ECLI:NL:GHARL:2021:9299

• Datum uitspraak: 5 oktober 2021
• Publicatiedatum: 5 oktober 2021
• Zaaknummer: 200.259.975
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B.J. Engberts; H.L. Wattel; M.C. Bijl
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onrechtmatige daad door administratiekantoor met valse facturen op pandlijsten

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van Finedi V.O.F. tegen de coöperatie Rabobank U.A. over onrechtmatige daad. Rabobank stelt dat Finedi onrechtmatig heeft gehandeld door valse facturen op de pandlijsten van haar vennootschappen te plaatsen, wat heeft geleid tot schade voor de bank. De feiten zijn als volgt: Finedi was het administratiekantoor van verschillende vennootschappen waarvan [naam1] de (middellijk) bestuurder was. Rabobank had een kredietovereenkomst met deze vennootschappen, waarbij de hoogte van het krediet deels afhankelijk was van de openstaande vorderingen. In juni 2012 heeft Finedi valse facturen ter waarde van € 420.000 op de pandlijst geplaatst, wat leidde tot een verhoogd krediet van Rabobank. Toen de valse facturen aan het licht kwamen, heeft Rabobank het krediet opgezegd en zijn de vennootschappen failliet verklaard. Rabobank vorderde schadevergoeding van Finedi, die door de rechtbank werd toegewezen. In hoger beroep heeft Finedi grieven ingediend, maar het hof oordeelt dat Finedi c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. Het hof heeft de schade vastgesteld op € 549.995,91, te vermeerderen met wettelijke rente. De proceskosten worden gecompenseerd, wat betekent dat elke partij zijn eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.259.975

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 370122)

arrest van 5 oktober 2021

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

Finedi V.O.F. ,

gevestigd te Leusden,

2.
[appellant2] ,

wonende te [woonplaats1] ,

3.
[appellant3] ,

wonende te [woonplaats2] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: ‘Finedi, [appellant2] en [appellant3] en gezamenlijk Finedi c.s.’,

advocaat: mr. P.H. Bossema-de Greef,

tegen

de coöperatie

Coöperatieve Rabobank U.A. ,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: ‘Rabobank’,

advocaat: mr. S.A. van der Velden.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 december 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 2 juni 2021.

1.3.

Aan het slot van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

2. De vast staande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het (bestreden) tussenvonnis van 10 februari 2016.

3. De motivering van de beslissing in het (principaal en incidenteel) hoger beroep

Schets van de zaak en de procedure bij de rechtbank

3.1.

Finedi was het administratiekantoor van een aantal vennootschappen waarvan [naam1] de (middellijk) bestuurder was. Rabobank financierde de door de vennootschappen gevoerde ondernemingen. Er was een vast krediet van € 250.000 en een krediet dat afhankelijk was van de hoogte van de openstaande en aan Rabobank verpande vorderingen van de vennootschappen, met dien verstande dat vorderingen ouder dan 90 dagen na factuurdatum daarbij niet werden betrokken. Het maximum van het krediet, inclusief het vaste deel, was € 950.000. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit die financiering hadden de vennootschappen ten gunste van Rabobank een pandrecht gevestigd op hun vorderingen (debiteuren). In verband met die (stille) verpanding van de debiteuren stuurden de vennootschappen aan Rabobank elke maand geactualiseerde lijsten van hun vorderingen. In juni 2012 hebben de vennootschappen een extra financiering bij Rabobank gevraagd wegens toegenomen liquiditeitsbehoefte en behoefte aan werkkapitaal. In het daartoe opgestelde financieringsmemorandum d.d. 14 juni 2012 is een berekening van het benodigde extra werkkapitaal en de extra liquiditeitsbehoefte opgenomen. Rabobank heeft de aanvraag toegekend in die zin dat het krediet werd verhoogd. Het vaste deel van het krediet werd opgehoogd naar € 500.000 en het variabele deel naar € 950.00 zodat het maximum van het (totale) krediet € 1.450.000 bedroeg. Daarnaast werd een staatsgegarandeerde lening van € 250.000 verstrekt.

3.2.

In het najaar van 2013 kwam aan het licht dat op de pandlijsten van de vennootschappen diverse valse facturen waren vermeld. Die ontdekking heeft geleid tot opzegging door Rabobank van het krediet. Kort daarna, op 29 november 2013, zijn de vennootschappen op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Rabobank had op dat moment een vordering van in totaal € 2.002.183,76 op de vennootschappen. De aan Rabobank verpande debiteuren van de failliete vennootschappen zijn door de curator, ten behoeve van Rabobank, verkocht voor een bedrag van € 160.000, zijnde ongeveer 21% van de ten tijde van de faillissementen openstaande debiteuren van de vennootschappen. Daarnaast zijn aan Rabobank verpande roerende zaken van de vennootschappen verkocht voor € 150.000. De rechtbank is ervan uitgegaan dat Rabobank in totaal € 300.000 van de curator heeft ontvangen. Daartegen is geen bezwaar gemaakt zodat het hof hiervan uitgaat. Per saldo had Rabobank een niet betaalde (rest)vordering van € 1.702.183,76 (op de vennootschappen).

3.3.

Volgens Rabobank heeft Finedi c.s. onrechtmatig tegenover haar gehandeld door een drietal valse vorderingen (facturen) van in totaal € 420.000 op de pandlijst van 19 juni 2012 te plaatsen. Mede op basis van deze pandlijst heeft zij extra kredieten aan de vennootschappen verstrekt. Indien die drie vorderingen niet op de pandlijst waren geplaatst had Rabobank dat extra krediet niet gegeven. Door dit onrechtmatig handelen van de vennootschappen heeft zij schade geleden. Finedi en, zo begrijpt het hof, daarom ook haar vennoten [appellant2] en [appellant3] zijn aansprakelijk omdat Finedi en [naam1] – de (indirect) bestuurder van de vennootschappen – gezamenlijk financiële gegevens van de vennootschappen hebben samengesteld en aan Rabobank verstrekt, waarbij valse facturen en creditnota’s in opdracht van [naam1] zijn opgesteld en door Finedi zijn verwerkt in opgestelde lijsten en overzichten. Finedi c.s. wist of behoorde te weten dat de drie facturen op de pandlijst van 19 juni 2012 (vorderingen) vals waren.

3.4.

De rechtbank heeft de vordering van Rabobank toegewezen tot een bedrag van € 963.627,76. Finedi heeft, aldus de rechtbank, onrechtmatig gehandeld omdat zij het onrechtmatig handelen van [naam1] heeft gefaciliteerd en mede mogelijk heeft gemaakt. Bij de bepaling van de hoogte van de schade heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat, als het opnemen van de valse facturen op de pandlijst niet had plaats gevonden, Rabobank het in juni 2012 gevraagde extra krediet niet had verleend en de vennootschappen dan en daardoor, ongeveer een jaar eerder, op 31 december 2012 failliet zouden zijn gegaan. De schade is volgens de rechtbank het verschil tussen

• i) het onbetaald gebleven deel van de vordering, vermeerderd met onderzoekskosten van € 42.450, ad € 1.744.63,76 van Rabobank op de vennootschappen en
• ii) de onbetaald gebleven vordering in de (hypothetisch) situatie dat het extra krediet niet zou zijn verstrekt en de vennootschappen al op 31 december 2012 failliet zouden zijn gegaan. Die (hypothetische) restvordering heeft de rechtbank bepaald op € 781.006. Dit bedrag is samengesteld uit de eind 2012 openstaande vorderingen van in totaal € 1.644.164. Daarop zou in mindering strekken de opbrengst van de verkoop van de verpande materiële zaken ad € 150.000 en de opbrengst van de verpande debiteurenvorderingen ad totaal € 713.158. Die vorderingen zouden, anders dan in het uiteindelijke (fraude)faillissement, voor een bedrag van 50% van de nominale waarde (€ 1.426.315) worden verkocht.

3.5.

Rabobank is ook een procedure begonnen tegen [naam1] . De vordering tegen [naam1] is toegewezen in hetzelfde vonnis waarbij Finedi c.s. zijn veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. [naam1] heeft ook hoger beroep ingesteld van dat vonnis. In die zaak (met zaaknummer 200.270.324) wordt vandaag eveneens uitspraak gedaan.

Beoordeling van het hoger beroep

3.6.

In hoger beroep heeft Finedi c.s. acht bezwaren (grieven) aangevoerd tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis van de rechtbank. Het hof komt tot de conclusie dat alleen het bezwaar tegen de hoogte van de vastgestelde schade opgaat en komt daarmee tot een lager schadebedrag.

Die beslissing wordt hierna toegelicht, waarbij de afzonderlijke, genummerde bezwaren (grieven) waar nodig ten behoeve van de leesbaarheid in noten zijn vermeld. In de toelichting op de genummerde bezwaren liggen ook andere bezwaren besloten, die worden hierna benoemd en behandeld.

-
de facturen aan Cofely en Vialis, het factureren, crediteren en factureerproces

3.7.

Begin 2015 is door Schuitema Corporate Consultants B.V. een rapport uitgebracht van een in opdracht van Rabobank uitgevoerd onderzoek naar de administratie van de vennootschappen. In dit rapport Schuitema is gedetailleerd beschreven dat aan Cofely en Vialis facturen werden uitgebracht (met ronde bedragen en een afwijkende beschrijving daarop) en dat deze na een periode van veelal ongeveer 90 dagen werden gecrediteerd en daarna weer werden opgesteld. In de periode tot 19 juni 2012 was de gang van zaken, blijkens genoemd rapport, schematisch weergegeven, als volgt:

Cofely

• 14 februari 2012: factuur (a1) van € 100.000 opgemaakt;
• 21 februari 2012: factuur € 190.000 (b1) opgemaakt;
• 18 mei 2012: creditfactuur van € 100.000, waarmee factuur (a) wordt tegengeboekt;
• 31 mei 2012;
• 7 juni 2012: creditfactuur van € 190.000 waarmee factuur (b) wordt tegengeboekt;
• 18 juni 2012:

Facturen a2 en b2 staan op de pandlijst van 19 juni 2012

Vialis

• 21 februari 2012: factuur (c1) van € 40.000 wordt opgemaakt
• 20 mei 2012: creditfactuur € 40.000 waarmee factuur c1 wordt tegengeboekt
• 6 juni 2012:

Factuur c2 staat op de pandlijst van 19 juni 2012.

3.8.

Finedi c.s. heeft niet bestreden dat de op de pandlijst van 19 juni 2012 vermelde vorderingen van de vennootschappen op Cofely en Vialis niet bestonden en dat de daarvoor opgestelde drie facturen vals waren.

-
heeft Finedi onrechtmatig gehandeld tegenover Rabobank?

3.9.

Met grief I en het incidentele appel ligt opnieuw de vraag voor of Finedi c.s. onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Rabobank.

Finedi c.s. voerde in de periode vóór juni/juli 2012 de gehele financiële administratie (met uitzondering van de onderhandenwerkadministratie) van de vennootschappen. In dat kader stelde zij vanuit die financiële administratie van de vennootschappen maandelijks de pandlijst samen. Finedi c.s. heeft ook de pandlijst van 19 juni 2012 opgesteld.

3.10.

Finedi c.s. wist dat de pandlijst van belang was voor de hoogte van het variabele deel van het door Rabobank aan de vennootschappen te verstrekken krediet. Uit de overgelegde e-mails blijkt van deze wetenschap en ook dat Finedi zich actief opstelde voorafgaand aan het opstellen van bedoelde pandlijsten.

3.10.1.

Op 14 februari 2012 mailt [naam1] aan [naam2] : “
Wil jij even een factuur van €. 100k ri cofely maken (proj westelijke randweg) .” Deze mail wordt cc aan [appellant2] gestuurd die daarop reageert met het volgende aan [naam1] gerichte bericht:
“Met onderstaande € 100.000 en ervan uitgaande dat wij minimaal willen uitkomen op dezelfde faciliteit als nu van toepassing is hebben wij nog minimaal € 200.000 aan extra facturen nodig…. Red je dit?

3.10.2.

Op 13 maart 2012 mailt [appellant2] aan [naam1] :
“Heb nog wat omzet nodig voor de pandlijsten.”, waarna [naam1] vraagt
“Hoeveel” en [appellant2] antwoordt:
“Hey, Als je er nog € 100.000 tot € 150.000 bij kunt peuteren…… Ciao”

3.11.

Uit de getuigenverklaringen die in de procedure bij de rechtbank zijn afgelegd (en in het bijzonder de hieronder door het hof onderstreepte passages in die verklaringen, in onderling verband bezien) blijkt dat Finedi in de persoon van [appellant2] (of [naam3] ) aan de vennootschappen (in de persoon van [naam2] ) meermalen opdracht gaf om facturen in ronde bedragen te factureren en ook dat Finedi wist of behoorde te weten dat die facturen niet door de vennootschappen werden verstuurd.

3.11.1.

[naam2] , destijds werkzaam op de financiële administratie van de vennootschappen, heeft als getuige onder meer verklaard:

“ De opdrachten die ik in 2012 en 2013 kreeg om facturen te maken met ronde bedragen kreeg ik van [appellant2] of van [naam1] . De opdrachten van [appellant2] kreeg ik telefonisch. Zoals in het besprekingsverslag staat had ik in 2012 contact met [appellant2] omdat er facturen gecrediteerd moeten worden en heb ik toen uitleg van [appellant2] gekregen over het crediteren van facturen. (…) In 2012 en 2013 kreeg ik de meeste opdrachten om facturen te crediteren van [appellant2] . Soms kwamen die opdrachten van [naam1] . (…) Ik kan mij herinneren dat er creditfacturen bestemd waren voor Cofely en Vialis. Namen van andere bedrijven schieten mij nu niet te binnen. Ik ben eind januari 2012 begonnen met de facturatie en het heeft lang geduurd voor ik in de gaten kreeg dat facturen met ronde bedragen niet werden betaald. Ik kan mij niet meer herinneren wanneer dit mij duidelijk is geworden, maar ik denk mij te herinneren dat dit het laatste kwartaal van 2012 was. Aan de hand van de facturen stelde ik de cashflow prognose op. Ik weet het niet meer zeker maar volgens mij deed ik dat één keer per week. [naam1] had mij opdracht gegeven om de facturen met ronde bedragen niet in de cashflow prognose op te nemen. (…) Ik weet niet of [appellant2] ervan op de hoogte was dat de facturen met ronde bedragen niet werden verstuurd. Ik denk dat hij wel heeft geweten maar dat baseer ik op het feit dat hij [naam1] geregeld sprak. Volgens mij wist [appellant2] in ieder geval wel dat de facturen met ronde bedragen niet betaalbaar waren. Anders kan ik niet verklaren waarom hij zowel opdracht gaf tot het maken van facturen als tot het crediteren daarvan. Het is voorgekomen dat [appellant2] mij belde en mij zei dat ik een factuur moest maken die ik op dat moment niet moest versturen. Ik vermoed dat dit het geval was bij facturen met ronde bedragen maar dit weet ik niet zeker. (…)

Het klopt dat ik op een bepaald moment een gesprek heb gevoerd met [appellant2] en ik hem heb gevraagd wat ik moest doen met de facturen met ronde bedragen. Dat was op het kantoor van (de vennootschappen, hof). Hij heeft mij toen verteld dat ik die facturen moest laten staan. Daarmee bedoel ik dat ik er niets mee moest doen. Ik weet niet meer wanneer dat gesprek heeft plaatsgevonden. ”

3.11.2.

Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van [naam4] . Hij heeft als getuige onder meer verklaard dat hij heeft onderzocht of er binnen de vennootschap(pen) liquiditeit kon worden verwacht. En verder dat hij:
“(…) van een medewerker van Rabobank had gehoord dat zij hadden gezien dat er vorderingen waren die op een pandlijst hadden gestaan en niet meer voorkwamen op volgende pandlijsten, terwijl op die facturen geen bedragen waren binnengekomen. In mijn onderzoek stelde ik vervolgens vast dat er facturen waren gecrediteerd, waarna er opnieuw soortgelijke facturen werden gefactureerd. Ik heb toen aan [naam2] gevraagd wat hiermee aan de hand was en zij heeft mij toen geantwoord dat zij die heeft moeten maken zonder dat zij die aan de klant mocht versturen. [naam2] heeft mij verteld dat dit speelde in een periode waarin [naam1] met zomervakantie was en dat zij toen het verzoek kreeg van de heer [naam3] , een medewerker van Finedi, om die facturen te maken en niet te versturen. Ook vertelde ze mij dat zij [naam1] niet mocht bellen. Zij heeft de heer [naam3] toen gevraagd om [naam1] hierover te bellen en hij heeft gezegd dat hij dat zou doen. (…) Onze definitieve bevinding uit dit onderzoek uit het najaar van 2013 was dat een deel van de bedragen die stonden op de debiteurenlijst van september 2013 niet zou worden betaald. In het kader van hoor en wederhoor wilden wij toen een reactie krijgen van Finedi. Ik heb toen de voicemail ingesproken van [appellant2] en gezegd dat ik hem dringend nodig had. Toen kreeg ik van [appellant2] een sms met de mededeling dat hij ziek thuis was en toen heb ik gezegd dat ik hem dringend nodig had. Hierop smste hij me met de vraag: “Wat dan?”. Hierop heb ik hem een sms gestuurd met de mededeling dat er fictieve facturen waren. Vervolgens kreeg ik van [appellant2] een sms met als tekst: “Daar weet ik van, maar [naam1] ook”.”

3.11.3.

De verklaringen van [naam5] , directeur van de vennootschap die de ondernemingen van de vennootschappen heeft voortgezet, ondersteunt dit eveneens. Hij heeft namelijk verklaard:

“Omdat ik allerlei verhalen hoorde over valse facturen heb ik daar in februari 2014 een onderzoek naar gedaan. [naam1] heb ik in verband daarmee in maart 2014 ontslagen. In dat onderzoek heb ik het merendeel van de debiteurenlijsten vanaf 2009 bekeken en gezien dat er allerlei bedragen, bijvoorbeeld 50.000 of 100.000 euro waren gefactureerd en ik denk, niet verzonden, en in de periode erna in het memoriaal teruggeboekt. Ik denk dat die facturen vals waren omdat ik het zelden tegenkom dat er een rond bedrag wordt gefactureerd en het daarom voor de hand ligt dat er ook reacties kwamen van klanten met vragen over die factuur. Die reacties heb ik niet gezien. Rabobank heeft krediet verleend en dat was gekoppeld aan de hoogte van de debiteuren. Dat komt wel vaker voor. Ik heb gezien dat er in september een factuur op een debiteurenlijst stond die er in oktober niet meer op stond en dan was gebleken dat die vordering via het memoriaal, bijvoorbeeld op het onderhanden werk was afgeboekt. De hoogte van dat onderhanden werk was totaal onduidelijk. (…) In het kader van de beëindiging van het detacheringscontract van [naam1] heb ik zijn telefoon ingenomen en daarop heb ik e-mails en smsen gezien tussen hem en een medewerker van Finedi, volgens mij was dat [appellant2] . Uit die berichten werd het me duidelijk dat [appellant2] op de hoogte was van valse facturen van (een van de vennootschappen, hof). Dat werd mij onder andere duidelijk door de paniek die bleek uit het onderlinge berichtenverkeer. Ook heb ik [naam2] , die ik twee dagen na het faillissement heb ontslagen gesproken. Zij vertelde mij dat zij door [naam1] en Finedi onder druk was gezet om facturen te maken die niet moesten worden verstuurd. Die mededeling van [naam2] had betrekking op een periode waarin [naam1] en een medewerker van Finedi op vakantie waren.”

3.12.

De verklaringen van de getuigen [naam6] , [naam7] , [naam8] en [naam9] zijn niet relevant; ze dragen niet bij aan het bewijs en doen daar evenmin aan af.

3.13.

De door [naam1] als getuige afgelegde verklaring doet niet af aan genoemde getuigenverklaringen. [naam1] verklaart als getuige in de kern genomen dat hij niet weet hoe de facturen aan Vialis en Cofely tot stand zijn gekomen en in het bijzonder wie daartoe opdracht gaf. Over [naam1] verklaring dat de vennootschappen wel degelijk offertes met ronde bedragen hadden en dat het voorkwam dat er facturen met ronde bedragen naar opdrachtgevers werden gestuurd overweegt het hof dat daarvan niet is gebleken. In het bijzonder blijkt daarvan niet uit het rapport Schuitema.

3.14.

[appellant2] heeft als getuige bestreden dat hij tegen [naam2] heeft gezegd dat zij een factuur moest maken die ze op dat moment niet moest versturen en dat hij niet wist dat de vennootschappen voor de facturen met de ronde bedragen nooit betalingen zouden ontvangen. Die verklaring legt tegenover de verklaringen van de genoemde getuigen alsook de hiervoor genoemde e-mails onvoldoende gewicht in de schaal. Over deze e-mails wordt het volgende opgemerkt. Als de gang van zaken rond de facturering wordt gelegd naast het geciteerde e-mailverkeer valt op dat op de dag dat de onder 3.10 genoemde mails worden verstuurd (inderdaad) een factuur van € 100.000 aan Cofely wordt opgemaakt en kort daarna een extra factuur van € 190.000. Dit ondersteunt de overtuigingskracht van de getuigenverklaringen van [naam2] en [naam4] en laat in het bijzonder zien dat de betrokkenheid bij de facturering en de kennis over het niet verzenden van de facturen met hoge ronde bedragen in de maanden voor 19 juni 2012 al bij Finedi (in de persoon van [appellant2] ) aanwezig was.

3.15.

[appellant2] heeft ook verklaard, naar aanleiding van de verklaring van [naam4] , dat hij in de tweede helft van oktober 2013 in de gaten kreeg dat er fictieve facturen waren. Maar hij heeft ook verklaard dat hij niet meer precies weet hoe hij dat in de gaten kreeg en geeft daar in zijn verklaring geen nadere toelichting op anders dan dat hij werd weggehouden door [naam1] en dat hij, in plaats van het onderhanden werk te gaan bespreken, werd meegenomen naar een leverancier van de vennootschappen.

Gezien het ontbreken van enige toelichting op dit punt, gezien de verklaringen van de getuigen en gezien de sinds februari 2012 ongewijzigde wijze van handelen is voldoende komen vast te staan dat Finedi in juni 2012 behoorde te weten van de valse facturen (vorderingen) op de pandlijst van 19 juni 2012.

3.16.

Afrondend komt het hof tot de conclusie dat uit de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen, de genoemde e-mails en het rapport Schuitema in onderling verband bezien, blijkt dat Finedi in de persoon van met name [appellant2] actief betrokken was bij het uitbrengen van dit soort facturen en (daarom) redelijkerwijs moest begrijpen dat de facturen vals waren en daarmee dat de pandlijst niet juist was. Finedi wist ook dat de vennootschappen aanzienlijk meer krediet nodig hadden en dat daartoe een financieringsverzoek gedaan zou worden.

Door deze pandlijst desondanks aan Rabobank te sturen heeft Finedi tegenover Rabobank gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarmee een onrechtmatige daad gepleegd. [appellant2] en [appellant3] zijn als vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de hierdoor ontstane schade (artikel 18 WvK).

Oorzakelijk verband tussen de pandlijst en de verstrekte (extra) financiering

3.17.

Bij het beroep op eigen schuld en het bezwaar tegen de hoofdelijke veroordeling wijst Finedi c.s erop dat Rabobank geen inzage heeft gegeven of de pandlijst 19 juni 2012 wel een rol heeft gespeeld bij het besluitvormingsproces ten aanzien van de financieringsprocedure en dat het aan Rabobank is om dit aan te tonen.

3.18.

Het hof oordeelt als volgt. Vanwege de (stille) verpanding van de openstaande vorderingen stuurden de vennootschappen elke maand een lijst met deze vorderingen (hierna: debiteuren) naar Rabobank. Dit wordt een pandlijst genoemd. De hoogte van het aan de vennootschappen verstrekte krediet was, ook vóór juni 2012, deels afhankelijk van de hoogte van het totaal van de openstaande vorderingen. Tussen partijen staat vast dat ook de pandlijst van 19 juni 2012 naar Rabobank is gezonden en dat zij deze heeft ontvangen.

3.19.

Rabobank heeft onweersproken gesteld dat de debiteurenstand direct van invloed was op de liquiditeitsprognose over de betreffende periode en de gegevens (daarover) in het financieringsmemorandum. Op de zitting van 2 juni 2021 heeft Rabobank onweersproken toegelicht dat – de algemene werkwijze schetsend – een pandlijst de ‘backbone’ van een kredietaanvraag is, dat de debiteurenlijst er is om te controleren of er kan worden terugbetaald en waar en in welke periodes de liquiditeitskrapte zit en dat Rabobank altijd kijkt naar eerdere pandlijsten en dat de laatste pandlijst bijzondere aandacht krijgt (bij de beoordeling van een kredietaanvraag).

3.20.

De conclusie is dat Rabobank voldoende heeft aangetoond dat de hoogte van het bedrag aan openstaande vorderingen, zoals dat bleek uit de pandlijst van 19 juni 2012, mede van belang was bij de beslissing op het verzoek tot het toekennen van extra krediet.

-
Hoogte van de schade ^[1]

3.21.

Finedi c.s. voert tegen de beslissingen van de rechtbank aan (grief II en III) dat ook op een faillissement van de vennootschappen in december 2012 (het door de rechtbank gebruikte ‘hypothetische scenario’ in het geval het extra krediet niet zou zijn verleend) een identieke, chaotische situatie zou zijn gevolgd en dat het incassopercentage bij verkoop van de (verpande) debiteuren van de vennootschappen ook dan geen 50% zou zijn geweest. Zij wijst er daarbij op dat er per ultimo 2012 ‘op dezelfde wijze een bedrag van zeker € 390.000 is opgenomen in het debiteurensaldo (…)’ en dat drie facturen aan Cofely en Vialis medio 2012 als vals worden bestempeld, maar door de rechtbank per eind 2012 niet meer als vals worden geëtiketteerd. Van het aldus op te schonen debiteurensaldo van € 1.036.315 zou dan 21% kunnen worden geïnd (gelijk aan het percentage dat in november 2013 is gerealiseerd, omdat de situatie eind 2012 niet anders zou zijn geweest).

3.22.

Dit bezwaar is deels gegrond. De curator in de faillissementen van de vennootschappen heeft in zijn (eerste) verslag van 20 december 2013 over de verkoop van de debiteuren geschreven dat de hoogte van de koopsom van de verkochte debiteuren zich laat verklaren uit de omstandigheden dat is gebleken dat een groot aantal debiteuren ook crediteuren zijn, dat de administratie onvolkomen is en de opdrachten nog niet waren uitgevoerd c.q. voltooid en dat daarom inning door de curator geen sinecure zou zijn geweest. Uit het rapport Schuitema volgt dat deze omstandigheden en moeilijkheden ook eind 2012 in de administratie van de vennootschappen aanwezig waren. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat, als de vennootschappen ultimo 2012 failliet zouden zijn gegaan, de verkoopprijs van de openstaande debiteuren zou zijn gedrukt en dat gezien de uiteindelijke opbrengst eind 2013 onder vergelijkbare omstandigheden een percentage 21% alsdan reëel zou zijn geweest. Het weglaten van mogelijk valse debiteuren uit de openstaande vorderingen van de vennootschappen is bij die schatting niet aan de orde, juist omdat die (mogelijke) aanwezigheid onderdeel is van de prijsvorming of anders gezegd de schatting van de opbrengst.

3.23.

Dit betekent dat de hypothetische restvordering (3.4) niet € 781.006 is maar € 1.194.637,85 (zijnde € 1.644.164 -/- € 449.526,15 in plaats van € 863.158). De schade is dan € 1.744.633,76 -/- € 1.194.637,85 zijnde
€ 549.995,91 .

-
Hoofdelijkheid. ^[2]

3.24.

Finedi c.s. maakt bezwaar tegen de hoofdelijke veroordeling van haar en [naam1] omdat [naam1] de verantwoordelijkheid draagt over de staat van de administratie van de vennootschappen en het verstrekte financieringsmemorandum. Niet is aangetoond dat Finedi wist dat de drie facturen (aan Cofely en Vialis) vals waren.

3.25.

Dit bezwaar is ongegrond. Op zowel [naam1] (dit wordt vandaag beslist in de zaak met nummer 200.270.324) als Finedi c.s. rust een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade. Dit betekent dat zij op grond van artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijk verbonden zijn. Dat het daaraan ten grondslag liggende onrechtmatig handelen verschilt, doet daar (dus) niet aan af.

3.26.

Het is, gezien de in artikel 6:102 lid 2 BW neergelegde rechtsregel, niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Finedi c.s. en [naam1] in gelijke mate zijn veroordeeld. Dat [naam1] mogelijk geen verhaal biedt en voor een deel uit hoofde van een borgtocht wordt aangesproken maakt dat niet anders.

3.27.

Finedi c.s. vindt de formulering van de beslissing van de rechtbank onduidelijk maar voor de positie van Finedi c.s. is deze helder en het hof volgt de rechtbank daarin. Finedi c.s. is tegenover Rabobank gehouden de (hiervoor opnieuw vastgestelde) geleden schade volledig te vergoeden.

-
Eigen schuld ^[3]

3.28.

Finedi c.s. beroept zich op eigen schuld aan de zijde van Rabobank omdat Rabobank zelf haar verplichtingen uit onder andere de kredietovereenkomst niet is nagekomen. ^[4] Finedi c.s. voert daartoe aan dat de vennootschappen zich niet aan de per 1 december 2012 en per 1 april 2013 van toepassing zijnde contractuele verplichtingen zoals het overleggen van een rentabiliteitsprognose hebben gehouden en dat Rabobank hierin kennelijk heeft berust. Als Rabobank hier wel consequenties aan had verbonden, was zij wellicht eerder achter de geconstateerde feiten gekomen en was de schade beperkter gebleven.

Dit beroep op eigen schuld gaat niet op omdat niet voldoende is gesteld (en onderbouwd) dat de schade aan de zijde van Rabobank mede het gevolg is van het gestelde nalaten. De schadevergoeding die Rabobank vordert, is immers gebaseerd op de (gegrond bevonden) stellingen dat zij de vennootschappen in juli 2012 geen extra krediet had verstrekt als de drie valse vorderingen (facturen) niet op de pandlijst van 19 juni 2012 hadden gestaan en dat zij schade heeft geleden doordat dit krediet – mede op basis van genoemde pandlijst – wel is verstrekt.

3.29.

Finedi c.s. betoogt bij de toelichting op het eerste bezwaar dat Rabobank bij bestudering van de pandlijst had kunnen constateren dat de zogenaamd vervalste facturen niet voorkwamen op de overzichten van de verwachte afloop van de liquiditeitsstroom en dat, als het voor Finedi kenbaar had moeten zijn dat van vervalste facturen sprake was, onbegrijpelijk is dat dat niet geldt voor de evenzo financieel onderlegde Rabobank.

Dit beroep op eigen schuld gaat evenmin op omdat Finedi c.s. niet heeft toegelicht dat en hoe Rabobank uit de genoemde overzichten betreffende de liquiditeitsstroom had kunnen vast stellen dat de drie vorderingen op Cofely en Vialis ‘vals’ waren, nog daargelaten de vraag of Rabobank tot bedoeld onderzoek gehouden was.

-
Beroep op matiging

3.30.

Het beroep op matiging van Finedi c.s. gaat niet op. De schadevergoedingsvordering wordt toegewezen tot een bedrag van
€ 549.995,91 . De aansprakelijkheidsverzekeraar van Finedi heeft onder die verzekering een bedrag van € 470.678 aan Rabobank uitgekeerd. Per saldo dient Finedi c.s. nog een schadevergoeding van ongeveer € 80.000 te voldoen. Gezien de hoogte van dit bedrag zijn er geen aanknopingspunten voor matiging. Dat Finedi c.s. geen verhaal biedt voor de openstaande restvordering is bovendien niet onderbouwd.

-
Proceskostenveroordeling door rechtbank

3.31.

Finedi c.s. maakt tot slot ^[5] bezwaar tegen de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande vloeit voort dat die proceskostenveroordeling terecht is gegeven. Dat geldt ook voor de proceskosten ter zake de getuigenverhoren. Finedi c.s. maakt ook bezwaar tegen de hoofdelijke veroordeling in de proceskosten. Dit bezwaar gaat niet op omdat Finedi c.s. en [naam1] hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van schade aan Rabobank .

-
Overige bezwaren

3.32.

De twee laatste bezwaren ^[6] (VII en VIII) vloeien voort uit de andere bezwaren en vragen daarom geen zelfstandige beoordeling.

-
De bezwaren van Rabobank

3.33.

Rabobank komt (in het zogeheten incidenteel appel) op tegen de bewijsopdracht die de rechtbank aan haar gaf. Zij voert daartoe aan dat het bewijs al was geleverd dat Finedi c.s. wist dat de drie facturen van de vennootschappen (aan Cofely en Vialis) vals waren. Rabobank heeft geen belang meer bij beoordeling van haar grieven in het incidenteel appel, omdat dit niet tot een andere (voor haar gunstigere) uitkomst kan leiden.

-
Bewijsaanbiedingen

3.34.

Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen van partijen gaat het hof daarom voorbij.

4. De slotsom

4.1.

Het hoger beroep van Finedi c.s. slaagt deels in die zin dat de door Rabobank - ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Finedi c.s. – geleden schade wordt vastgesteld op
€ 549.995,91 in plaats van € 963.627,76 omdat het hof (in de hypothetische situatie) uitgaat van een lagere opbrengst van de aan Rabobank verpande vorderingen van de vennootschappen. De beslissing daarover is genomen in het eindvonnis van 16 januari 2019. Daarom worden de tussenvonnissen (voor zover deze zijn gewezen tussen partijen) bekrachtigd. Het eindvonnis wordt (voor zover gewezen tussen partijen) gedeeltelijk vernietigd. Finedi c.s. worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van
€ 549.995,91 , te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het eindvonnis vermeld.

4.2.

In het hoger beroep van Finedi c.s. zijn partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld en daarom worden de kosten van de hogerberoepprocedure gecompenseerd, wat betekent dat partijen elk de eigen (proces)kosten dragen. Wat in het incidenteel hoger beroep is aangevoerd had Rabobank in het beroep van Finedi c.s. kunnen aanvoeren. Daarom wordt ter zake van dat (incidenteel) hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de tussenvonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 5 november 2014, 10 februari 2016, 28 maart 2018 en 29 augustus 2018 (voor zover gewezen tussen Rabobank enerzijds en Finedi c.s. anderzijds);

vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 januari 2019 (voor zover gewezen tussen Rabobank enerzijds en Finedi c.s. anderzijds) behoudens voor zover Finedi c.s. daarbij in de proceskosten zijn veroordeeld, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:

veroordeelt Finedi, [appellant2] en [appellant3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Rabobank te betalen een bedrag van € 549.995,91, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 26 mei 2014;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in het principaal hoger beroep draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en M.C. Bijl en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.

Voetnoten

1. Grief II en III

2. Grief V hoofdelijkheid.

3. Grief I en IV.

4. Grief IV.

5. Grief VI.

6. Grieven VII en VIII.