ECLI:NL:GHARL:2021:8858

• Datum uitspraak: 21 september 2021
• Publicatiedatum: 21 september 2021
• Zaaknummer: 200.265.736/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.H. Kuiper; M.E.L. Fikkers; A. van Hees
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over de uitoefening van personeelsopties door voormalig CEO van beursgenoteerde vennootschap

In deze zaak gaat het om de uitoefening van een pakket personeelsopties door de voormalige CEO van Roodmicrotec N.V., een beursgenoteerde vennootschap. De voormalig CEO, aangeduid als [appellant], heeft in de wettelijke bedenktijd van een beëindigingsovereenkomst aangegeven dat hij een deel van zijn optiepakket wilde omzetten in aandelen. Roodmicrotec weigerde echter medewerking te verlenen, met een beroep op het verbod om te handelen met voorkennis. Hierdoor miste de voormalig CEO een gunstig verkoopmoment op de beurs. In eerste aanleg heeft de kantonrechter een schadevergoeding toegewezen voor het verschil in verkoopopbrengst, maar geen recht op vergoeding voor de waarde van het gehele optiepakket. De kantonrechter heeft de gemiddelde beurskoers gehanteerd bij de berekening van de schadevergoeding.

In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van de voormalig CEO beoordeeld. Het hof bevestigde de beslissing van de kantonrechter dat Roodmicrotec de financiële regeling eerder had moeten publiceren, maar oordeelde dat de voormalig CEO geen recht had op schadevergoeding voor het niet kunnen verzilveren van zijn gehele optiepakket. Het hof oordeelde dat de kantonrechter terecht de gemiddelde koers had gehanteerd en dat er geen grond was om te veronderstellen dat de voormalig CEO bij de opening van de beurs op 11 januari 2018 over de gewenste aandelen had kunnen beschikken. Het hof bekrachtigde de vonnissen van de kantonrechter en veroordeelde de voormalig CEO in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.736/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 6914817 CV EXPL 18-2580)

arrest van 21 september 2021

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de kantonrechter: gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie,

hierna:
[appellant] ,

advocaat: mr. A.G.M. Lieshout, die kantoor houdt te Utrecht en die ook heeft gepleit,

tegen

Roodmicrotec N.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de kantonrechter: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Roodmicrotec ,

advocaat: mr. S. van der Vegt, die kantoor houdt te Deventer en die ook heeft gepleit.

1. Het geding bij de kantonrechter

Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 juli 2018, 12 februari 2019 en 21 mei 2019 die de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 6 augustus 2019;

- de memorie van grieven van 10 december 2019;

- de memorie van antwoord/tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van 18 februari 2020;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties) van 12 mei 2020;

- een akte uitlating producties van RoodMicrotec van 9 juni 2020;

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 23 maart 2021.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

3. Waar het in deze procedure over gaat

3.1

Dit geschil gaat over de verzilvering van een pakket personeelsopties met een aanzienlijke waarde door de voormalige CEO van een beursgenoteerde vennootschap. [appellant] heeft in de wettelijke bedenktijd van de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst aangegeven dat hij een
deel van zijn optiepakket wilde omzetten in aandelen. RoodMicrotec wilde daaraan, met een beroep op het verbod om te handelen met voorkennis, op dat moment geen medewerking verlenen. [appellant] kon toen op het door hem uitgestippelde en volgens hem meest gunstige moment de desbetreffende aandelen niet verkopen.

De kantonrechter heeft hem als schadevergoeding toegewezen het verschil in de gemiddelde verkoopprijs van de aandelen op die bewuste dag en de gerealiseerde verkoopprijs op de datum waarop [appellant] de aandelen, verkregen met het betrokken deel van het optiepakket, uiteindelijk heeft verkocht.

3.2

[appellant] wil schadevergoeding voor zijn
hele optiepakket en is het ook niet eens met de gemiddelde koers die de kantonrechter heeft gehanteerd. Het hof is het op beide punten met de beslissingen van de kantonrechter eens. Daarmee kan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – dat betrekking heeft op de vraag of RoodMicrotec aanvankelijk al dan niet terecht heeft geweigerd om een deel van het optiepakket te verzilveren - verder buiten beschouwing blijven.

Het hof zal die beslissingen hierna verder uitwerken.

4. De vaststaande feiten

Het hof verwijst voor een uitgebreide beschrijving van de feiten naar het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 februari 2019, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder ECLI:NL:RBOVE:2019:639. Het hof geeft hierna kort die feiten weer die voor de beslissing van het hof van belang zijn.

4.1

RoodMicrotec is een beursgenoteerde onderneming die zich toelegt op het testen van chips. Vanaf 6 september 2004 tot 7 juni 2016 was [appellant] (geboren in mei 1945) [functie1] van RoodMicrotec. Op laatstgenoemde datum is hij als [functie1] teruggetreden en [functie2] / [functie3] geworden. Op 22 november 2016 is [appellant] teruggetreden als [functie2] maar als [functie3] aangebleven.

4.2

In de loop van de jaren heeft [appellant] optierechten toegekend gekregen tot een totaal van 1.928.440 stuks. [appellant] kon deze opties tegen betaling van € 0,11 per optie omzetten

in evenzovele aandelen in RoodMicrotec. Over het verschil tussen deze € 0,11 en de beurskoers van het aandeel RoodMicrotec op het moment van omzetting was [appellant] belasting verschuldigd. Deze belasting kwam voor zijn rekening.

4.3

Op 29 december 2017 hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2018 werd beëindigd. De beëindigingsvergoeding is daarbij gesteld op € 400.000, te betalen in 2 tranches van € 200.000 waarbij de laatste tranche uiterlijk 15 januari 2019 moest worden betaald.

In de vaststellingsovereenkomst is over de optierechten opgenomen:

“Werknemer heeft tot 1 juli 2019 de gelegenheid om de 1.928.440 optierechten tegen een uitoefenprijs van € 0,11 per optie zoals vastgelegd in de bijlage uit te oefenen. Indien werknemer deze rechten niet vóór 1 juli 2019 heeft uitgeoefend komen deze rechten te vervallen. Indien werknemer de opties voor 1 januari 2019 uitoefent, wordt de uitoefenprijs (€ 0,11 per aandeel) die werknemer verschuldigd is aan werkgever met betrekking tot de uitgeoefende opties verrekend met de netto equivalent van de nog verschuldigde tweede tranche ad € 200.000,- bruto.

(…)

Voor zover werknemer nog rechten heeft ten aanzien van warrants, doet werknemer geen afstand van deze rechten.”

De vaststellingsovereenkomst bevat geen bijlage.

4.4

Op 29 december 2017 heeft RoodMicrotec het vertrek van [appellant] in een persbericht bekend gemaakt. De daarbij getroffen financiële regeling is daarin niet opgenomen. [appellant] heeft op 30 december 2017 verzocht om ook de financiële regeling te publiceren. RoodMicrotec heeft dat geweigerd zolang de wettelijke termijn voor ontbinding van de vaststellingsovereenkomst liep. Uiteindelijk is de financiële regeling op

19 januari 2018 in een persbericht opgenomen.

4.5

Op vrijdag 5 januari 2018 heeft [appellant] aan de CFO van RoodMicrotec, de heer [naam1] (verder: [naam1] ) laten weten dat hij gebruik wil maken van optierechten. Hij heeft op 6 en 7 januari 2018 respectievelijk € 1.100 en € 22.000 aan RoodMicrotec per bank overgemaakt. Bij de betaling op 7 januari 2018 heeft hij vermeld “Opties RoodMicrotec. De overmaking pas naar de NIBC overmaken na overleg tussen [naam1] en [appellant] . Indien incorrect, terug naar verstuurder.”

4.6

Op maandag 8 januari 2018 heeft [appellant] een tweetal optieformulieren ingevuld waarmee hij aangaf in totaal 110.000 (10.000 en 100.000) optierechten te willen uitoefenen. Op 9 januari 2018 heeft [appellant] per e-mail bij [naam1] erop aangedrongen deze formulieren meteen door te leiden naar NIBC. NIBC is de bank die ervoor zorgt, kort gezegd, dat de optierechten daadwerkelijk worden omgezet in aandelen. In de mail aan [naam1] schreef [appellant] onder meer: “Er resteert nu nog slechts 1 1/2 dag voor publicatie omzetcijfers en e.e.a kan leiden tot ernstig verlies en schade veroorzaakt door RoodMicrotec. Helaas moet ik je dit schriftelijk laten weten.”

4.7

RoodMicrotec heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven zolang de financiële regeling niet was gepubliceerd.

4.8

Uiteindelijk zijn 110.000 opties op 8 februari 2018 omgewisseld in aandelen. De resterende opties heeft [appellant] in drie tranches tussen 27 februari en 6 maart 2018 uitgeoefend. [appellant] heeft de verkregen aandelen tussen 12 februari en 7 maart 2018 verkocht. De koers waartegen hij zijn aandelen heeft verkocht was lager dan de openingskoers van de aandelen RoodMicrotec op 11 januari 2018.

4.9

[appellant] heeft zijn aandelen die hij eerder had verkregen met aan hem verleende warrants (die los stonden van de opties) na 19 januari 2018 verkocht.

5. De beslissing van de kantonrechter

5.1

RoodMicrotec heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd de veroordeling van [appellant] tot betaling van de belasting verschuldigd over de uitoefening van zijn optierechten. Die vordering heeft de kantonrechter toegewezen en daartegen richt zich het hoger beroep niet.

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, naast een aantal andere vorderingen die in appel geen rol meer spelen, gevorderd dat RoodMicrotec wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden omdat hij niet zijn hele optiepakket heeft kunnen verzilveren op een zodanig tijdstip dat hij de daarmee te verkrijgen aandelen op 11 januari 2018 tegen de hoogste koers van die dag had kunnen verkopen. Hij heeft die schade begroot op € 116.753,22.

5.2

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 12 februari 2019 deze vordering voor een gering deel toewijsbaar geacht. Daarbij heeft de kantonrechter, zeer kort weergegeven, geredeneerd dat RoodMicrotec de financiële regeling eerder had moeten publiceren, waarmee geen sprake zou zijn van voorwetenschap bij [appellant] en RoodMicrotec de verzilvering van de opties niet had mogen opschorten. De kantonrechter heeft alleen voor 110.000 opties een vergoeding toewijsbaar geacht, omdat niet is gebleken dat [appellant] voor 11 januari 2018 meer opties had uitgeoefend. De kantonrechter is bij de berekening van de schade uitgegaan van de gemiddelde aandelenkoers op 11 januari 2018 en heeft de schade vastgesteld op € 5.225,00, te vermeerderen met een bedrag aan incassokosten van € 768,86. In het eindvonnis van 21 mei 2019 zijn deze bedragen verrekend met het veel hogere bedrag dat [appellant] in conventie aan RoodMicrotec moest betalen.

6. De beoordeling van de vordering in het principaal hoger beroep

6.1

[appellant] vordert in hoger beroep, onder wijziging van zijn eis, dat het hof de vonnissen van 12 februari 2019 en 21 mei 2019 vernietigt en, opnieuw recht doende,

RoodMicrotec veroordeelt aan [appellant] te voldoen een bedrag € 146.71718, subsidiair een bedrag ad € 98.469,53, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf

11 januari 2018.

[appellant] heeft daartoe zeven genummerde bezwaren (grieven) tegen de vonnissen geformuleerd. Het hof zal die bezwaren hierna onderwerpsgewijs bespreken.

De wijziging van eis

6.2

[appellant] stelt dat hij zijn vordering heeft verminderd. Het hof constateert dat [appellant] feitelijk hetzelfde bedrag vordert als hij in eerste aanleg vorderde. Klaarblijkelijk ziet de vermindering van eis op het niet handhaven van de vordering tot rectificatie. Het hof zal de beoordeling beperken tot de vordering tot vergoeding van het nadeel omdat [appellant] niet op 11 januari 2018 de aandelen waarop zijn optiepakket betrekking had heeft kunnen verkopen.

Geen schadevergoeding voor het optiepakket boven de 110.000 opties

6.3

Bij de beoordeling in het principaal appel is het uitgangspunt het oordeel van de kantonrechter dat RoodMicrotec de getroffen financiële regeling met [appellant] eerder had moeten publiceren en dat daarom het opschorten van de medewerking aan de verzilvering van de optierechten in verband met het verbod op handelen met voorwetenschap voor rekening en risico van RoodMicrotec moet komen.

6.4

In eerste aanleg heeft [appellant] zijn vordering gegrond op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het hof stelt vast dat de vaststellingsovereenkomst over de opties alleen bepaalt dat [appellant] tot 1 juli 2019 de gelegenheid had om 1.928.440 optierechten uit te oefenen. Hoe en op welke wijze de opties uitgeoefend moesten worden, is in de vaststellingsovereenkomst niet geregeld. Daarover is ook niet onderhandeld. De overgelegde e-mailcorrespondentie voorafgaand aan de sluiting van de vaststellingsovereenkomst gaat op het punt van de opties alleen over verlenging van de termijn waarbinnen de opties zouden kunnen worden uitgeoefend, waarvan RoodMicrotec eerst voorstond dat die tot 1 januari 2018 zou lopen.

6.5

[appellant] heeft de opties verkregen gedurende zijn dienstverband. Op die opties was het
Dutch option arrangement RoodMicrotec N.V. van toepassing. Dit optiereglement voorziet erin dat de houder van de opties zijn wil tot uitoefening van opties aan het bestuur van RoodMicrotec moet kenbaar maken, dat het bestuur moet controleren of de certificaten kloppen en dat het voor de uitoefening van de opties verschuldigde bedrag is voldaan. Het optiereglement bevat geen termijnen waarbinnen RoodMicrotec deze handelingen moet verrichten.

Als dit akkoord is bevonden moet RoodMicrotec het verzoek tot levering van de aandelen in handen stellen van NIBC. NIBC moet dan vervolgens het aandelenkapitaal dienovereenkomstig verhogen in het Euroclear-systeem. Van de kapitaalverhoging en het creëren van de desbetreffende nieuwe aandelen moet vervolgens melding gemaakt worden aan Euronext. Daarna moet namens RoodMicrotec een persbericht opgesteld worden dat het kapitaal is verhoogd en dat nieuwe aandelen zijn uitgegeven. Voor de duur van dit traject bevat het optiereglement evenmin een termijn; ook de vaststellingsovereenkomst zwijgt hierover en evenmin is gesteld of gebleken dat daarover anderszins met [appellant] nadere afspraken zijn gemaakt.

6.6

Het hof stelt vast dat [appellant] aan RoodMicrotec op 8 januari 2018 uitsluitend voor 110.000 opties, waarvoor hij de opdrachtformulieren had ingevuld, te kennen heeft gegeven dat hij deze wilde uitoefenen. Aan de kant van RoodMicrotec kan dan ook hoogstens voor deze 110.000 opties sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming bij het niet tijdig doen leveren van de aandelen waarop deze opties recht gaven. Anders dan [appellant] meent is het niet van belang of hijzelf al dan niet het plan had om zijn hele optiepakket voor

11 januari 2018 uit te oefenen. Er al van uitgaande dat hij die wil had, heeft hij die wil niet aan RoodMicrotec kenbaar gemaakt. De betalingen die hij in het voorafgaande weekend had gedaan kunnen niet als het uiten van die wil worden aangemerkt, nog daargelaten dat het daarmee gemoeide bedrag ook niet correspondeert met het bedrag dat hij bij uitoefening van zijn totale optiepakket aan RoodMicrotec moest betalen. Het aanbod van [appellant] om te bewijzen dat hij die wil wel had en dat hij financiële regelingen had getroffen om het hele verschuldigde bedrag aan RoodMicrotec te kunnen voldoen, is niet terzake doende zodat het hof daaraan voorbijgaat. De vordering tot vergoeding voor het niet kunnen behalen van gewenste koerswinst op 11 januari 2018 voor het optiepakket boven het aantal opties van 110.000 stuit hier al op af.

6.7

Daarbij komt nog dat RoodMicrotec eerst schadeplichtig is als zij in verzuim verkeerde bij het uitvoeren van de verplichting om na de uitoefening van de opties de aandelen te leveren waarop [appellant] aanspraak had. Omdat de vaststellingsovereenkomst en het onderliggende optiereglement geen termijn bevat waarbinnen die levering moet zijn uitgevoerd, is voor het intreden van verzuim eerst een ingebrekestelling nodig. De mail van [appellant] van dinsdag 9 januari 2018 gericht aan [naam1] , waarin hij aangeeft dat er nog 1,5 dag resteert voor de inwisseling van de opties voordat de cijfers van RoodMicrotec worden gepubliceerd, kan als ingebrekestelling worden aangemerkt voor zover het bericht ziet op de verplichtingen van [naam1] om NIBC opdracht te geven de 110.000 opties in aandelen om te zetten. Dat daaruit ook volgt dat NIBC haar deel in de omzetting van de optierechten in aandelen ook nog voor 11 januari 2018 had moeten - en kunnen - uitvoeren, acht het hof niet aangetoond. RoodMicrotec heeft een verklaring van de heer [naam2] van NIBC in het geding gebracht waarin deze stelt dat met de werkzaamheden van NIBC ongeveer drie tot zes werkdagen zijn gemoeid. [appellant] heeft dit weliswaar bestreden, maar heeft zijn standpunt niet verder onderbouwd. Op de pleitzitting bij het hof heeft hij zelf verklaard dat de uitoefening van de 110.000 opties ook was bedoeld als een test hoelang NIBC nodig had om de opties daadwerkelijk in aandelen om te zetten en deze vervolgens aan hem ter beschikking te stellen. Het hof oordeelt dan ook dat de termijn die [appellant] in zijn ingebrekestelling van 9 januari 2018 heeft gesteld, voor zover die betrekking heeft op het hele traject om daadwerkelijk over de aandelen te beschikken, onredelijk kort is.

Geen hogere schadevergoeding voor de 110.000 opties

6.8

De kantonrechter heeft de schade berekend op het verschil in de koers van de aandelen RoodMicrotec op 11 januari 2018 - waarbij de kantonrechter is uitgegaan van de gemiddelde dagkoers - en de koers waartegen [appellant] in de periode van 12-14 februari 2018 deze 110.000 aandelen daadwerkelijk heeft verkocht.

[appellant] betoogt dat de schade berekend moet worden aan de hand van de openingskoers op 11 januari 2018 (de hoogste koers van die dag en tevens van de hele periode totdat hij op

7 maart 2018 al zijn aandelen had verkocht), dan wel dat het hof een deskundigenbericht moet gelasten om de hoogte van de schade vast te stellen.

6.9

Het hof oordeelt, onder verwijzing naar wat het hiervoor, onder 6.7, heeft overwogen, dat er niet van kan worden uitgegaan dat, indien RoodMicrotec aan de ingebrekestelling van 9 januari 2018 had voldaan en het verzoek van [appellant] tot omzetting van de opties in aandelen die dag aan NIBC had doorgeleid, [appellant] daadwerkelijk bij de opening van de beurs op 11 januari 2018 over de gewenste 110.000 aandelen had beschikt, zodat er al om die reden geen grond is om ervan uit te gaan dat deze aandelen tegen de hoge openingskoers hadden kunnen worden verkocht. Daarbij komt nog dat [appellant] op het pleidooi bij het hof heeft verklaard dat hij van plan was geweest om zijn aandelen op 11 januari 2018 gespreid over de dag aan te bieden. Verder is opvallend dat [appellant] de aandelen die hij eerder bij de omzetting van zijn warrants had verkregen, juist niet op 11 januari 2018 van de hand heeft gedaan. Voor het vaststellen van de schade op het verschil tussen de openingskoers van

11 januari 2018 en de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopkoers acht het hof daarom geen grond aanwezig. Het hof ziet ook geen aanleiding voor het gelasten van een deskundigenbericht naar de hoogte van de te hanteren koers. Het gaat hier immers om markttransacties waarbij meerdere onbekende partijen betrokken zijn die elk op een door hen gekozen moment de markt betreden en daarbij een eigen afweging maken. Dit levert een groot aantal onbekende variabelen op waardoor een deskundige onmogelijk kan vaststellen of en zo ja welke markttransacties tot stand gekomen zouden zijn als [appellant] als verkopende partij de markt betreden zou hebben.

De slotsom in principaal appel

6.1

De grieven van [appellant] treffen geen doel, zodat het hof de vonnissen van de kantonrechter zal bekrachtigen en [appellant] in de op het principaal appel gevallen kosten zal veroordelen. Het hof begroot deze kosten op het van RoodMicrotec geheven griffierecht en op het salaris van haar advocaat, vast te stellen op 3 punten naar tarief V van het liquidatietarief à € 3.278 per punt. Ook het gevorderde nasalaris en de rente over de proceskostenveroordeling zijn toewijsbaar.

De beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel appel

6.11

De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is niet in vervulling gegaan zodat het hof de daarin opgeworpen bezwaren niet behoeft te behandelen.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Zwolle van 12 februari 2019 en

21 mei 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van RoodMicrotec vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 9.834,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in het nasalaris, vastgesteld op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.E.L. Fikkers en A. van Hees en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

21 september 2021.