1] en [nummer2] met daarop de afstempeling voor ontvangst van contante betaling (onder andere gevoegd als producties 2 respectievelijk 4 bij de memorie van grieven). Ten aanzien van elk van die facturen heeft [getuige1] verklaard dat hij de stempel daarop herkent en dat hij die stempel gebruikte om contant betaalde facturen af te stempelen. Verder heeft hij over elk van die facturen verklaard dat hij de paraaf daarop herkent als die van hem. Op de vraag aan [getuige1] of hij zich ook kan herinneren dat hij de betaling van die facturen in ontvangst heeft genomen, heeft hij over beide facturen verklaard dat hij zich dat niet kan herinneren. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij regelmatig contante betalingen ontving.
Nadat de getuige was voorgehouden dat de contante betalingen van de beide facturen volgens Bimas niet zijn terug te vinden in haar financiële administratie, heeft hij verklaard dat hij er niet mee bekend was hoe de contante betalingen financieel werden verwerkt.

Tot slot heeft hij verklaard dat hij momenteel werkt bij ECC (inmiddels los van Bimas) in Beverwijk, dat [appellant] daar nog steeds klant is, dat hij tegenwoordig geen contant geld meer van hem in ontvangst neemt en dat ze proberen hun klanten ertoe te bewegen om via de bank te betalen.

1.5

Het hof acht met deze verklaring niet bewezen dat de beide facturen inderdaad contant door [appellant] zijn betaald, ook niet bezien in samenhang met de verklaring van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling dat als hij naar Bimas ging om een bestelling af te leveren, hij contant betaalde. Het volgende wordt in dat verband overwogen:

- Over het cruciale punt, of de getuige de beweerdelijke contante betalingen van de beide facturen daadwerkelijk in ontvangst heeft genomen, heeft [getuige1] verklaard dat hij zich dat niet kan herinneren. Daarmee ontbreekt een belangrijke schakel in de bewijslevering.

- De verklaring van de getuige over andere bewijsaspecten - stempel en paraaf op de facturen - overtuigt onvoldoende. In een eerdere schriftelijke verklaring van

20 september 2021 die door [appellant] op 30 september 2021 in het geding is gebracht (als productie 23) verklaart de getuige wél dat hij de betalingen van de beide facturen in ontvangst heeft genomen (en dat hij die in de kas van ECC-Bimas heeft gelegd). De getuige heeft dus wisselend verklaard over het cruciale punt. Dat doet afbreuk aan de waarde die aan zijn verklaring als getuige kan worden gehecht, ook op de punten waarop die wel overeenkomt met zijn schriftelijke verklaring, namelijk de stempel en de paraaf. Daar komt bij dat de getuige over zijn schriftelijke verklaring heeft verklaard, dat hij door [appellant] was benaderd met de vraag of hij kon verklaren dat hij betalingen van bepaalde facturen in ontvangst heeft genomen. Over dat verzoek was op de zaak gesproken en hij heeft toen de schriftelijke verklaring opgesteld en aan [appellant] toegestuurd. Er is dus sprake geweest van contact tussen [appellant] en de getuige voorafgaand aan de schriftelijke verklaring. Wat de getuige daarover heeft verklaard - er is op de zaak gesproken over het verzoek en [appellant] is nog steeds een zakelijke relatie- opent de mogelijkheid dat de getuige is beïnvloed en dat dit heeft doorgewerkt in zijn verklaring als getuige.
In dat verband valt op dat [appellant] pas in een zeer laat stadium van de procedure is gekomen met de naam van [getuige1] als degene aan wie hij de facturen contant heeft betaald; pas op

30 september 2021 enkele dagen voordat de oorspronkelijk op 4 oktober 2021 geplande mondelinge behandeling zou plaatsvinden. Een duidelijke verklaring voor dat late tijdstip heeft hij echter niet gegeven.
- Bimas heeft aangevoerd dat de stempels die als bewijs van ontvangst van betaling zijn gezet op de facturen met de nummers [nummer1] en [nummer2] niet bij haar in gebruik zijn geweest. Zij heeft daarbij gewezen op enkele andere facturen die [appellant] heeft overgelegd en die hij volgens hem ook contant zou hebben betaald. Deze facturen zijn gevoegd als bijlagen bij productie 2 van de memorie van grieven. Volgens Bimas zijn die facturen inderdaad contant betaald, maar zijn die facturen van andere stempels voorzien. [appellant] heeft, afgezien van de verklaring van [getuige1] , in zijn bewijslevering niets aangevoerd waaruit kan blijken dat de stempels op de facturen met de nummers [nummer1] en [nummer2] wél bij Bimas in gebruik waren; bijvoorbeeld door facturen over te leggen met eenzelfde stempel die wel door Bimas als contante betaling zijn verwerkt. Dat [appellant] dat niet heeft gedaan klemt, omdat op zichzelf wel vast staat dat hij inderdaad regelmatig contant betaalde en dat Bimas ook contante betalingen van [appellant] in haar boekhouding heeft verwerkt. Daarmee kan er twijfel over bestaan of de stempel op de facturen wel echt een stempel van Bimas was. In dat verband wordt aanvullend opgemerkt dat Bimas ook heeft betwist dat het tot de taak van [getuige1] behoorde om contante betalingen in ontvangst te nemen en dat [appellant] ook geen contant betaalde en door Bimas als zodanig ook verwerkte facturen heeft overgelegd waarop de paraaf van [getuige1] staat. Daarbij valt op dat [getuige1] in zijn schriftelijke verklaring heeft verklaard dat zijn functie bij Bimas die van administratief medewerker was en dat hij als getuige heeft verklaard dat hij de functie van afdelingsmanager had. Dat [getuige1] bevoegd was tot het in ontvangst nemen van contante betalingen is daarmee ook niet gebleken.

1.6

Omdat [appellant] verder niet op nog andere wijze bewijs heeft geleverd van de contante betaling van de beide facturen aan Bima, is hij dus niet in zijn bewijsopdracht geslaagd en kan er niet van worden uitgegaan dat de facturen met de nummers [nummer1] en [nummer2] inderdaad contant door hem zijn betaald.

Slotsom

1.7

Bezien in samenhang met wat in het tussenarrest al is overwogen en beslist leidt dit tot de slotsom dat de grieven van [appellanten] in hoger beroep falen en dat die van Bimas in incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slagen.
Het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 4 september 2019 zal worden vernietigd voor zover [appellant] daarin onder 5.1 is veroordeeld tot betaling van € 136.437,72. In plaats daarvan zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling van € 136.437,72 + € 1.815,- (factuurnr. [nummer3] ) + € 3.805,45 (het resterende bedrag van factuurnr. [nummer4] van € 9.970.40 waarvan € 6.164.95 al door de rechtbank was toegewezen) = € 142.058,17.
Over het aanvullend toewijsbaar gebleken bedrag van € 5.620,45 is [appellant] aan buitengerechtelijke kosten nog € 56,20 verschuldigd (1% over het aanvullende bedrag in hoofdsom), zodat het vonnis ook op dat onderdeel zal worden vernietigd en onder 5.2 aan buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen € 2.195,58.
Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Per saldo komt dit neer op een bekrachtiging van het vonnis met alleen een vernietiging ten aanzien van voormelde twee bedragen, die in hoger beroep op (iets) hogere bedragen worden vastgesteld.

proceskosten hoger beroep

1.8

In het principaal hoger beroep zullen [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.
Het hof ziet geen grond voor een veroordeling van [appellanten] in de volledige proceskosten; van misbruik van procesrecht is het hof niet gebleken. Met betrekking tot het niet hebben kunnen plaatsvinden van de op 4 oktober 2021 geplande mondelinge behandeling wordt aanvullend opgemerkt, dat [appellant] een verklaring van zijn huisarts heeft overgelegd, waaruit afgeleid lijkt te kunnen worden dat [appellant] op 4 oktober 2021 onder behandeling is geweest van de cardioloog. Hoewel uit de verklaring niet ondubbelzinnig blijkt dat [appellant] op

4 oktober 2021 ook acuut in het ziekenhuis moest worden opgenomen, geeft het hof hem op dit punt het voordeel van de twijfel. [appellant] zal dus niet worden veroordeeld in de werkelijke kosten die Bimas heeft gehad doordat zij tevergeefs voor die mondelinge behandeling was verschenen. Wel zullen voor de beide mondelinge behandelingen twee punten volgens het liquidatietarief worden gerekend, omdat het binnen de risicosfeer van [appellanten] valt dat de mondelinge behandeling van 4 oktober 2021 pas op het allerlaatste moment moest worden uitgesteld en vervolgens op 1 maart 2022 is gehouden.

1.9

Omdat in het incidenteel hoger beroep partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd, op die wijze dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.

2.De beslissing

Het hof:

2.1

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van

4 september 2019, behalve voor zover in de beslissing onder 5.1 [appellant] is veroordeeld tot betaling van € 136.437,72 en onder 5.2 tot betaling van € 2.139,38. Vernietigt in zoverre het vonnis en
veroordeelt in plaats daarvan [appellant] onder 5.1 tot betaling van € 142.058,17 en onder 5.2 tot betaling van € 2.195,58;

2.2

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling van de volgende kosten van Bimas in het principale hoger beroep:
- € 5.517,- aan griffierecht;
- € 13.112,- aan salaris voor de advocaat van Bimas (4 punten x tarief V);

te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

2.3

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

2.4

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van de procedure in incidenteel hoger beroep;

2.5

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

2.6

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en A. Elgersma en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

29 november 2022.