ECLI:NL:GHARL:2021:9869

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.288.117

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 509547)

arrest in kort geding van 19 oktober 2021

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidAdvocatenkantoor mr. Yehudi Moszkowicz B.V.,gevestigd te Utrecht,

2.
Yehudi Moszkowicz,
wonende te Huis ter Heide,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna afzonderlijk: Moszkowicz B.V. en Moszkowicz, gezamenlijk: Moszkowicz c.s.,

advocaat: mr. Y. Moszkowicz,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.P. Wiewel.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 25 juni 2021. Tijdens de zitting is akte verleend van het in het geding brengen van de volgende stukken:
- de brieven van mr. Moszkowicz van 14 en 15 juni 2021 met bijlagen (in het proces-verbaal is abusievelijk alleen de brief van 15 juni 2021 vermeld);

- de brieven van mr. Wiewel van 15 en 21 juni 2021 met producties K tot en met O.

1.3.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[geïntimeerde] is op 1 september 2018 in dienst getreden bij Moszkowicz B.V.

Op 31 mei 2019 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst schriftelijk opgezegd.

Per 1 juli 2019 is [geïntimeerde] bij Meijers Canatan Advocaten in dienst getreden.

2.2.

Na de opzegging van [geïntimeerde] is er tussen partijen een (arbeids)conflict ontstaan.

[geïntimeerde] heeft Moszkowicz B.V. op 29 juli 2019 gedagvaard in kort geding. [geïntimeerde] vorderde in die procedure betaling van loonbestanddelen/vergoedingen en een verbod op het doen van negatieve uitlatingen. Op de zitting van 7 augustus 2019 is een minnelijke regeling tot stand gekomen. Deze regeling is in een proces-verbaal vastgelegd en luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“1. Partij Moszkowicz zal aan partij [geïntimeerde] een bedrag betalen van € 7.000,- ten titel van

schadevergoeding. Dit bedrag dient uiterlijk op woensdag 21 augustus 2019 te zijn

bijgeschreven op rekeningnummer (...).

2. Uitgangspunt is dat alle relaties worden geacht bij Moszkowicz te blijven, tenzij anderszins de uitdrukkelijke, schriftelijke wens is van de betreffende relatie. Het is [geïntimeerde] tot en met 7 augustus 2020 niet toegestaan om middellijk of onmiddellijk contact op te nemen met relaties van Moszkowicz en/of hen als advocaat bij te staan, (...).

3. [geïntimeerde] is niet langer gehouden om Moszkowicz onverwijld in kennis te stellen indien een

relatie zich tot hem wendt.

4. Indien een relatie te kennen geeft door [geïntimeerde] te willen worden bijgestaan in een lopende

procedure of anderszins, dan verklaart [geïntimeerde] zich akkoord per lopende zaak die door [geïntimeerde] wordt meegenomen, dat hij aan Moszkowicz een vergoeding betaalt van € 2.000,- exclusief btw, zulks naast de gebruikelijke verrekening naar rato van de aan de zaak bestede tijd. Dit geldt niet voor relaties die zijn opgenomen op de op 12 juni 2019 door partijen opgestelde lijst (…).

5. Partijen verklaren over en weer dat zij geen negatieve uitlatingen over elkaar zullen doen.

6. Partij Moszkowicz verklaart dat hij de klacht die door hem tegen [geïntimeerde] is ingediend bij

de Amsterdamse deken uiterlijk 14 augustus 2019 zal intrekken. Partij [geïntimeerde] verklaart dat

hij geen klacht heeft ingediend tegen Moszkowicz.

7. Partijen verklaren over en weer dat zij geen nieuwe klachten tegen elkaar zullen indienen,

die betrekking hebben op de periode tot en met 7 augustus 2019.

8. Artikel 11 (geheimhouding) uit de arbeidsovereenkomst van 28 augustus 2018 blijft onverkort van kracht. De overige bepalingen uit de arbeidsovereenkomst komen te vervallen.

9. Partijen verlenen elkaar na uitvoering van het bovenstaande finale kwijting van al hetgeen zij in het kader van deze procedure gevorderd hebben en al hetgeen zij mogelijk verder te vorderen hebben in het kader van de rechtsbetrekking die tussen hen heeft bestaan, met uitzondering van de verrekening van de door [geïntimeerde] overgenomen zaken.”

2.3.

Op 14 augustus 2019 heeft Moszkowicz het volgende gemeld aan de deken van de

Utrechtse Orde van Advocaten:

“In het kader van een minnelijke regeling in een civiele procedure tussen advocatenkantoor

mr. Yehudi Moszkowicz B. V. en mr. [geïntimeerde] , is afgesproken dat ondergetekende de klacht

over het tuchtrechtelijk verwijtbare handelen van mr. [geïntimeerde] niet zal doorzetten.

De klacht kan als ingetrokken worden beschouwd.

Met vriendelijke groet,

Y. Moszkowicz”

2.4.

In een e-mailbericht van 15 oktober 2019 schrijft Moszkowicz aan [geïntimeerde] :

“(…) Ik verzoek en voor zover nodig sommeer u om per kerende e-mail d.w.z. binnen 24 uur, met een kopie daarvan aan ondergetekende, de heer [naam1] van de rvr te verzoeken om de vermeend prematuur gedeclareerde toevoegingen in mindering te brengen op uw rekeningcourant bij de rvr en niet die van mij. Indien u zulks niet wenst te bevestigen danwel in het geheel niet reageert ontbind ik middels dit schrijven reeds nu voor alsdan voornoemde schikkingsovereenkomst vanwege wanprestatie uwerzijds. (...)”

2.5.

In een e-mailbericht van 30 oktober 2019 aan de heer [naam1] , medewerker

Kwaliteit bij de Raad voor Rechtsbijstand, meldt Moszkowicz het volgende over [geïntimeerde] ,

voor zover hier van belang:

“Voor uw begrip, de beëindiging van zijn dienstverband vindt zijn fundament in

verschillende onwaarheden die hij heeft verkondigd en e-mails die hij heeft gewist.”

2.6.

In whatsapp-berichten van Moszkowicz van 6 en 7 november 2019 aan mr.

Canatan, de werkgever van [geïntimeerde] , schrijft Moszkowicz over [geïntimeerde] :

“ [geïntimeerde] was en is bepaald geen ster in het bijhouden van zijn tijd” en “Je hebt het zelf nog over werken. Optimistisch van je. Maar goed dat hij vooral geld kost wist ik al”.

2.7.

In een brief van 9 januari 2020 aan de deken van de Amsterdamse Orde van

Advocaten, waarvan een afschrift aan de Utrechtse deken is verzonden, meldt Moszkowicz

- kort gezegd - dat er zijns inziens sprake is van ernstige onregelmatigheden en zelfs

mogelijk strafbaar handelen door [geïntimeerde] .

2.8.

Op 14 augustus 2020 heeft Moszkowicz klachten ingediend tegen het

advocatenkantoor Meijers Canatan Advocaten en de advocaten: mrs. Canatan, Visser en

[geïntimeerde] . Deze klacht wordt onderverdeeld in een aantal deelklachten die als volgt zijn

geformuleerd, voor zover hier van belang:

“i. Klacht 1 (niet tijdig overgaan tot verrekening) (...);

ii. Klacht 2 (ten onrechte ontvangen en onder zich houden van betalingen ...);

iii. Klacht 3 (niet integer handelen overig)

iv. Klacht 4 (omzeilen relatiebeding) valt uiteen in 2 onderdelen. (...); onderdeel 2 richt

zich tegen mr [geïntimeerde] .

De klachten 1, 2 en 4 richten zich mede tegen het kantoor Meijers Canatan, althans de partners daarvan, nu door het kantoor is gehandeld en desgevraagd ook namens het kantoor is geweigerd tot verrekening over te gaan, ten onrechte betalingen niet zijn doorgestort en is getracht het relatiebeding te omzeilen. (…)”

2.9.

In een e-mailbericht van 28 augustus 2020 van de Amsterdamse Orde van

Advocaten is gemeld dat de klachten van Moszkowicz in behandeling zijn genomen.

3.Het geschil en de beslissing van de rechtbank

3.1.

[geïntimeerde] heeft in dit kort geding samengevat gevorderd:

I. primair: Moszkowicz c.s. te gebieden de tuchtklacht d.d. 14 augustus 2020 in te trekken binnen 24 uur na het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom;
subsidiair, voor zover de voorzieningenrechter oordeelt dat een deel van de tuchtklacht d.d. 14 augustus 2020 niet in strijd is met de regeling, Moszkowicz c.s. te gebieden de klacht van d.d. 14 augustus 2020 voor het overige deel dat wel in strijd is met de regeling in te trekken binnen 24 uur na het in deze procedure te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom, onder vermelding van de onderdelen van de klacht die strijdig zijn met de minnelijke regeling;

II. Moszkowicz c.s. te verbieden om in de toekomst strijdig te handelen met de punten 5, 6 en 7 van de minnelijke regeling van 7 augustus 2019 totdat in een bodemprocedure anders zal zijn beslist, op straffe van een dwangsom;

III. Moszkowicz c.s. te gebieden binnen 7 dagen na betekening van het vonnis aan Meijers Canatan Advocaten, de heer [naam1] van de Raad voor Rechtsbijstand, de dekens van Amsterdam en Midden-Nederland en mr. Plasman en zijn medewerker per e-mail mede te delen dat Moszkowicz zich ten onrechte negatief heeft uitgelaten over [geïntimeerde] , dat hij de door hem gedane negatieve uitlatingen terugneemt en dat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat deze uitlatingen onrechtmatig zijn jegens [geïntimeerde] , een en ander op straffe van een dwangsom;

IV. primair Moszkowicz c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten voor rechtsbijstand van [geïntimeerde] , neerkomend op € 3.000 vermeerderd met BTW, griffierechten en kosten van betekening van de dagvaarding, dan wel bedragen die de voorzieningenrechter juist voorkomen, subsidiair Moszkowicz c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, met de wettelijke rente en de nakosten.

3.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.3.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 4 december 2020 (a) Moszkowicz c.s. geboden binnen 24 uur na dit vonnis de tuchtklacht van 14 augustus 2020 in te trekken, voor zover die betrekking heeft op [geïntimeerde] en voor zover die klacht een kopie betreft van de eerdere, op 14 augustus 2019 ingetrokken klacht, (b) Moszkowicz c.s. verboden om in de toekomst een nieuwe klacht in te dienen die een kopie is van de eerdere, op 14 augustus 2019 ingetrokken klacht, (c) Moszkowicz c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en de nakosten en (d) het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Omvang hoger beroep

4.1.

Moszkowicz c.s. komen met vier grieven op tegen het vonnis van 4 december 2020. Zij vorderen dat het hof dit vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

4.2.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. In incidenteel hoger beroep heeft hij vijf grieven aangevoerd en samengevat gevorderd dat het hof zijn vorderingen onder I (zoals in hoger beroep nader omschreven), II en III alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van Moszkowicz c.s. in de kosten van het geding, met wettelijke rente en nakosten.
Onder I vordert [geïntimeerde] nu primair Moszkowicz c.s. te gebieden om alle deelklachten uit de tuchtklacht van 14 augustus 2020, zoals omschreven onder punt 22 tot en met 28 van de memorie van grieven in incidenteel appel, in te trekken op straffe van een dwangsom. Voor zover het hof oordeelt dat niet alle deelklachten onder punt 22 tot en met 28 in strijd zijn met de minnelijke regeling, vordert hij subsidiair Moszkowicz c.s. te gebieden de deelklachten die hier wel onder vallen in te trekken. Hierbij gaat het feitelijk om de tegen [geïntimeerde] gerichte deelklachten 3 en 4 zoals vermeld in punt 1 van de tuchtklacht van 14 augustus 2020.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [geïntimeerde] weliswaar verklaard dat de vordering ziet op alles wat in de klacht met hem te maken heeft - en dus ook op de deelklachten 1 en 2 die mede tegen hem zijn gericht -, maar Moszkowicz c.s. hebben dit gezien de expliciete formulering van de vordering en de toelichting in de memorie van grieven in incidenteel appel niet zo hoeven te begrijpen. Het hof gaat er bij de beoordeling dan ook van uit dat de vordering wat dit betreft alleen strekt tot intrekking van deelklachten 3 en 4.

Spoedeisend belang

4.3.

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

4.4.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij belang heeft bij een voorziening voordat de klacht in behandeling wordt genomen door de tuchtrechter. De deken had de behandeling van de klacht in dat stadium aangehouden in afwachting van het vonnis in kort geding. Deze situatie is intussen achterhaald. Zoals uit de overgelegde producties blijkt, heeft de deken zijn onderzoek afgerond en op 15 juni 2021 meegedeeld dat hij het dossier zal aanbieden aan de Raad van Discipline. Deze zal de klacht nu dus in behandeling nemen.
Het voorgaande neemt niet weg dat [geïntimeerde] nog steeds een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, omdat hij zich bij een intrekking van de klacht de kosten en moeite van het voeren van verweer in de klachtprocedure kan besparen. Daarnaast heeft hij een spoedeisend belang bij het verbod op het indienen van nieuwe klachten en doen van negatieve uitlatingen in strijd met het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst. Grief I in het principaal hoger beroep, waarmee Moszkowicz c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter over het spoedeisend belang bestrijden, faalt daarmee.

Wie is gehouden tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst?

4.5.

Met grief II in het principaal hoger beroep keren Moszkowicz c.s. zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat ten aanzien van hen beiden nakoming van de minnelijke regeling kan worden gevraagd, met name ten aanzien van de afspraak geen nieuwe klachten in te dienen. Zij voeren aan dat Moszkowicz B.V. de tuchtklacht (van 14 augustus 2020) niet heeft ingediend en deze dus ook niet kan intrekken. Verder betogen zij dat Moszkowicz zelf (als persoon) geen partij is bij de overeenkomst (minnelijke regeling) en dat hij daaraan dus niet is gebonden. Ten slotte werpen zij op dat een inhoudelijke beoordeling van de vordering een constitutieve beslissing is waarvoor geen plaats is in kort geding.

4.6.

De minnelijke regeling die tijdens de mondelinge behandeling op 7 augustus 2019 in de procedure tussen [geïntimeerde] en Moszkowicz B.V. is getroffen, houdt een vaststellingsovereenkomst in. Vaststaat dat [geïntimeerde] en Moskowicz deze overeenkomst feitelijk hebben gesloten (ten overstaan van de kantonrechter). De beantwoording van de vraag of Moszkowicz daarbij (mede) in eigen naam en dus als contractspartij heeft opgetreden of (uitsluitend) als vertegenwoordiger van Moszkowicz B.V., hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.^[1]Het feit dat Moszkowicz geen procespartij was in de procedure tussen [geïntimeerde] en zijn B.V., sluit niet uit dat hij in het kader van de getroffen regeling ook persoonlijk verplichtingen op zich heeft genomen.

Aan het slot van de overeenkomst is weliswaar vermeld dat Moszkowicz de overeenkomst namens Moszkowicz B.V. ondertekende, maar de tekst van punt 6 (“Partij Moskowicz verklaart dat
hij de klacht die door hem tegen [geïntimeerde] is ingediend(cursivering hof) bij de Amsterdamse deken uiterlijk 14 augustus 2019 zal intrekken”) duidt erop dat Moszkowicz ook persoonlijk de bedoelde verplichting op zich nam. Hij was immers degene die de klacht had ingediend en deze dus ook weer kon intrekken, niet Moszkowicz B.V. De afspraak in punt 7 dat partijen over en weer geen nieuwe klachten tegen elkaar zullen indienen die betrekking hebben op de periode tot en met 7 augustus 2019, die in het verlengde daarvan ligt, moet in dezelfde zin worden begrepen. Dat strookt ook met het doel van de overeenkomst om een regeling te treffen ter beëindiging van de geschillen tussen partijen: daartoe werd overeengekomen dat Moszkowicz B.V. een schikkingsbedrag zou betalen aan [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] bepaalde relaties mocht meenemen tegen een vergoeding, dat partijen geen negatieve uitlatingen over elkaar zouden doen, dat de door Moszkowicz ingediende klacht tegen [geïntimeerde] zou worden ingetrokken, dat partijen geen nieuwe klachten tegen elkaar zouden indienen over de periode tot dan toe, en dat de contractuele geheimhoudingsplicht zou blijven gelden voor [geïntimeerde] en de overige bepalingen van de arbeidsovereenkomst zouden vervallen, dit alles tegen finale kwijting (met uitzondering van de verrekening van de door [geïntimeerde] overgenomen zaken die nog zou moeten plaatsvinden). Kort en goed: partijen beoogden daarmee de geschillen die tijdens/naar aanleiding van hun samenwerking in de voorgaande periode waren ontstaan definitief achter zich te laten. In dat kader paste de afspraak dat de tuchtklacht zou worden ingetrokken die Moszkowicz tegen [geïntimeerde] had ingediend kort nadat Moszkowicz B.V. door [geïntimeerde] was gedagvaard, en dat partijen geen nieuwe klachten over de voorgaande periode tegen elkaar zouden indienen. In deze context heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs mogen begrijpen dat Moszkowicz zich ook persoonlijk daartoe verbond en heeft Moszkowicz niet anders mogen aannemen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is Moszkowicz dus ook gebonden aan deze afspraken. In zoverre faalt de grief.

4.7.

Niet in geschil is verder dat Moszkowicz B.V. ook partij is bij de vaststellingsovereenkomst. Nu de tuchtklacht van 14 augustus 2020 niet namens haar is ingediend, kan echter niet worden gezegd dat zij de vaststellingsovereenkomst op dit punt heeft geschonden. Er is dan ook geen reden haar te gebieden de klacht in te trekken. Wat dit betreft slaagt de grief. Het voorgaande laat onverlet dat Moszkowicz B.V. wel is gehouden aan de afspraak geen nieuwe klachten over de periode tot en met 7 september 2019 in te dienen. De verbodsvordering (voor de toekomst) leent zich daarom wel voor toewijzing, ook tegen haar.

Voor zover Moszkowicz c.s. anders hebben betoogd, faalt hun grief.

4.8.

De gevraagde voorziening (om Moszkowicz c.s. te gebieden de tuchtklacht in te trekken en te verbieden nieuwe klachten in te dienen) houdt op zichzelf geen constitutieve uitspraak in. Dat het hof zich in het kader van de beantwoording van de vraag of de gevraagde voorziening moet worden gegeven een voorlopig oordeel moet vormen over de partijkwestie betekent ook niet dat sprake is van een constitutieve uitspraak die niet in kort geding kan worden gegeven. Het andersluidende betoog van Moszkowicz gaat niet op.

Beroep op ontbinding/opschorting

4.9.

Met grief III in het principaal hoger beroep stellen Moszkowicz c.s. hun beroep op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst dan wel opschorting van hun verplichtingen opnieuw aan de orde. Kennelijk doelen zij daarmee (allereerst) op de buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie die Moszkowicz bij brief van 15 oktober 2019 heeft ingeroepen voor het geval [geïntimeerde] niet zou bevestigen dat hij de Raad voor Rechtsbijstand zou verzoeken om vermeend prematuur gedeclareerde toevoegingen in mindering te brengen op zijn rekening-courant en niet die van Moszkowicz (hiervoor verkort weergegeven in rov. 2.4). Naar het hof begrijpt, leggen zij aan het beroep op ontbinding of opschorting verder ten grondslag dat er van de kant van [geïntimeerde] geen fatsoenlijk verrekeningsvoorstel is gedaan en dat gelden die aan Moszkowicz B.V. toekomen op oneigenlijke wijze zijn achtergehouden door [geïntimeerde] .

4.10.

Het hof constateert dat de vaststellingsovereenkomst geen specifieke afspraken bevat over de afrekening/verrekening van toevoegingsgelden waar Moszkowicz c.s. op doelen. In punt 4 is (voor zover hier van belang) alleen bepaald dat [geïntimeerde] per lopende zaak die door hem zal worden meegenomen een vergoeding betaalt van € 2.000,- exclusief btw, naast de gebruikelijke verrekening naar rato van de aan de zaak bestede tijd (met de beperking dat dit niet geldt voor de op de lijst van 12 juni 2019 vermelde relaties). In punt 9 is verder bepaald dat partijen elkaar na uitvoering van de afspraken finale kwijting verlenen, met uitzondering van de verrekening van de door [geïntimeerde] overgenomen zaken. Gelet daarop hebben Moszkowicz c.s. onvoldoende duidelijk gemaakt dat de door hen bedoelde verplichting om ontvangen toevoegingsgelden af te rekenen berust op de vaststellingsovereenkomst (en niet op de wet, gewoonte of een andere rechtshandeling). Voor zover [geïntimeerde] al is te verwijten dat het nog niet tot de bedoelde afrekening is gekomen, levert dit dan ook geen tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst op en dus ook geen grond voor ontbinding van deze overeenkomst. Naar voorlopig oordeel is de buitengerechtelijke ontbinding dus niet rechtsgeldig. Van tegenover elkaar staande verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst is gelet op het voorgaande geen sprake, zodat ook geen bevoegdheid tot opschorting op grond van art. 6:262 BW kan worden aangenomen. Moszkowicz c.s. hebben verder niet toegelicht dat tussen de door hen bedoelde verplichting tot verrekening/ afrekening en de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen voldoende samenhang bestaat om de opschorting van de nakoming van deze verbintenissen te rechtvaardigen (art. 6:52 BW). Naar voorlopig oordeel gaat het beroep op opschorting dus ook niet op. Dit betekent dat grief III geen doel treft.

Is contractuele uitsluiting klachtrecht in strijd met de openbare orde?

4.11.

Met grief IV betogen Moszkowicz c.s. dat een contractuele uitsluiting van tuchtrechtelijke klachten in strijd is met de openbare orde, omdat dit zou betekenen dat beroepsbeoefenaars tuchtrechtelijk toezicht buiten spel kunnen zetten. Zij menen dat het gebod tot intrekking van de klacht en het verbod op het indienen van nieuwe klachten daarom niet kan worden toegewezen.

4.12.

Het hof onderschrijft het uitgangspunt dat advocaten zich niet door een contractuele uitsluiting kunnen onttrekken aan het tuchtrecht waaraan zij zijn onderworpen. Een uitsluiting die meebrengt dat het tuchtrecht bij voorbaat buiten spel wordt gezet, is in strijd met de openbare orde. Hier gaat het echter om een afspraak die partijen naar aanleiding van een gerezen geschil en een in dat kader ingediende tuchtklacht tijdens een zitting in een gerechtelijke procedure, met rechtskundige bijstand, in het kader van een schikking hebben gemaakt, met de strekking dat de ingediende klacht wordt ingetrokken en (over en weer) geen nieuwe klachten over de voorgaande periode zullen worden ingediend. Dat is dus wat anders. Niet kan worden gezegd dat een dergelijke afspraak strijdig is met fundamentele normen in de maatschappij en daarmee met de openbare orde. De afspraak is dus niet nietig op grond van artikel 3:40 BW. Moszkowicz c.s. zijn dan ook gebonden aan de afspraak die zij hierover met [geïntimeerde] hebben gemaakt; zij moeten zich daar dus gewoon aan houden.
Grief IV faalt.

Welke klachten moeten worden ingetrokken?

4.13.

Met de grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep keert [geïntimeerde] zich tegen de formulering van het uitgesproken gebod, namelijk dat Moszkowicz c.s. de tuchtklacht van 14 augustus 2020 tegen [geïntimeerde] dienen in te trekken
voor zover die klacht een kopie betreft van de eerdere, op 14 augustus 2019 ingetrokken klacht. [geïntimeerde] merkt op dat dit ruimte heeft gelaten aan Moszkowicz c.s. om te discussiëren over de vraag wat als een kopie/blauwdruk van de eerdere klacht moet worden beschouwd. Ook maakt hij er bezwaar tegen dat de voorzieningenrechter het aan de deken heeft overgelaten te beoordelen of de feiten en omstandigheden die volgens Moszkowicz c.s. ‘nieuw’ zijn al dan niet binnen het bereik van de vaststellingsovereenkomst vallen. Hij vraagt daarom in hoger beroep om een duidelijker dictum waarin exact staat beschreven welke klachtonderdelen moeten worden ingetrokken. Hij somt daarbij de in de tuchtklacht onder deelklachten 3 en 4 vermelde onderwerpen op en stelt dat deze alle zijn genoemd in de eerdere klacht van 2 augustus 2019, dan wel vallen in de periode tot en met 7 augustus 2019 en dus vallen onder punt 7 van de minnelijke regeling.

4.14.

De kwesties die Moszkowicz in de tuchtklacht van 14 augustus 2020 onder deelklachten 3 en 4 aan de orde stelt, betreffen het functioneren van [geïntimeerde] tijdens het dienstverband met Moszkowicz B.V. en de afwikkeling van dat dienstverband, waarover partijen in de vaststellingsovereenkomst afspraken hebben gemaakt. Deze afspraken lijken inderdaad betrekking te hebben op gebeurtenissen die zich al voor 7 augustus 2019 hebben voorgedaan. Niet ter zake doet wanneer Moszkowicz c.s. van de genoemde feiten en omstandigheden op de hoogte raakte, want dat is niet bepalend voor de vraag of de klacht betrekking heeft op de periode tot en met 7 augustus 2019 of daarna, zoals het in de vaststellingsovereenkomst staat. Tegen deze achtergrond hebben Moszkowicz c.s., tegenover de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] , onvoldoende duidelijk gemaakt dat deze klachten toch betrekking hebben op de periode nadien. Het hof acht dan ook aannemelijk dat Moszkowicz in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld door deze deelklachten in te dienen. Hij kan dan ook worden verplicht de klacht in zoverre in te trekken.

4.15.

Op grond van art. 47a Advocatenwet kan Moszkowicz zijn klacht ook nog intrekken, nu niet is gebleken dat de Raad van Discipline al uitspraak heeft gedaan. Het gevorderde gebod tot intrekking van de klacht is gelet op het voorgaande toewijsbaar ten aanzien van de deelklachten 3 en 4 (voor zover deze laatste betrekking heeft op [geïntimeerde] ). Voor alle duidelijkheid: dit staat gelijk aan de deelklachten die [geïntimeerde] in punt 22 tot en met 28 van zijn memorie van grieven in incidenteel appel heeft genoemd. Voor de goede orde wijst het hof nog op het bepaalde in art. 47a lid 2 aanhef en onder b Advocatenwet dat, indien de klacht wordt ingetrokken, de behandeling daarvan wordt gestaakt tenzij de raad om redenen van algemeen belang beslist dat de behandeling van de klacht wordt voortgezet. Het is dus uiteindelijk aan de Raad van Discipline om over dat vervolg te beslissen.

Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] slagen.

Verbod op negatieve uitlatingen

4.16.

Grief 3 in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vordering om Moszkowicz c.s. te verbieden in de toekomst in strijd met punt 5 van de minnelijke regeling te handelen, dit op straffe van een dwangsom. Het gaat daarbij om de bepaling dat partijen over en weer geen negatieve uitlatingen over elkaar zullen doen. Het hof deelt echter het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze bepaling te algemeen en onbepaald is om daarop een veroordeling tot nakoming op straffe van een dwangsom te baseren. Grief 3 faalt.

Rectificatie

4.17.

Grief 4 in het incidenteel hoger beroep betreft de vordering tot rectificatie in verband met de negatieve uitlatingen die Moszkowicz over [geïntimeerde] heeft gedaan tegenover de Raad voor Rechtsbijstand, de huidige werkgever van [geïntimeerde] en de deken van de Orde van Advocaten (zie rov. 2.5-2.7). [geïntimeerde] komt op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] aan de gestelde negatieve uitlatingen in de beslotenheid van het eigen kantoor, in de professionele werkomgeving bij de Raad voor Rechtsbijstand en in het kader van een klachtprocedure bij de Orde van Advocaten geen recht op rectificatie kan ontlenen.

4.18.

Het hof is het met [geïntimeerde] eens dat het feit dat de uitlatingen in beslotenheid/in een professionele werkomgeving zijn gedaan op zichzelf niet aan een vordering tot rectificatie in de weg hoeft te staan. Dat geen sprake is van een publicatie, maakt wel dat een veroordeling tot openbaarmaking van een rectificatie op de voet van artikel 6:167 BW niet in aanmerking komt, maar sluit niet uit dat er aanleiding kan bestaan voor het bevelen van een gerichte rectificatie bij wijze van schadevergoeding anders dan in geld (artikel 6:103 BW). Maar dan moet wel aan de vereisten voor toekenning van schadevergoeding zijn voldaan, waarvoor vast dient te staan dat de grondslag kan worden gevonden in bijvoorbeeld een tekortkoming en/of onrechtmatig handelen, en dat als gevolg daarvan schade is geleden. Ook al zijn de bedoelde uitlatingen van Moszkowicz over [geïntimeerde] onmiskenbaar negatief (en dus strijdig met punt 5 van de minnelijke regeling en dus een tekortkoming), moeilijk valt aan te nemen dat zij in hun oppervlakkigheid tot schade voor [geïntimeerde] hebben geleid. Om die reden rechtvaardigen zij niet het opleggen van een rectificatie zoals [geïntimeerde] heeft gevorderd.

Grief 4 treft dus ook geen doel.

Dwangsom

4.19.

Met grief 5 in het incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerde] zich tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsom. Gelet op de voorgeschiedenis ziet het hof aanleiding om aan het nu op te leggen eenvoudige gebod en verbod inderdaad een dwangsom te verbinden, om te verzekeren dat dit gebod en verbod onverkort zullen worden nageleefd. De grief slaagt.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.20.

Onder grief 1 in het principaal hoger beroep hebben Moszkowicz c.s. nog bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij voeren daartoe aan dat een klacht te allen tijde nog kan worden ingetrokken zolang de Raad van Discipline geen uitspraak heeft gedaan, en dat intrekking van de klacht in beginsel een onomkeerbaar gevolg heeft omdat het indienen van een nieuwe klacht zal afstuiten op niet-ontvankelijkheid.

4.21.

Deze argumenten overtuigen het hof niet. Het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarheid van de veroordeling tot intrekking van de deelklachten hangende een hogere voorziening is dat [geïntimeerde] zich in de tuchtprocedure niet daartegen hoeft te verweren. Als de veroordeling pas later uitvoerbaar wordt (nadat de beslissing in deze zaak onherroepelijk is geworden), is dat waarschijnlijk een gepasseerd station. Het belang van Moszkowicz bij behoud van de bestaande toestand (waarbij de deelklachten niet worden ingetrokken en dus verder zullen worden behandeld) weegt daar niet tegen op. Daarbij valt niet zonder meer in te zien dat, als een klacht op grond van een rechterlijke uitspraak moet worden ingetrokken en die uitspraak later wordt vernietigd, een hernieuwde klacht zou afstuiten op niet-ontvankelijkheid. Het hof laat de uitvoerbaarheid bij voorraad dan ook in stand.

Proceskosten eerste aanleg

4.22.

Gelet op het voorgaande deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat Moszkowicz c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in eerste aanleg moeten dragen. Grief V in het principaal hoger beroep faalt daarmee ook.

5.De slotsom

5.1.

De grieven in het principaal hoger beroep falen (met uitzondering van een onderdeel van grief II). De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen ten dele. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en opnieuw beslissen zoals hierna te vermelden.

5.2.

Het hof zal Moszkowicz c.s. als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- griffierecht € 332,-

- salaris advocaat € 3.342,- (3 punten x appeltarief II).

5.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

6.1.

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 4 december 2020, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, bekrachtigt het vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;

6.2.

gebiedt Moszkowicz om de deelklachten 3 en 4 (deelklacht 4 voor zover deze betrekking heeft op [geïntimeerde] ) uit de tuchtklacht van 14 augustus 2020 in te trekken binnen één week na betekening van dit arrest;

6.3.

veroordeelt Moszkowicz tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 10.000,- voor het geval hij niet aan het onder 6.2 vermelde gebod voldoet, te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000,-;

6.4.

verbiedt Moszkowicz c.s. om in de toekomst een nieuwe tuchtklacht in te dienen tegen [geïntimeerde] die betrekking heeft op de periode tot en met 7 augustus 2019;

6.5.

veroordeelt Moszkowicz c.s. tot betaling aan [geïntimeerde] van een dwangsom van € 10.000,- voor het geval zij het onder 6.4 vermelde verbod overtreden, te vermeerderen met € 1.000,- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, tot een maximum van € 25.000,-;

6.6

veroordeelt Moszkowicz c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 3.342,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

6.7

veroordeelt Moszkowicz c.s. in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Moszkowicz niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

6.8

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.9

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H.L. Wattel en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.