ECLI:NL:GHARL:2021:9313

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.277.995

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL19.10826)

arrest van 5 oktober 2021

in de zaak van

1.[appellant] en

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [appellant] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. H.J.F. Oetgens van Waveren Pancras Clifford,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2.
[geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerders,

hierna: [geïntimeerde1] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. M.J. Wagemans.

1.Kern van de zaak en de beslissing

1.1

[appellant] heeft van [geïntimeerde1] een woning gekocht. Tijdens het opknappen van de serre ongeveer negen maanden na de levering, heeft een deskundige huiszwam geconstateerd. [appellant] houdt [geïntimeerde1] daarvoor aansprakelijk. De rechtbank vindt het gebrek geen aantasting van het normaal gebruik van de woning en heeft de vordering afgewezen. Het hof oordeelt dat de aangetroffen zwam in beginsel wel een aantasting is van het normaal gebruik, maar dat onzeker is of de zwam er al was op het moment van levering. Daarvoor is bewijslevering door getuigen en voorlichting door een deskundige nodig. In dit arrest vraagt het hof partijen zich over de voorgenomen bewijslevering uit te laten. Daarna beslist het hof verder.

1.2

Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.

2.Het procesverloop tot nu toe

2.1

Het hof heeft op 12 januari 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd.

2.2

Op 14 juni 2021 heeft de zitting plaatsgevonden waarvan een verslag is gemaakt. Aan het eind van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

3.De beoordeling van het hoger beroep

Inleiding

3.1

Het gaat hier om zwamaantasting in een woning die in 1978 is gebouwd. [geïntimeerde1] is in 1999 eigenaar geworden en heeft in 2003 een houten serre (hierna: de serre) laten aanbouwen. In oktober 2017 heeft [geïntimeerde1] de woning verkocht aan [appellant] , waarna de woning op 2 februari 2018 aan [appellant] is geleverd. Bij de bezichtigingen en het bouwtechnisch onderzoek van 11 oktober 2017 (rapport 12 oktober 2017) is er geen zwam aangetroffen in de onderzochte en bekeken plaatsen, waaronder een deel van de kruipruimte.

3.2

Na de levering is [appellant] de woning gaan verbouwen waarbij de serre als opslagplaats is gebruikt. In september is [appellant] begonnen met het verbouwen van de serre en begin november 2018 is op drie plekken schimmel/zwam ontdekt op de vloer onder de vloerbedekking. [appellant] heeft [geïntimeerde1] ingelicht en Anticimex ingeschakeld om de aantasting te onderzoeken. Deze concludeerde dat het een aantasting van huiszwam betrof^[1]. Daarop heeft [appellant] [geïntimeerde1] in gebreke gesteld^[2]. Op 5 december 2018 heeft Anticimex een vervolgonderzoek gedaan en zij concludeerde^[3]:
“Na sloopwerkzaamheden is gebleken dat de wanden van de uitbouw op de houten vloer zijn aangebracht. Ook zijn de wanden aangetast door zwam. Om de zwam volledig te kunnen bestrijden zal de gehele uitbouw verwijderd moeten worden inclusief de deuren en kozijnen. De zwam is hier al langere tijd aanwezig. U moet hier denken aan ca. 3 jaar.”[appellant] stelt dat zij ruim € 32.000 kwijt is aan herstel en andere kosten welk bedrag hij van [geïntimeerde1] vordert.

3.3

[geïntimeerde1] heeft de aantasting niet zelf bekeken en ook geen deskundige ingeschakeld omdat dat voor hem te doen, ondanks het aanbod/aandringen daarvan door [appellant] . Wel heeft hij Nedon ingeschakeld om een contra-expertise te verrichten op basis van de rapporten van Anticimex. Volgens Nedon^[4]is de aangetroffen aantasting hooguit zes maanden voor het aantreffen ervan ontstaan en dus na de levering van de woning aan [appellant] .

Aantasting gaat alleen over de aanbouw

3.4

In hoger beroep beperkt [appellant] zijn stellingen en vorderingen tot de gestelde zwamaantasting in de serre. De (gestelde) zwamaantasting in de kruipruimte/funderingsmuur van de woning zijn daarom niet meer aan de orde. De argumenten van [geïntimeerde1] die daarop zien (over de klachtplicht en onderzoeksplicht) laat het hof daarom onbesproken.
Grondslag aansprakelijkheid [geïntimeerde1]

3.5

Partijen hebben gecontracteerd op basis van het Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model 2017). Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde1] op basis daarvan in beginsel slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor gebreken die het normaal gebruik van de woning aantasten. Gebreken die dat niet doen, komen voor rekening van [appellant] .
Heeft [geïntimeerde1] zijn mededelingsplicht geschonden?

3.6

[appellant] stelt echter dat [geïntimeerde1] zijn mededelingsplicht heeft geschonden waardoor [geïntimeerde1] zich niet op de exoneratie van artikel 6.1 van de akte kan beroepen. [geïntimeerde1] heeft namelijk in de vragenlijst vermeld dat de woning op beton is gebouwd terwijl de serre is gebouwd op een vloerconstructie die bestond uit kunststof vlonderplanken met een houtstructuur en houtstoffen met daarop een dekvloer bestaande uit hardbord.

3.7

Het hof vindt niet dat [geïntimeerde1] aansprakelijk is omdat hij in de vragenlijst bij de verkoopbrochure niet apart heeft vermeld dat de aangebouwde serre - niet op beton maar - op panelen stond. De vragenlijst bij de verkoopbrochure beoogt de verkopend makelaar en potentiële kopers (globaal) inlichtingen te geven over de woning die van belang kunnen zijn voor de aankoopbeslissing. De verkoper vermeldt daarin wat hem bekend is over de woning. Dat moet hij naar beste kunnen doen. De vragenlijst levert op zichzelf geen exoneraties of garanties op.

3.8

De vragenlijst moet meestal met ja of nee worden beantwoord en soms is er enige ruimte voor het invullen van een paar woorden. In dit geval gaat het om onderdeel 21.
Vloeren, plafonds en wanden, en daarvan de zesde vraag:
“De vloer op de begane grond is van: beton/hout/anders nl. ……”waarbij [geïntimeerde1] met de hand
“beton”heeft geschreven. In de vragenlijst, verkoopbrochure en ook tijdens de bezichtigingen is niets vermeld over de aangebouwde houten serre en [appellant] heeft daarover ook niets gevraagd.

3.9

Het enkele feit dat [geïntimeerde1] bij de vraag naar de begane grond van de woning ‘beton’ heeft ingevuld terwijl de serre niet op beton is gebouwd maar op een ander materiaal brengt niet mee dat hij aansprakelijk is. De serre is een duidelijke aanbouw, opgetrokken uit hout. Deze vormt visueel en ook qua bouw een onderscheiden onderdeel van de woning. [geïntimeerde1] heeft bij het invullen van de vragenlijst gedacht en ook redelijkerwijs mogen denken dat de vragenlijst vooral op de in 1978 gebouwde woning zag en niet op de aanbouw. Zo had [appellant] de antwoorden op de vragen redelijkerwijs ook moeten opvatten. De vragenlijst biedt verder geen ruimte om apart te vermelden dat er een aanbouw is en dat die op een andere ondergrond staat.

3.1

Verder zijn er onvoldoende aanknopingspunten (gesteld) om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde1] er bij de koop rekening mee moest houden dat [appellant] zijn aankoopbeslissing zou baseren op de onjuiste voorstelling dat de aanbouw op beton zou staan. En dat is wel een vereiste om een mededelingsplicht aan te kunnen nemen. Hierop stranden de grieven 1 en 3 en de primaire vordering (voor zover gebaseerd op de grondslag dat [geïntimeerde1] de mededelingsplicht heeft geschonden) en ook grief 6, het beroep op dwaling en de meer subsidiaire vordering van [appellant] . Het hof begrijpt namelijk dat de dwaling in hoger beroep is gebaseerd op het schenden van de mededelingsplicht.

Is normaal gebruik van de woning mogelijk?

3.11

Volgens [appellant] is de serre onbruikbaar omdat deze volledig vernieuwd moet worden door de zwamaantasting en tast het gebrek daarmee het normaal gebruik van de woning aan. Dat is het hof met hem eens. Anders dan [geïntimeerde1] en de rechtbank, merkt het hof de aanbouw wat betreft het gebruik daarvan aan als een integraal onderdeel van de woning. De serre is volgens de foto’s en de plattegrond die in de verkoopbrochure is opgenomen van binnenuit te bereiken en bevindt zich naast de keuken. [geïntimeerde1] gebruikte de aanbouw als eetkamer; [appellant] wilde er een tweede woonkamer/kinderspeelkamer van maken. Beide gebruiksdoelen bestempelen de aanbouw als dagelijkse verblijfsruimte. Dat de deuren die toegang geven tot de serre voormalige buitendeuren zijn, doet aan het karakter en gebruik van de ruimte niet af. Verder heeft [geïntimeerde1] niet weersproken dat de aanbouw 20% van de verblijfsruimte op de begane grond uitmaakt.

3.12

Als komt vast te staan dat de zwamaantasting op het moment van levering bestond en de serre heeft aangetast, levert dat een gebrek op waardoor [appellant] de woning niet normaal kan gebruiken. In zoverre slaagt grief 4. [geïntimeerde1] is bovendien in verzuim gekomen door zijn afwijzende houding, waardoor hij dan ook aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade.

Bestond de aantasting al op het moment van levering?

3.13

Omdat de vierde grief slaagt, moet het hof ingaan op de vraag of er een zwamaantasting is en zo ja, of deze ten tijde van de levering al bestond of daarna pas is ontstaan. Alleen als de aantasting al bestond op het moment van levering, is [geïntimeerde1] aansprakelijk omdat hij dan een woning heeft geleverd die niet de eigenschappen had die [appellant] mocht verwachten

3.14

Dat er een zwamaantasting was in november 2018, vindt het hof voldoende vast staan. Ook volgens de deskundige van [geïntimeerde1] tonen de foto’s in de rapporten van Anticimex een zwamaantasting, al denkt Nedon aan een andere soort zwam (poriënzwam) dan Anticimex (huiszwam). Dat beide zwammen desastreus zijn voor hout - dat volledig verwijderd moet worden - en in andere materialen met schimmelbestrijdingsmiddelen bestreden moeten worden, staat ook vast. Daarom gaat het hof er vanuit dat de serre is aangetast door een destructieve zwam.

3.15

De omvang van de aantasting is van belang om de duur van de aantasting te kunnen achterhalen. De omvang van de aantasting is besproken op de zitting bij de rechtbank op basis van de plekken die in productie 21 (een nadere verklaring van Anticimex) zijn aangegeven en de reacties daarop van Nedon^[5]. Partijen spraken over drie plekken die de aantasting toonden. De plekken in productie 21 neemt het hof hieronder op:

3.16

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] deze aantastingen toen en in hoger beroep onvoldoende weersproken en staat daarmee een aantasting van ten minste deze omvang vast. Volgens Anticimex waren er ook zwamdraden te zien op alle verwijderde vlonderpanelen en daarvan zijn foto’s gemaakt, maar [geïntimeerde1] heeft dat gemotiveerd weersproken, zodat het hof daar niet vanuit kan gaan. Op basis van de stukken kan ook niet worden vastgesteld of het om apart ontstane aantastingen gaat of dat de plekken in verbinding met elkaar staan. Dat de gehele vloer was aangetast, zoals Anticimex heeft geconcludeerd, neemt het hof dus vooralsnog niet aan.

3.17

De foto’s van Anticimex dateren van november/december 2018 terwijl de levering ruim negen maanden eerder heeft plaatsgevonden op 2 februari 2018. Vast staat dat bij de bezichtiging, de bouwtechnische keuring en ook het weghalen van hout uit de kruipruimte en de vloeren in de woning vlak na de levering geen zwam of schimmel is aangetroffen. Tussen de levering en de ontdekking in november 2018 heeft [appellant] de serre als opslag gebruikt. Bij de werkzaamheden aan de serre tussen september en november 2018 zijn er geen schimmels bij/aan de wanden aangetroffen. Samen met de berekening van Nedon over de beperkte duur van de aantasting, heeft [geïntimeerde1] daarmee voldoende gemotiveerd betwist dat de zwamaantasting al bestond op het moment van de levering.

3.18

De bewijslast dat de zwamaantasting al aanwezig was op het moment van levering ligt op [appellant] . [appellant] kan nader bewijs leveren door met getuigen te bewijzen dat de aantasting in de vloer van de serre omvangrijker was dan waarvan het hof nu uitgaat. Dat bewijs heeft hij ook aangeboden - door het horen van (ex)werknemers van Anticimex - en tot dat bewijs zal hij worden toegelaten. [geïntimeerde1] betwist verder dat het noodzakelijk was de hele aanbouw te vervangen omdat de aantasting van de wanden niet uit de stukken van [appellant] blijkt. Ook van de zwamaantasting van de wanden van de serre mag [appellant] bewijs leveren.

3.19

Tot slot moet [appellant] aannemelijk maken dat de omvang van de aangetroffen aantasting meebrengt dat er op 2 februari 2018 al sprake van zwamaantasting was. Voor dat laatste is volgens het hof een deskundigenbericht met een groeiberekening nodig om vast te stellen hoe lang de zwam aanwezig is geweest. Het hof zal partijen in hun akte/memorie na bewijslevering in de gelegenheid stellen om zich hierover uit te laten. Het hof wil dan van partijen weten welke deskundige volgens hen in aanmerking komen (onder vermelding van hoedanigheden, relevante kwaliteiten, adressen, telefoonnummers en e-mailadressen). Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en dan zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Ook kunnen partijen vragen formuleren waarmee het hof rekening kan houden bij de benoeming van de deskundige en vermelden wat maximaal het voorschot op de kosten van de deskundige mag zijn. Volgens de hoofdregel van artikel 195 Rv zal [appellant] als eisende partij dat voorschot moeten betalen.

Welk bedrag is eventueel toewijsbaar?

3.2

Het hof gaat ook alvast globaal in op de hoogte van de vordering. De vordering bestaat uit de herstelkosten die [appellant] begroot op € 21.543 waarbij volgens hem rekening is gehouden met hergebruik van de niet-aangetaste materialen (dakpannen en beglazingen). Dat de herstelkosten zijn gemaakt en voldaan, vindt het hof voldoende aangetoond^[6]. Daarnaast vordert [appellant] kosten voor onderzoek en zwambestrijding. Tot slot berekent [appellant] renteschade tot een bedrag van € 6.181 omdat hij een bedrag van € 23.500 dat hij aan herstel moest besteden, niet heeft kunnen aflossen op de hypotheek.

3.21

[geïntimeerde1] heeft de schadeposten gemotiveerd bestreden. In elk geval staat niet vast dat het noodzakelijk was de hele aanbouw te vervangen. Het hof zal de deskundige vragen om zich uit te laten over de omvang van de aantasting en wat dat betekent voor het herstel (en de kosten daarvan). Bij de toewijzing van de kosten voor herstel, moet [appellant] verder rekening houden met een aftrek van nieuw voor oud^[7]. Het gaat om een houten aanbouw die normaal gesproken een relatief beperkte levensduur heeft. De aanbouw is in 2003 gebouwd en zou op enig moment (deels) vervangen moeten worden. Nu heeft [appellant] hem na 15 jaar vervangen. [geïntimeerde1] stelt dat afhankelijk van het gebruikte hout de aanbouw een levensduur heeft van ongeveer 10-25 jaar, zodat de aanbouw sowieso over een aantal jaar vervangen had moeten worden. [appellant] heeft hier onvoldoend gemotiveerd verweer tegen gevoerd. Het hof gaat daarom ervan uit dat de aanbouw bij goed onderhoud en geen vocht/zwamproblemen op enig moment inderdaad het einde van zijn levensduur zou hebben bereikt en aan vervanging toe was. Daarom is een aftrek van om en nabij 75% gerechtvaardigd op de kosten van herstel. Dit betekent dat [geïntimeerde1] hooguit aansprakelijk zal zijn voor een totaalbedrag van ongeveer € 5.400.

3.22

De kosten voor onderzoek en bestrijding van de zwam vóór de sloop ( € 235 + € 1.649,70 = € 1.884,70) zijn niet weersproken. De post voor zwamverwijdering na de sloop van € 2.707,25 (€ 2.828,25 - € 121) heeft [geïntimeerde1] betwist en daarop zal het hof na bewijslevering beslissen. De post van € 6.181 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Partijen hebben gevolgschade uitgesloten in de koopakte en bovendien is deze schadepost te ver verwijderd van de (gestelde) non-conformiteit (artikel 6:98 BW). Verder kan [appellant] de herstelkosten die hij vergoed krijgt aanwenden om de hypotheek mee af te lossen.

Aanbeveling de zaak alsnog te regelen

3.23

Vanwege de tijd en de kosten voor getuigenbewijs en deskundigenbericht, de risico’s die de bewijsleveringen voor partijen meebrengen en het uiteindelijk maximaal toe te wijzen bedrag, geeft het hof partijen uitdrukkelijk in overweging om de zaak alsnog samen te regelen.

Slotsom

3.24

Het hof heeft in dit arrest een aantal beslissingen genomen. Voordat het hof verder beslist, zal [appellant] nader bewijs mogen leveren over de omvang van de aantasting. Nadat het hof de omvang in een tussenarrest heeft vastgesteld, zal het hof een deskundige opdracht geven onderzoek te doen naar de vraag of de aantasting op het moment van levering al bestond en de vraag wat de omvang van de aantasting (in november/december 2018) betekent voor de noodzaak van vervanging van de aanbouw of herstel (en de kosten daarvan). Het hof vraagt [appellant] zich in de memorie/akte na bewijslevering uit te laten over de deskundige en de aan deze te stellen vragen. [geïntimeerde1] mag daarop antwoorden. Tot slot spoort het hof partijen aan om de zaak alsnog te regelen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe te bewijzen dat de aantasting in de vloer van de serre omvangrijker was dan waarvan het hof nu uitgaat en dat de wanden van de serre met zwam waren aangetast;

bepaalt dat het verhoor van de getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de
roldatum 26 oktober 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, L.R. van Harinxma thoe Slooten en G.P. Oosterhoff, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
5 oktober 2021.