Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknr. : 6914817 CV EXPL 18-2580
Datum : 12 februari 2019
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap
ROODMICROTEC N.V.,
gevestigd te Zwolle,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
verder te noemen RoodMicrotec,
gemachtigde mr. S. van der Vegt,
tegen
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie
verder te noemen [X] ,
gemachtigde mr. P.M. Smid.
Verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
– dagvaarding van 8 mei 2018
– conclusie van antwoord/(voorwaardelijke) eis in reconventie
– tussenvonnis van 24 juli 2018
– brief mr. Smid met producties 33 t/m 36
– conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) eis in reconventie, tevens eiswijziging
– brief mr. Van der Vegt met productie 24
– proces-verbaal van de comparitie van 8 oktober 2018
– brief mr. Smid van 30 oktober 2018
– akte van RoodMicrotec van 27 november 2018
– akte van [X] van 27 november 2018.
Geschillen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
In conventie
RoodMicrotec vordert na eisvermeerdering, samengevat, [X] te veroordelen tot betaling van € 184.728,60 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 april 2018, en tot betaling van € 2.085,00 buitengerechtelijke kosten. Zij vordert ook de veroordeling van [X] in de proceskosten inclusief beslagkosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
[X] heeft, samengevat, geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van RoodMicrotec, althans die vordering te verrekenen met een bedrag van € 146.717,18 althans € 98.469,53, en tot veroordeling van RoodMicrotec in de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten. Ook vordert [X] betaling van € 2.242,17 althans € 1.759,70 buitengerechtelijke kosten.
In (voorwaardelijke) reconventie
[X] vordert, samengevat, indien in conventie het beroep op verrekening wordt afgewezen, betaling van € 146.717,18 althans € 98.469,53 beide bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en hij vordert onvoorwaardelijk RoodMicrotec te veroordelen om samen met hem een persbericht op te stellen waarin is verwoord dat [X] ten onrechte is geweigerd bij eerdere bijeenkomsten, ten onrechte is tegengewerkt bij het uitoefenen van zijn optierechten, en dat partijen hun geschil inmiddels in overleg hebben beëindigd en dat zij zich verder niet negatief over elkaar zullen uitlaten, versterkt met een dwangsom. Ook vordert [X] de veroordeling van RoodMicrotec in de proceskosten inclusief beslagkosten en nakosten en betaling € 2.242,17 althans € 1.759,70 buitengerechtelijke kosten.
RoodMicrotec heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [X] , en tot veroordeling van [X] in de proceskosten.
Beoordeling in conventie en in reconventie
1.1
De kantonrechter gaat van het volgende uit.
RoodMicrotec is een beursgenoteerde onderneming die zich toelegt op het testen van chips. Vanaf 6 september 2004 tot 7 juni 2016 was [X] statutair bestuurder (CEO) van RoodMicrotec. Op laatstgenoemde datum is hij als CEO teruggetreden en commissaris/adviseur geworden. Op 22 november 2016 is [X] teruggetreden als commissaris maar als adviseur aangebleven.
1.2
In de loop van de jaren, ingaande 2010, heeft [X] optierechten verworven tot een totaal van 1.928.440 stuks. Door middel van deze opties kon [X] aandelen in RoodMicrotec verwerven. Tegen betaling van € 0,11 per optie kon [X] één aandeel in RoodMicrotec verkrijgen. De waarde van dat aandeel werd uiteraard bepaald door de beurskoers op het moment van de aankoop.
1.3
Op 1 september 2015 hebben partijen een
Amending Agreementgesloten, waarvan de belangrijkste bepalingen als volgt luiden:
Amending Agreementgesloten, waarvan de belangrijkste bepalingen als volgt luiden:
1. [X] will step down as Managing Director (statutair bestuurder) at a date to be agreed, but not later than 1 May 2016.
2. As of the date of stepping down as a Managing Director [X] will remain an employee of RM on the present terms and conditions, in so far as these are not modified by the following.
3. [X] will be an advisor to the Managing Board and the Supervisory Board of RM.
6. The amended agreement is entered into for a period of ten years as of the date [X] steps down. RM is not allowed to give notice against an earlier date. Early termination shall only be by mutual consent or in the case [X] is unable to perform the duties prescribed in section 3.
7. If the agreement is terminated by RM in any way other than prescribed in section 6 before the period of ten years is over, the quittance given in 2014 is voided and RM will have to pay the amount in question (€622.000,-) to [X] . This does not apply if RM dismisses [X] for cause (“dringende reden” in the sense of Art. 7:678 of the Dutch Civil Code).
1.4
Het
Annual Report 2016van RoodMicrotec vermeldt onder meer het volgende:
Annual Report 2016van RoodMicrotec vermeldt onder meer het volgende:
In June 2016 [X] stepped down as CEO and as agreed in 2015 started as an advisor to the company. The tasks and duties require approximately 2 working days per week and the monthly salary is decreased to EUR 5,000. The agreement is entered into a period of 10 years. The company is not allowed to give notice against an earlier date. Early termination shall only be by mutual consent or in the case that [X] is unable to perform the described duties. If the agreement is terminated by the company before the 10 years period is over, the quittance given in 2014 is voided and the company will have to pay the amount in question (EUR 622,000) to [X] .
1.5
Per 1 januari 2018 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen met wederzijdse instemming beëindigd. Daartoe is op 29 december 2017 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin de wettelijke bedenktermijn van twee weken is opgenomen (art. 7:670b BW). In de overeenkomst is tevens onder meer het volgende opgenomen:
2. In het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt aan werknemer een beëindigingsvergoeding uitgekeerd ten bedrage van € 400.000,– bruto (zegge: vierhonderdduizend euro bruto). Het netto-equivalent van deze vergoeding zal in twee tranches worden voldaan. De eerste tranche ad € 200.000,– (bruto) wordt uiterlijk 15 dagen na ondertekening van deze overeenkomst voldaan. De tweede tranche ad € 200.000,– (bruto) wordt vervolgens uiterlijk 15 januari 2019 voldaan. Eventuele aanpassingen in de wijze van betaling die fiscaal gunstig en toelaatbaar zijn, zal door beide partijen worden ondersteund, mits dit voor werkgever geen extra kosten met zich meebrengt.
5. Werknemer heeft tot 1 juli 2019 de gelegenheid om de 1.928.440 optierechten tegen een uitoefenprijs van € 0,11 per optie zoals vastgelegd in de bijlage uit te oefenen. Indien werknemer deze rechten niet voor 1 juli 2019 heeft uitgeoefend komen deze rechten te vervallen. Indien werknemer de opties voor 1 januari 2019 uitoefent, wordt de uitoefenprijs (€ 0,11 per aandeel) die werknemer verschuldigd is aan werkgever met betrekking tot de uitgeoefende opties verrekend met de netto equivalent van de nog verschuldigde tweede tranche ad € 200.000,– bruto.
9. De interne en externe communicatie over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zal in onderling overleg geschieden. Het te publiceren persbericht is aan deze overeenkomst gehecht. Werkgever spant zich in het persbericht onverwijld na ondertekening van deze overeenkomst te publiceren.
10. Partijen zullen zich niet negatief over elkaar uitlaten.
1.6
Het persbericht van RoodMicrotec van 29 december 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt.
RoodMicrotec, maakt bekend dat [X] met ingang van 31 december 2017 terugtreedt als adviseur.
De onderneming nadert de finale fase van de herstructurering en voltooit de implementatie van zijn lange termijn business strategie. [X] zal gebruik maken van zijn volledige pensionering.
De board van de onderneming maakt gebruik van de mogelijkheid om [X] te bedanken voor zijn advies, ondersteuning en toewijding gedurende de overgangsfase na zijn terugtreden als Chief Executive Officer in 2016.
“ [X] ’s leiderschap en inspiratie voor het bedrijf zijn altijd uitmuntend geweest, eveneens zijn onbegrensde passie. Het samenbrengen van Rood en Microtec en de daaruit voortvloeiende, toonaangevende leverancier RoodMicrotec in de semi-conductor industrie, was een grote uitdaging en een resultaat waar hij buitengewoon trots op mag zijn. Wij allen wensen hem een welverdiend pensioen” zei [A] , president commissaris.
1.7
Op 30 december 2017 hebben [X] en de heer [A] , president-commissaris van RoodMicrotec, de volgende e-mails gewisseld, te beginnen met de e-mail van [X] aan [A] van 08:32 uur:
Dear Supervisory Board RoodMicrotec,
Unfortunately I received last night already, reactions from professionals concerning the press release from RoodMicrotec about my resignation. The press release is in one way deemed positive and I am content myself, but on the other hand the information is in the opinion of these persons not sufficient for investors.
They miss financial information and in their opinion my resignation could influence significant the financial results of RoodMicrotec. I advise you strongly to issue immediately a correction of the press release today. The press release as it is now could cause several questions in the stock exchange market. In the worsed case the AFM will force RoodMicrotec to come with a correction and could stop the trade.
I suggest to explain that I had a contract which should terminate for the costs of € 622.000,-, but that [X] and RoodMicrotec agreed to finalize the contract for less than € 400.000,-.
[X] has the right to exercise his options for a period of 18 months. Such information will hopefully play down the commotion.
Kind regards
[X]
Het antwoord van [A] luidde:
Hello [X] ,
Thanks for getting this information to us quickly and for your call this morning.
I have just spoken with [B] and we are both of the opinion that there is potentially more risk when we start to put numbers into the air. However, we do acknowledge there should have been a comfort statement in the press release that there is no risk to the business or financial position of the company. A simple statement to that effect is what we should do and I will prepare a draft for us to agree on.
FYI no one should accuse you of having more information that they do since you have not been party to either the financial reports or how the company arranged the cash to settle affairs with you.
Regards, [A]
Waarna [X] hem antwoordde:
Hello [A] ,
Thanks for your reaction and I look forward to see your draft
Best regards,
[X]
Daarna schreef [A] :
Hello [X] ,
Just to let you know we will not be making a press release update today.
After further consideration we are concerned it could create uncertainty and lead to yet more questions.
We think you can be assured by the secrecy clause in our agreement that neither party can reveal any of the details.
You will need to take care of your personal trading activity relating to that but otherwise there should be no problem.
Nobody can expect either you or the company would have agreed to anything that would damage the company.
That doesn't make sense.
I will update you if the situation changes.
Kind regards, [A]
PS In case you need it the link here is for our IR calendar
(…)
Waarna [X] schreef:
Hello [A] ,
Excuse me for not answering your mail earlier, but I was not in, unfortunately. In your mail you refer to the secrecy clause, my personal trading activity as well as the IR calendar. I do not know why you mentioned these issues, because they were not the subject of our discussion.
RM has the obligation to inform investors, including me, equally. We agreed about that.
I understand that according to your opinion there is no need to publish more transparent information than has been published in the press release of yesterday (Friday) for investors and that the information was adequate. You have the knowledge in your position to come to these conclusions. I thank you for your concern and your attention.
Kind regards
[X]
Het antwoord van [A] luidde:
Hello [X] ,
Thank you for your response and understanding.
We are certainly aware of our obligations and will always stand by them.
The press release was simply intended as an announcement due to the fact that the formal date was 31st December and it is correct to make a prior announcement rather than retrospective.
It was our collective opinion that the announcement should be kept as that and does not require further information at this stage.
There are always individual people who will speculate on matters but we are unable to help each individual and must focus on informing all shareholders equally.
The other points mentioned were meant as a reassurance that there is adequate protection for both you and the company. The next scheduled release of financial information is on 11th January. We not want to risk creating any uncertainty in the market before then.
Best regards, [A]
1.8
Op 5 januari 2018 heeft [X] aan de CFO van RoodMicrotec, de heer [C] laten weten dat hij gebruik wil maken van optierechten. Hij heeft op 6 en 7 januari 2018 respectievelijk € 1.100 en € 22.000 aan RoodMicrotec per bank overgemaakt. Bij de betaling op 6 januari 2018 heeft hij vermeld:
Opties RoodMicrotec, en bij de betaling op 7 januari 2018:
Opties RoodMicrotec. De overmaking pas naar de NIBC overmaken na overleg tussen [D] en [Y] . Indien incorrect, terug naar verstuurder.[D] is de voornaam van [C] . [Y] is de roepnaam van [X] .
Opties RoodMicrotec, en bij de betaling op 7 januari 2018:
Opties RoodMicrotec. De overmaking pas naar de NIBC overmaken na overleg tussen [D] en [Y] . Indien incorrect, terug naar verstuurder.[D] is de voornaam van [C] . [Y] is de roepnaam van [X] .
1.9
Op maandag 8 januari 2018 heeft [X] een tweetal optieformulieren ingevuld en daarmee te kennen gegeven in totaal 110.000 (10.000 en 100.000) optierechten te willen uitoefenen. Op 9 januari 2018 heeft [X] per e-mail bij [C] erop aangedrongen deze formulieren meteen door te leiden naar NIBC. NIBC is de bank die ervoor zorgt, kort gezegd, dat de optierechten worden omgezet in aandelen. [X] heeft op 9 januari 2018 onder meer het volgende aan [C] ge-e-maild:
Beste [D] ,
Helaas moet ik je toch wijzen op het feit dat er nog steeds geen actie is ondernomen op het verkrijgen van mijn opties doordat de NIBC de benodigde stukken nog niet heeft ontvangen. Op jouw verzoek heb ik je vrijdag extra tijd gegund tot maandag rond het middaguur en was om deze reden bij je op kantoor. Dat leidde niet tot het beoogde resultaat. Op verzoek heb ik je toen gevraagd de stukken direct klaar te maken en naar NIBC te sturen. Dat heeft niet plaats gevonden. Op donderdag worden de omzetcijfers gepubliceerd. Het is nu, dinsdag, bijna 12 uur om het middaguur. Vanaf gisteren omstreeks het middaguur is er 1 dag verloren gegaan om mijn opties/aandelen te kunnen verhandelen. [E] van NIBC had mij maandag telefonisch eind van de middag laten weten dat de bank, na ontvangst van de documenten van RM, mij de opties/aandelen onmiddellijk zou over dragen. De betaling aan RoodMicrotec heeft al in het weekend plaats gevonden.
Er resteert nu nog slechts 1 1/2 dag voor publicatie omzetcijfers en e.e.a. kan leiden tot ernstig verlies en schade veroorzaakt door RoodMicrotec. Helaas moet ik je dit schriftelijk laten weten.
Ik laat je dit weten, nadat [F] mij gebeld heeft, naar ik aanneem op jouw verzoek.
Ik wacht op je spoedige reactie.
1.1
Op 9 januari 2018 heeft [A] het volgende aan [X] geschreven:
Regarding your proposal to make a follow up press release containing some financial data relating to the announcement of your retirement, in order to see how we can help, we have looked further into it and propose to do the following.
After the statutory 14 day period after signing when the agreement becomes absolute, we will be able to make an additional press release along the lines you have recommended. We will send you the draft in advance for your concurrence.
Regarding the trading of your shares, please note the following;
You are an employee of the company until the agreement becomes absolute.
It is important you observe the prescribed blackout dates relating to your time as an employee when tra- ding your shares.
RoodMicrotec is not responsible for, nor can it help you or advise you on trading of your shares, that is entirely your responsibility and for your decision alone.
In your recent communication with CFO [C] , he has clearly stated the blackout periods that, in our opinion, you need to respect. The information he has given you supersedes all previous communications from the company including by E-mail etc. We trust this is helpfull for you.
1.11
De rechtsbijstandverzekeraar van [X] heeft op 11 januari 2018 aan (vermoedelijk de gemachtigde van) RoodMicrotec onder meer geschreven:
Afgelopen weekend heeft cliënt € 23.100,- overgemaakt op de rekening van uw cliënte. Hij had maandag jl. schriftelijk zijn akkoord gegeven om die opties in aandelen om te zetten in twee tranches, maar uw cliënte heeft geweigerd dat te doen. Uw cliënte heeft daarmee de afspraak uit punt 5 van de vaststellingsovereenkomst gefrustreerd.
1.12
Het door [X] aan RoodMicrotec betaalde totaalbedrag van € 23.100 is aan hem in de week van 8 januari 2018 terugbetaald.
1.13
Op 19 januari 2018 heeft RoodMicrotec een tweede persbericht gepubliceerd over het vertrek van [X] . Dit persbericht luidt, voor zover van belang, als volgt.
Op 29 december 2017 heeft de onderneming bekendgemaakt dat [X] per 31 december 2017 aftreedt als adviseur van de onderneming.
Alle uitstaande financiële verplichtingen aan [X] zijn in onderling goedvinden vastgesteld. De verplichtingen, totaal EUR 400.000 bruto worden in twee tranches aan [X] uitgekeerd, de eerste in januari 2018 en de tweede uiterlijk januari 2019.
De financiële impact voor de onderneming zal – vergeleken met de informatie vermeld op pagina 95 van het jaarverslag 2016 – daarmee lager uitvallen.
De uitkeringen aan [X] zullen uit de bestaande kasmiddelen geschieden, en er is geen aanvullende financiering nodig.
De uitstaande opties van [X] , zullen tot 1 juli 2019 geldig blijven.
1.14
Van de wettelijke bedenktermijn van 14 dagen heeft [X] geen gebruik gemaakt.
1.15
[X] heeft onder meer op 21 en 25 januari 2018 in totaal 110.000 optierechten uitgeoefend. Naar aanleiding daarvan zijn hem op 8 februari 2018 aandelen toegekend.
1.16
Vervolgens heeft [X] in de periode medio februari 2018 – begin maart 2018 op verschillende tijdstippen de overige optierechten uitgeoefend en daarmee aandelen in RoodMicrotec verworven. Op de hierna genoemde data zijn naar aanleiding van het uitoefenen van zijn optierechten de volgende aantallen aandelen aan [X] toegekend:
– 8 februari 2018 110.000
– 27 februari 2018 300.000
– 2 maart 2018 1.050.000
– 6 maart 2018 468.440.
1.17
[X] heeft deze aandelen in tranches verkocht in de periode 12 februari tot en met 7 maart 2018.
1.18
Over het verschil tussen de optieprijs van € 0,11 en de door de fiscus gehanteerde koerswaarde van een aandeel is loonbelasting verschuldigd die door RoodMicrotec aan de fiscus moet worden afgedragen. [X] dient de verschuldigde loonbelasting aan RoodMicrotec te vergoeden.
1.19
RoodMicrotec heeft in april 2018 ten laste van [X] conservatoir derdenbeslag gelegd onder ABN AMRO Bank en Rabobank.
in conventie
2.1
De kantonrechter overweegt wat zijn bevoegdheid betreft het volgende.
De stelling van [X] dat de kantonrechter niet bevoegd is van de vordering in conventie kennis te nemen, is tijdens de comparitie op 8 oktober 2018 al verworpen. De vordering van RoodMicrotec vloeit voort uit – de afwikkeling van – de arbeidsovereenkomst en is daarom een vordering betreffende een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 93 Rv. Hetzelfde geldt overigens voor de tegenvordering. Beide vorderingen hebben te maken met de arbeidsovereenkomst en de afwikkeling ervan.
2.2
RoodMicrotec stelt, kort samengevat, dat [X] ondanks sommatie weigert de in verband met de uitgeoefende optierechten verschuldigde loonbelasting, die voor zijn rekening komt, aan haar te vergoeden, zijnde (uiteindelijk) een bedrag van € 184.728,60 na verrekening met hetgeen [X] aan haar heeft betaald en met de tweede tranche van de vergoeding van € 200.000 bruto. Het gevorderde bedrag is als volgt opgebouwd:
te betalen voor 1.928.440 opties à € 0,11 € 212.128,40
betaald door [X] € 153.553,40 –
verschuldigde loonbelasting € 222.253,60 +
nog uit te keren vergoeding € 200.000 is netto € 96.100,00 –
––––––––––
te voldoen € 184.728,60.
2.3
[X] erkent dat hij ter zake van loonbelasting een bedrag aan RoodMicrotec moet voldoen, maar kan de berekening van RoodMicrotec in de dagvaarding niet volgen en betwist het daarin genoemde bedrag. [X] beroept zich subsidiair op verrekening met de door hem geleden schade waarvan hij in reconventie voorwaardelijk betaling vordert.
2.4
Bij akte eisvermeerdering heeft RoodMicrotec stukken overgelegd (productie 23) waaruit volgt dat met de belastingdienst is overlegd over de hoogte van de verschuldigde loonbelasting. [X] heeft zich hierover nog niet kunnen uitlaten.
2.5
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor akte uitlating aan de kant van [X] over de hoogte van de in verband met de uitgeoefende optierechten verschuldigde loonbelasting.
in reconventie
3.1
[X] stelt, kort samengevat, dat RoodMicrotec de uitoefening van zijn optierechten in januari 2018 heeft gefrustreerd en geblokkeerd, waardoor hij schade heeft geleden. [X] stelt dat hij geen zogeheten insider was. Het persbericht van 29 december 2017 was onvolledig omdat de aan [X] toegekende vergoeding daarin ontbrak, maar RoodMicrotec heeft geweigerd het persbericht meteen te rectificeren hoewel zij daartoe wettelijk was verplicht. [X] verwachtte dat de koers van de aandelen RoodMicrotec op 11 januari 2018 zou stijgen en hij bij verkoop van de te verwerven aandelen een koerswinst zou kunnen realiseren, omdat op 11 januari 2018 nieuwe financiële informatie over RoodMicrotec zou worden gepubliceerd en de handel in aandelen RoodMicrotec naar verwachting in verband daarmee fors zou zijn, wat ook het geval is geweest. In totaal zijn op 11 januari 2018 8.480.557 aandelen verhandeld. [X] had in verband daarmee vóór deze datum al zijn optierechten willen uitoefenen.
De bezwaren van [X] richten zich, aldus sub 43 van zijn antwoord in conventie/eis in reconventie, op de niet-nakoming door RoodMicrotec in januari 2018 van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst.
3.2
Verder stelt [X] dat RoodMicrotec zich in weerwil van artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst negatief over hem heeft uitgelaten in het door hem als productie 11 overgelegde document waarin staat:
We already got the idea that the way the company is progressing is not really the way that the former CEO liked to see it. In that sense, we think it is good that the two parties now part more or less.
We already got the idea that the way the company is progressing is not really the way that the former CEO liked to see it. In that sense, we think it is good that the two parties now part more or less.
3.3
Verder heeft RoodMicrotec hem in april 2018 laten weten dat zijn aanwezigheid bij de bijeenkomst van het
Business Cluster Semiconductors(verder: het BCS) op 12 april niet op prijs werd gesteld, hoewel [X] een uitnodiging voor die bijeenkomst had ontvangen. Ook dat is in strijd met artikel 10.
Business Cluster Semiconductors(verder: het BCS) op 12 april niet op prijs werd gesteld, hoewel [X] een uitnodiging voor die bijeenkomst had ontvangen. Ook dat is in strijd met artikel 10.
3.4
[X] vordert, omdat hij het volledige pakket aandelen niet op 11 januari 2018 heeft kunnen verkopen, een schadevergoeding van primair € 116.753,22 en subsidiair € 68.505,57. Voorts vordert hij vergoeding van kosten van rechtsbijstand ad € 29.963,96 en van buitengerechtelijke incassokosten. Ook vordert hij rectificatie in verband met de door hem beweerdelijk geleden reputatieschade.
3.5
RoodMicrotec heeft de stellingen van [X] gemotiveerd tegengesproken en, kort samengevat, aangevoerd dat [X] insider was en daarom niet mocht handelen voordat de bedenktermijn van 14 dagen was verstreken en een tweede persbericht was gepubliceerd. Het was ook niet de bedoeling van partijen dat [X] binnen een korte termijn alle optierechten zou uitoefenen. [X] heeft in januari 2018 niet verzocht alle opties te verzilveren, maar slechts 110.000 opties. De routing via NIBC (van optie naar aandeel) kost trouwens tijd. RoodMicrotec heeft de gestelde schade betwist.
4.1
De kantonrechter overweegt het volgende.
Indien in rechte niet komt vast te staan dat [X] zijn 1.928.440 optierechten voor 11 januari 2018 heeft willen uitoefenen, maar slechts 110.000, dan kan RoodMicrotec uiteraard slechts eventueel aansprakelijk zijn voor een bescheiden gedeelte van de door [X] geclaimde schadevergoeding.
4.2
Indien in rechte komt vast te staan dat het uitoefenen van de optierechten en/of de handel in de aandelen RoodMicrotec, afgezien van het aantal optierechten/aandelen, zou hebben betekend dat [X] met voorwetenschap had gehandeld en RoodMicrotec daaraan ten onrechte haar medewerking had verleend, en/of RoodMicrotec de bedenkperiode van veertien dagen mocht afwachten, dan heeft RoodMicrotec terecht geweigerd de optierechten te honoreren en is van schade aan de kant van [X] waarvoor RoodMicrotec aansprakelijk is al helemaal geen sprake.
4.3
De stelling van [X] dat hij voor 11 januari 2018 al zijn optierechten wilde uitoefenen en RoodMicrotec in die zin heeft geïnformeerd, is bestreden. De kantonrechter stelt op grond van de door beide partijen overgelegde stukken het volgende vast. Daarbij tekent de kantonrechter aan dat de door [X] overgelegde stukken door hem uitdrukkelijk als
bewijsmiddelenzijn overgelegd.
bewijsmiddelenzijn overgelegd.
a.
[X] heeft op 8 januari 2018 schriftelijk, door middel van het invullen van twee optieformulieren, aan RoodMicrotec laten weten in totaal 110.000 aandelen te wensen. Er zijn geen formulieren overgelegd, gedateerd op of rond deze datum, waaruit een hoger aantal uitgeoefende optierechten blijkt.
b.
In zijn e-mail aan [C] van 9 januari 2018 heeft [X] niet geschreven dat hij alle 1.928.440 optierechten wil uitoefenen en dat hem dat ten onrechte is geweigerd, maar dat NIBC
de benodigde stukken nog niet heeft ontvangen. Die stukken moest RoodMicrotec aan NIBC in verband met de uit te geven aandelen doen toekomen. Gesteld noch gebleken is dat er op dat moment voor NIBC bestemde stukken bestonden waaruit volgt dat [X] alle opties wilde verzilveren.
de benodigde stukken nog niet heeft ontvangen. Die stukken moest RoodMicrotec aan NIBC in verband met de uit te geven aandelen doen toekomen. Gesteld noch gebleken is dat er op dat moment voor NIBC bestemde stukken bestonden waaruit volgt dat [X] alle opties wilde verzilveren.
c.
Op 11 januari 2018 heeft mr. Van Leeuwen-Brinks, die [X] destijds bijstond, aan de advocaat van RoodMicrotec onder meer geschreven dat [X] in het afgelopen weekend € 23.100 had overgemaakt op de rekening van RoodMicrotec en dat hij
maandag jl. schriftelijk zijn akkoord had gegeven om die opties in aandelen om te zetten in twee tranches.
maandag jl. schriftelijk zijn akkoord had gegeven om die opties in aandelen om te zetten in twee tranches.
Met
die optiesen
twee trancheskunnen redelijkerwijs alleen de 10.000 en 100.000 optierechten zijn bedoeld, en het
schriftelijk akkoordkan redelijkerwijs alleen duiden op de twee optieformulieren.
die optiesen
twee trancheskunnen redelijkerwijs alleen de 10.000 en 100.000 optierechten zijn bedoeld, en het
schriftelijk akkoordkan redelijkerwijs alleen duiden op de twee optieformulieren.
d.
In de brief van de advocaat van [X] aan RoodMicrotec van 8 februari 2018 is erop gewezen
dat er ook nog twee documenten open staan, gedateerd 8 januari 2018, die ten kantore van RoodMicrotec ondertekend door cliënt aan u zijn overgedragen. Het gaat daarbij eveneens om 10.000 en 100.000 opties, maar in die brief staat niet – het uiteraard veel grotere verwijt – dat RoodMicrotec voor 11 januari 2018 heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan het uitoefenen van alle optierechten, hoewel in de visie van [X] zijn schade al op 11 januari 2018 was ontstaan. Pas in de brief van 15 maart 2018 van de advocaat van [X] is gesteld dat RoodMicrotec begin januari 2018 al zijn optierechten wilde uitoefenen en daarin is tegengewerkt.
dat er ook nog twee documenten open staan, gedateerd 8 januari 2018, die ten kantore van RoodMicrotec ondertekend door cliënt aan u zijn overgedragen. Het gaat daarbij eveneens om 10.000 en 100.000 opties, maar in die brief staat niet – het uiteraard veel grotere verwijt – dat RoodMicrotec voor 11 januari 2018 heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan het uitoefenen van alle optierechten, hoewel in de visie van [X] zijn schade al op 11 januari 2018 was ontstaan. Pas in de brief van 15 maart 2018 van de advocaat van [X] is gesteld dat RoodMicrotec begin januari 2018 al zijn optierechten wilde uitoefenen en daarin is tegengewerkt.
e.
In de conceptdagvaarding in kort geding van [X] van februari 2018 staat onder meer:
Op 5 januari jl. heeft [X] aangegeven aan de CFO van RoodMicrotec, de heer [C] , direct gebruik te willen maken van een deel van zijn optierechten. [X] heeft ten aanzien van dit verzoek ook betalingen verricht op zowel 6 als 7 januari 2018 (…). Op 8 januari 2018 heeft [X] de bijbehorende stukken overgedragen. Op 9 januari 2018 heeft [X] een e-mail verzonden aan de heer [C] waarin hij de urgentie laat blijken van zijn verzoek. Verderop staat in deze dagvaarding:
Zoals aangegeven heeft [X] op 5 januari jl. gebruik willen maken van een deel van zijn optierechten, maar is dit verzoek door RoodMicrotec geblokkeerd, althans aan nadere voorwaarden verbonden.
Op 5 januari jl. heeft [X] aangegeven aan de CFO van RoodMicrotec, de heer [C] , direct gebruik te willen maken van een deel van zijn optierechten. [X] heeft ten aanzien van dit verzoek ook betalingen verricht op zowel 6 als 7 januari 2018 (…). Op 8 januari 2018 heeft [X] de bijbehorende stukken overgedragen. Op 9 januari 2018 heeft [X] een e-mail verzonden aan de heer [C] waarin hij de urgentie laat blijken van zijn verzoek. Verderop staat in deze dagvaarding:
Zoals aangegeven heeft [X] op 5 januari jl. gebruik willen maken van een deel van zijn optierechten, maar is dit verzoek door RoodMicrotec geblokkeerd, althans aan nadere voorwaarden verbonden.
In de conceptdagvaarding is tot twee keer toe gesproken over
een deelvan de optierechten en dus niet over alle optierechten.
een deelvan de optierechten en dus niet over alle optierechten.
4.4
Uit deze stukken volgt dus niet, integendeel, dat [X] voor 11 januari 2018 al zijn optierechten wilde uitoefenen en dat hij de daartoe benodigde acties richting RoodMicrotec had ondernomen. De stelling dat hij al zijn optierechten heeft willen uitoefenen, is zelfs in strijd met de stellingen in de door [X] als bewijsmiddel overgelegde conceptdagvaarding.
4.5
De kantonrechter verwerpt daarom de stelling van [X] dat hij voor 11 januari 2018 al zijn optierechten heeft willen uitoefenen, dat RoodMicrotec daarmee bekend was en vervolgens geweigerd heeft daaraan haar medewerking te verlenen, daargelaten de vraag of [X] alle optierechten wel in zo’n korte tijd mocht uitoefenen. Volgens RoodMicrotec zou [X] zijn opties namelijk in de loop van de tijd, in tranches, verzilveren, voor welk standpunt aanknopingspunten zijn te vinden in de overgelegde stukken, maar dat laat de kantonrechter verder rusten.
4.6
Dit betekent dat de vordering tot schadevergoeding uitsluitend in verband kan staan met 110.000 optierechten waarvan vaststaat dat [X] die voor 11 januari 2018, door het invullen en afgeven van de twee optieformulieren aan [C] , heeft uitgeoefend. Ook staat vast dat hij de prijs voor die opties op tijd had betaald.
4.7
Het verweer van RoodMicrotec dat zij niet in verzuim is gebracht, wordt verworpen. Uit de stellingen van RoodMicrotec volgt dat zij met een beroep op voorwetenschap en op de bedenktermijn van 14 dagen aanvankelijk heeft geweigerd de aandelen aan [X] te doen verstrekken. Een ingebrekestelling was op grond van art. 6:83 aanhef en onder c. BW dan ook niet nodig om het verzuim te doen intreden.
4.8
Ten aanzien van de door RoodMicrotec gestelde handel met voorwetenschap indien de uitoefening van de optierechten begin januari 2018, voorafgaand aan het tweede persbericht op 19 januari 2018, door RoodMicrotec zou zijn gehonoreerd, overweegt de kantonrechter het volgende.
4.9
Met ingang van 3 juli 2016 geldt een nieuw regime op het gebied van (het voorkomen van) marktmisbruik. Dit nieuwe regime bestaat onder meer uit de Verordening (EU) nr. 596/ 2014 betreffende marktmisbruik (Verordening Marktmisbruik, meestal aangeduid als
Market Abuse Regulation, hierna afgekort als MAR). Deze Verordening en de Richtlijn nr. 2014/57/EU betreffende strafrechtelijke sancties voor machtsmisbruik zijn geïmplementeerd door middel van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (Staatsblad 2016, nr. 297).
Market Abuse Regulation, hierna afgekort als MAR). Deze Verordening en de Richtlijn nr. 2014/57/EU betreffende strafrechtelijke sancties voor machtsmisbruik zijn geïmplementeerd door middel van de Wet implementatie verordening en richtlijn marktmisbruik (Staatsblad 2016, nr. 297).
4.1
De MAR, die rechtstreekse werking heeft, kent onder meer de volgende bepalingen die, voor zover van belang in verband met onderhavig geschil, worden geciteerd.
Artikel 7 leden 1 en 4:
1. Voor de toepassing van deze verordening omvat voorwetenschap de volgende soorten informatie:
a.
a) niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten.
a) niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op een of meer uitgevende instellingen of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of daarvan afgeleide financiële instrumenten.
4. Voor de toepassing van lid 1 wordt onder informatie die, indien deze openbaar zou worden gemaakt, waarschijnlijk een significante invloed zou hebben op de koers van financiële instrumenten, daarvan afgeleide financiële instrumenten, daaraan gerelateerde spotcontracten voor grondstoffen of geveilde producten gebaseerd op emissierechten, informatie verstaan waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zou maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.
Artikel 8 leden 1 en 4:
1. Voor de toepassing van deze verordening doet handel met voorwetenschap zich voor wanneer een persoon die over voorwetenschap beschikt die informatie gebruikt om, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk financiële instrumenten te verwerven of te vervreemden waarop die informatie betrekking heeft. Het gebruik van voorwetenschap door het annuleren of aanpassen van een order met betrekking tot een financieel instrument waarop de informatie betrekking heeft terwijl de order werd geplaatst voordat de betrokken persoon over de voorwetenschap beschikte, wordt eveneens als handel met voorwetenschap beschouwd. In verband met veilingen van emissierechten of andere op emissierechten gebaseerde geveilde producten die worden gehouden uit hoofde van Verordening (EU) nr. 1031/2010 omvat het gebruik van voorwetenschap ook het voor eigen rekening of voor rekening van derden doen, wijzigen of intrekken van een bod.
4. Dit artikel is van toepassing op ieder persoon die over voorwetenschap beschikt omdat deze persoon:
a.
a) lid is van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de uitgevende instelling of deelnemer aan de emissierechtenhandel;
a) lid is van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de uitgevende instelling of deelnemer aan de emissierechtenhandel;
b) deelneemt in het kapitaal van de uitgevende instelling of deelnemer aan de emissierechtenhandel;
c) toegang heeft tot de informatie uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie;
d) deelneemt aan criminele activiteiten.
Dit artikel is tevens van toepassing op iedere persoon die in het bezit is van voorwetenschap onder andere omstandigheden dan de in de eerste alinea genoemde omstandigheden en weet of zou moeten weten dat het voorwetenschap betreft.
De kantonrechter merkt op dat de personen die vallen onder de categorieën a) tot en met d) primaire insiders worden genoemd. Secundaire insiders zijn zij die vallen onder de slotalinea van lid 4.
Artikel 14:
Het is verboden om:
a.
a) te handelen met voorwetenschap of trachten te handelen met voorwetenschap;
a) te handelen met voorwetenschap of trachten te handelen met voorwetenschap;
b) iemand anders aan te raden om te handelen met voorwetenschap of iemand anders ertoe aan te zetten om te handelen met voorwetenschap, of
c) voorwetenschap wederrechtelijk mee te delen.
Tot slot artikel 17 leden 1 en 4:
1. Een uitgevende instelling maakt voorwetenschap die rechtstreeks betrekking heeft op die uitgevende instelling, zo snel mogelijk openbaar.
4. Een uitgevende instelling of een deelnemer aan een emissierechtenmarkt kan op eigen verantwoordelijkheid de openbaarmaking van voorwetenschap uitstellen mits aan elk van de volgende voorwaarden wordt voldaan:
a.
a) onmiddellijke openbaarmaking zou waarschijnlijk schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt;
a) onmiddellijke openbaarmaking zou waarschijnlijk schade toebrengen aan de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt;
b) het is niet waarschijnlijk dat het publiek door het uitstel van de openbaarmaking zou worden misleid;
c) de uitgevende instelling of de deelnemer aan een emissierechtenmarkt is in staat om de vertrouwelijkheid van de betreffende informatie te garanderen.
4.11
De strafbaarstelling is opgenomen in de Wet economische delicten. Daarnaast kan handhaving plaatsvinden door middel van het bestuursrecht, door de AFM.
4.12
Het uitoefenen van opties valt, evenals het daarna handelen in de aldus verkregen aandelen, onder handelen bedoeld in art. 14 MAR. Opties en aandelen zijn namelijk financiële instrumenten als bedoeld in de MAR. En onder handelen valt het verwerven of verkrijgen van financiële instrumenten, zoals het schrijven en uitoefenen van opties. Het andersluidend standpunt van [X] is onjuist.
4.13
Volgens RoodMicrotec was [X] secundaire insider, wat [X] bestrijdt. Relevant is dit geschilpunt niet. Of [X] al dan niet secundaire insider was, is namelijk niet doorslaggevend. Het gaat erom of [X] over voorwetenschap beschikte en dat wist of behoorde te weten. Zo ja, dan was hij (in elk geval) secundaire insider. Het standpunt dat [X] primaire insider was, heeft RoodMicrotec blijkbaar, overigens terecht, laten varen.
4.14
In de definitie van ‘voorwetenschap’ spelen de bestanddelen: ‘niet openbaar’, ‘concreet’ en ‘significante invloed op de koers’ een belangrijke rol.
4.15
Volgens RoodMicrotec was sprake van voorwetenschap omdat [X] kennis droeg van de overeengekomen beëindigingsvergoeding van € 400.000 en van de bedenktermijn van 14 dagen waarmee hij, aldus RoodMicrotec,
de feiten naar zijn hand kon zetten.
de feiten naar zijn hand kon zetten.
4.16
De kantonrechter overweegt dat de met [X] door middel van de vaststellingsovereenkomst overeengekomen vergoeding van € 400.000, te betalen in twee tranches van € 200.000, en de bedenktermijn van 14 dagen niet openbare en concrete informatie betrof. Uit het persbericht van 29 december 2017 blijkt niet dat de arbeidsovereenkomst met [X] met wederzijds goedvinden zou eindigen. Er staat slechts dat [X] zal terugtreden als adviseur. Over de vergoeding is in het persbericht geen informatie verstrekt. Een belegger kon uit het persbericht ook niet afleiden dat [X] recht had op de wettelijke bedenktermijn van 14 dagen.
De informatie over de beëindiging van het dienstverband, de vergoeding en de bedenktermijn was dus concreet en niet openbaar.
4.17
De vraag is of deze informatie waarschijnlijk een significante invloed op de koers zou hebben, het derde bestanddeel. Het gaat er daarbij om of een redelijk handelend belegger van de informatie waarschijnlijk gebruik zou maken om zijn beleggingsbeslissing ten dele op te baseren.
4.18
RoodMicrotec stelt dat de overeengekomen vergoeding van € 400.000 te voldoen in één jaar, gegeven een omzet van 12 miljoen en een verlies van 1,5 miljoen in zowel 2015 als 2016, een wezenlijke verplichting van RoodMicrotec was die een significante invloed op de koers zou kunnen hebben. De vergoeding week af van de in het
annual report 2016opgenomen vertrekregeling die erop neerkwam dat [X] recht had op betaling van € 622.000 indien de arbeidsovereenkomst binnen de nader overeengekomen tien jaren, anders dan vanwege een dringende reden, door RoodMicrotec zou worden beëindigd. Ook was de overeengekomen vergoeding van € 400.00 voorwaardelijk, omdat [X] de bedenktermijn had.
annual report 2016opgenomen vertrekregeling die erop neerkwam dat [X] recht had op betaling van € 622.000 indien de arbeidsovereenkomst binnen de nader overeengekomen tien jaren, anders dan vanwege een dringende reden, door RoodMicrotec zou worden beëindigd. Ook was de overeengekomen vergoeding van € 400.00 voorwaardelijk, omdat [X] de bedenktermijn had.
4.19
[X] heeft gesteld dat hij op grond van de
Amending Agreementvan 1 september 2015 bij ontslag recht had op € 622.000 ineens, of op € 600.000 te betalen in 10 jaarlijkse termijnen, met dien verstande dat elk verstreken jaar waarin het dienstverband voortduurde € 60.000 op de vergoeding in mindering kwam. Op 1 januari 2018 resteerde € 510.000 (1½ jaar à € 60.000). Dat is een verschil van slechts € 110.000 met de overeengekomen vergoeding van € 400.000.
Amending Agreementvan 1 september 2015 bij ontslag recht had op € 622.000 ineens, of op € 600.000 te betalen in 10 jaarlijkse termijnen, met dien verstande dat elk verstreken jaar waarin het dienstverband voortduurde € 60.000 op de vergoeding in mindering kwam. Op 1 januari 2018 resteerde € 510.000 (1½ jaar à € 60.000). Dat is een verschil van slechts € 110.000 met de overeengekomen vergoeding van € 400.000.
4.2
De lezing die [X] heeft gegeven van de
Amending Agreement, te weten een vergoeding van € 600.000 te voldoen in (in beginsel 10) termijnen, is volgens RoodMicrotec een
onjuiste interpretatievan de vertrekregeling.
Amending Agreement, te weten een vergoeding van € 600.000 te voldoen in (in beginsel 10) termijnen, is volgens RoodMicrotec een
onjuiste interpretatievan de vertrekregeling.
4.21
De kantonrechter stelt vast dat de lezing van de afspraken die [X] heeft gegeven, daargelaten zijn redenering over de hoogte van de resterende vergoeding, niet in de overeenkomst van 1 september 2015 staat en ook niet in het
annual report 2016is verwoord. Uit beide stukken volgt dat [X] recht had op € 622.000 bij ontslag binnen 10 jaren. De kantonrechter neemt dit dan ook tot uitgangspunt. Daar komt bij, dat gesteld noch gebleken is dat RoodMicrotec de door [X] gestelde lezing van de afspraken – indien juist – openbaar had gemaakt. Mocht die lezing van de afspraken juist zijn, dan betrof dat voorwetenschap die naast de regeling strekkende tot betaling van € 622.000 wellicht ook eerst openbaar gemaakt had behoren te worden. Bij de beoordeling van de vraag of de informatie over de vergoeding van € 400.000 koersgevoelig kon zijn, dient de door [X] gestelde lezing van de afspraken van 1 september 2015 om meerdere redenen buiten beschouwing te worden gelaten.
annual report 2016is verwoord. Uit beide stukken volgt dat [X] recht had op € 622.000 bij ontslag binnen 10 jaren. De kantonrechter neemt dit dan ook tot uitgangspunt. Daar komt bij, dat gesteld noch gebleken is dat RoodMicrotec de door [X] gestelde lezing van de afspraken – indien juist – openbaar had gemaakt. Mocht die lezing van de afspraken juist zijn, dan betrof dat voorwetenschap die naast de regeling strekkende tot betaling van € 622.000 wellicht ook eerst openbaar gemaakt had behoren te worden. Bij de beoordeling van de vraag of de informatie over de vergoeding van € 400.000 koersgevoelig kon zijn, dient de door [X] gestelde lezing van de afspraken van 1 september 2015 om meerdere redenen buiten beschouwing te worden gelaten.
4.22
Verder: [X] gaat in zijn stellingen uit van een geprognosticeerde omzet over 2017 en 2018, maar begin januari 2018 waren, naar zonder meer mag worden aangenomen, alleen de jaarrekeningen tot en met 2016 bij beleggers bekend. De reële omzet 2017 was toen uiteraard nog niet openbaar, omdat het jaarverslag 2017 nog samengesteld en gepubliceerd diende te worden. Een belegger kan zijn beslissing uiteraard slechts baseren op gepubliceerde jaarcijfers.
4.23
Op 30 december 2017 waren zowel [X] als [A] van mening dat het persbericht van 29 december 2017 incompleet was. [X] heeft immers aan [A] geschreven dat financiële informatie in relatie tot zijn vertrek ten onrechte ontbrak, en [A] heeft dezelfde dag nog erkend dat ook financiële informatie over het vertrek verstrekt had behoren te worden.
Beide partijen hebben met juistheid betoogd dat de uitgevende instelling, in casu RoodMicrotec, de afweging dient te maken of sprake was van koersgevoelige informatie. Harde richtlijnen dienaangaande ontbreken. Bij twijfel verdient het de voorkeur de voorwetenschap te publiceren, aldus de toezichthoudster AFM.
4.24
Nu beide partijen op 30 december 2017 meenden dat de verstrekte informatie onvolledig was, de vertrekregeling, anders dan in het
annual report 2016was gepubliceerd, neerkwam op de betaling van € 400.000 in plaats van € 622.000, en de betaling in twee termijnen mocht plaatsvinden, was ten minste twijfel mogelijk over de vraag of deze afwijking ten opzichte van het jaarverslag 2016 niet ook gepubliceerd had behoren te worden. Weliswaar betrof het een voor RoodMicrotec positieve afwijking van de oorspronkelijke, gepubliceerde afspraak, maar ook een positieve afwijking kan uiteraard een betekenisvolle invloed op de aandelenkoers hebben. Volgens de e-mails van [A] aan [X] van 30 december 2017 was het niet verstandig
when we start to put numbers into the airen:
We not want to risk creating any uncertainty in the market before then,waarmee de datum 11 januari 2018 is bedoeld, de datum waarop
financial informationover RoodMicrotec zou worden gepubliceerd. Ook daaruit volgt dat de informatie over de vertrekregeling voor een belegger wellicht van belang kon zijn. Ook is van belang dat [X] tot medio 2016 bestuurder van RoodMicrotec was en dat enkel zijn terugtreden als adviseur per 1 januari 2018 door partijen al is beschouwd als een voor een belegger wellicht relevant feit. Anders is het persbericht van 29 december 2017 niet goed te begrijpen.
annual report 2016was gepubliceerd, neerkwam op de betaling van € 400.000 in plaats van € 622.000, en de betaling in twee termijnen mocht plaatsvinden, was ten minste twijfel mogelijk over de vraag of deze afwijking ten opzichte van het jaarverslag 2016 niet ook gepubliceerd had behoren te worden. Weliswaar betrof het een voor RoodMicrotec positieve afwijking van de oorspronkelijke, gepubliceerde afspraak, maar ook een positieve afwijking kan uiteraard een betekenisvolle invloed op de aandelenkoers hebben. Volgens de e-mails van [A] aan [X] van 30 december 2017 was het niet verstandig
when we start to put numbers into the airen:
We not want to risk creating any uncertainty in the market before then,waarmee de datum 11 januari 2018 is bedoeld, de datum waarop
financial informationover RoodMicrotec zou worden gepubliceerd. Ook daaruit volgt dat de informatie over de vertrekregeling voor een belegger wellicht van belang kon zijn. Ook is van belang dat [X] tot medio 2016 bestuurder van RoodMicrotec was en dat enkel zijn terugtreden als adviseur per 1 januari 2018 door partijen al is beschouwd als een voor een belegger wellicht relevant feit. Anders is het persbericht van 29 december 2017 niet goed te begrijpen.
Aan het vorenstaande doet niet af dat [X] nu beweert, in tegenstelling tot zijn e-mails aan [A] van 30 december 2017, dat de financiële informatie over zijn vertrek niet gepubliceerd hoefde te worden.
4.25
De kantonrechter is op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, van oordeel dat RoodMicrotec zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij gehouden was de informatie over de financiële kant van het vertrek van [X] te publiceren alvorens de uitoefening van zijn optierechten te mogen honoreren.
4.26
Anders dan RoodMicrotec betoogt was uitstel van de publicatie van de voorwetenschap, de financiële paragraaf van de vertrekregeling, niet toegestaan. Op grond van artikel 17 lid 4 MAR is uitstel van het melden van voorwetenschap alleen toegestaan als cumulatief aan drie voorwaarden is voldaan. Aan de eerste voorwaarde, dat onmiddellijke openbaarmaking waarschijnlijk schade zou toebrengen aan de rechtmatige belangen van in dit geval RoodMicrotec is al niet voldaan. De onderhandelingen tussen partijen over de vertrekregeling waren afgerond en de uitkomst was vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst. De door [A] in zijn e-mail van 30 december 2018 gegeven reden voor het uitstel namelijk dat het niet verstandig was vóór de publicatie van
financial informationop 11 januari 2018 onrust te veroorzaken, is niet relevant en overigens ook onjuist. Te minder, nu uit deze reden in wezen volgt dat RoodMicrotec de financiële regeling met [X] meteen publiek had behoren te maken. Die regeling kon van invloed zijn, want die kon, volgens [A] ,
uncertaintyveroorzaken.
financial informationop 11 januari 2018 onrust te veroorzaken, is niet relevant en overigens ook onjuist. Te minder, nu uit deze reden in wezen volgt dat RoodMicrotec de financiële regeling met [X] meteen publiek had behoren te maken. Die regeling kon van invloed zijn, want die kon, volgens [A] ,
uncertaintyveroorzaken.
RoodMicrotec had derhalve op 30 december 2017 of kort daarna een tweede perspublicatie moeten doen.
4.27
De reden dat zij daarmee heeft gewacht omdat [X] zich op de bedenktermijn van 14 dagen kon beroepen, kan haar niet baten. Indien dat een geldige reden voor het uitstel was, dan lag het voor de hand ook op 29 december 2017 geen publicatie te laten plaatsvinden en te wachten totdat de bedenktermijn was verstreken. Daar komt bij, dat [X] onweersproken heeft aangevoerd dat hij RoodMicrotec in december 2017 had laten weten van de bedenktermijn geen gebruik te zullen maken. En RoodMicrotec had ook nog de mogelijkheid in de publicatie tot uitdrukking te brengen dat [X] recht had op de wettelijke bedenktermijn van 14 dagen.
4.28
De overigens onweersproken gebleven stelling van RoodMicrotec is juist, dat de geschonden norm dat RoodMicrotec zonder uitstel tot publicatie van de financiële regeling had behoren over te gaan, niet dient ter bescherming van de belangen van [X] . Bedoelde norm strekt ertoe te voorkomen dat [X] een onredelijke voorsprong heeft op andere beleggers doordat die niet over de wetenschap beschikken waarover [X] beschikt. De norm beoogt dus die andere beleggers te beschermen, niet [X] .
4.29
Dit neemt niet weg dat RoodMicrotec op grond van de redelijkheid en de billijkheid bij de uitvoering van de met [X] gesloten vaststellingsovereenkomst met de gerechtvaardigde belangen van [X] rekening had behoren te houden en kunnen houden. [X] had er belang bij dat de financiële informatie zo snel mogelijk zou worden gepubliceerd zodat niet langer van voorwetenschap sprake zou zijn, en hij zonder risico op bestuurs- of strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens handel met voorwetenschap de optierechten kon uitoefenen en de daarna verkregen aandelen kon verhandelen.
4.3
De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat RoodMicrotec op 31 december 2017 dan wel 2 januari 2018 de financiële informatie met betrekking tot het vertrek van [X] openbaar had kunnen maken en behoren te maken. Als dat was geschied, dan had op 8 januari 2018, toen [X] schriftelijk aangaf 110.000 optierechten te willen uitoefenen, geen geldige reden bestaan de afgifte aan [X] van evenzoveel aandelen op of tegen te houden.
4.31
RoodMicrotec heeft gesteld dat tussen het moment waarop een optierecht wordt uitgeoefend en het moment waarop een aandeel wordt geleverd enige tijd verstrijkt, omdat de inschakeling van een bank, in casu NIBC, noodzakelijk is. Zij heeft geciteerd uit een e-mail van 19 september 2018 van NIBC aan [C] waarin het proces is beschreven om te komen tot een aandelenemissie nadat optierechten zijn uitgeoefend. Daarmee is een periode van drie tot zes dagen gemoeid,
depending on the availablity and timing of information. De kantonrechter acht dit aannemelijk.
depending on the availablity and timing of information. De kantonrechter acht dit aannemelijk.
4.32
Vaststaat dat [X] voor 8 januari 2018 een betaling van € 23.100 aan RoodMicrotec heeft gedaan, dat [X] op 8 januari 2018 de beide formulieren heeft ingevuld, op dezelfde dag met [C] heeft gesproken, en op 9 januari 2018 hem heeft ge-e-maild dat de stukken nog niet door NIBC waren ontvangen. Op grond hiervan is aannemelijk dat RoodMicrotec op 8 januari 2018 ingevulde twee optieformulieren aan [C] ter hand heeft gesteld. Indien RoodMicrotec voortvarend had gehandeld dan was het haalbaar geweest dat [X] de aandelen op 11 januari 2018, eventueel later die dag, had kunnen verhandelen.
4.33
Dit betekent dat RoodMicrotec aansprakelijk is voor de schade die [X] heeft geleden doordat hij de 110.000 aandelen op 11 januari 2018 niet heeft kunnen verhandelen. De schade begroot de kantonrechter op het gemiddelde van de koers op deze dag, omdat niet kan worden vastgesteld tegen welke koers precies [X] de aandelen had kunnen verhandelen, en onbekend is of, en zo ja in hoeverre, de tijdige publicatie van de financiële paragraaf van de vertrekregeling daadwerkelijk van invloed op de aandelenkoers zou zijn geweest. Voor de goede orde merkt de kantonrechter nog op dat van voorwetenschap sprake is als de informatie waarop die voorwetenschap betrekking heeft een significante invloed op de koers
zou kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat die informatie, eenmaal publiek gemaakt, ook daadwerkelijk die significante invloed heeft gehad.
zou kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat komt vast te staan dat die informatie, eenmaal publiek gemaakt, ook daadwerkelijk die significante invloed heeft gehad.
4.34
De gemiddelde koers van het aandeel bedroeg op 11 januari 2018 (€ 0,390 hoogste koers + € 0,345 laagste koers) : 2 = € 0,3675.Vermenigvuldigd met 110.000 aandelen is € 40.425,00.
4.35
De 110.000 aandelen zijn in de periode 12 tot en met 14 februari 2018 verkocht tegen een koers van (afgerond) € 0,32 aldus de niet weersproken productie 29b van [X] . De verkoopopbrengst bedroeg, daarvan uitgaande, € 35.200,00. De schade vanwege het koersverschil begroot de kantonrechter op een bedrag van € 5.225,00. Dit bedrag kan verrekend worden met het in conventie gevorderde bedrag ter zake van loonbelasting.
4.36
Nu het verwijt van [X] zich richt op de gestelde weigering van RoodMicrotec alle opties voor 11 januari 2018 te verzilveren, kan onbesproken blijven het verdere verloop van de verzilvering van de opties en de aandelenverkopen. [X] heeft, naar vaststaat, de optierechten in de periode februari – maart 2018 in delen uitgeoefend en de verkregen aandelen daarna verkocht.
4.37
De gevorderde wettelijke verhoging is niet toewijsbaar. [X] zal vermoedelijk doelen op artikel 7:625 BW – de vordering is op dit punt niet toegelicht – maar het gaat in dit geval om zuivere schadevergoeding en niet om loon.
4.38
De kosten van rechtsbijstand en de buitengerechtelijke incassokosten zijn door RoodMicrotec bestreden. De kantonrechter acht een bedrag ter zake van incassokosten toewijsbaar, omdat [X] door de inschakeling van rechtskundige bijstand kosten heeft gemaakt. Dat [X] daartoe is overgegaan is redelijk. Het gevorderde bedrag is echter niet redelijk, omdat het niet in een redelijke verhouding staat tot de toewijsbare schade. Een deel van de kosten (facturen mr. Duk) staat los van het onderhavige geschil, zoals RoodMicrotec terecht heeft opgemerkt. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke kosten begroten op een bedrag van € 768,86 conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Ook dit bedrag kan verrekend worden met het in conventie nog toe te wijzen bedrag.
4.39
[X] verwijt RoodMicrotec ook dat zij zich in strijd met artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst negatief over hem heeft uitgelaten, welke stelling RoodMicrotec betwist.
4.4
De kantonrechter overweegt het volgende.
In een rapport van NIBC van 19 januari 2018 staat de volgende, al eerder geciteerde, door [X] gewraakte passage:
We already got the idea that the way the company is progressing is not really the way the former CEO liked it to see. In that sense, we think it is good that the two parties now part more or less.
4.41
[X] stelt dat deze passage in strijd is met artikel 10 van de vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter stelt vast dat [X] het rapport ten onrechte betiteld als het tweede persbericht van 19 januari 2018. Dat is het niet, het is een rapport van een tweetal analisten werkzaam bij NIBC en het is dus niet afkomstig van RoodMicrotec. Daar komt bij dat de gewraakte passage slechts vaststelt dat de route waarlangs RoodMicrotec zich ontwikkelt niet overeenstemt met de visie van
the former CEO, dat is [X] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hiermee negatieve informatie over [X] is verspreid. Er wordt slechts vastgesteld dat er een verschil van inzicht bestaat.
the former CEO, dat is [X] . Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat hiermee negatieve informatie over [X] is verspreid. Er wordt slechts vastgesteld dat er een verschil van inzicht bestaat.
4.42
[X] verwijt RoodMicrotec verder dat hij niet welkom was op een bijeenkomst van het BCS op 12 april 2018 te Kleve. De voorzitter van deze bijeenkomst, [G] , heeft [X] op 5 april 2018 telefonisch meegedeeld dat zijn aanwezigheid door RoodMicrotec niet (meer) op prijs werd gesteld.
4.43
RoodMicrotec heeft als verweer aangevoerd dat zij samen met BCS de bijeenkomst had georganiseerd en dat zij, vanwege het tussen partijen inmiddels gerezen geschil en het door [X] aangekondigde kort geding, de aanwezigheid van [X] op de bijeenkomst niet langer op prijs stelde. Zijn aanwezigheid op de bijeenkomst zou tot een ongemakkelijke situatie kunnen leiden. De kantonrechter kan wel begrip opbrengen voor dit standpunt en is verder van oordeel dat de mededeling van de voorzitter aan [X] dat hij niet meer welkom was op de bijeenkomst, niet is te beschouwen als het doen van een negatieve uitlating door RoodMicrotec over [X] .
4.44
De vordering tot het publiceren van een persbericht zal dus worden afgewezen. Dat geldt ook voor zover die vordering betrekking heeft op de tegenwerking bij het uitoefenen van de optierechten. Gesteld noch gebleken is welk belang [X] erbij heeft dat deze tegenwerking door middel van een persbericht wereldkundig wordt gemaakt.
4.45
De slotsom is dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. In verband met de berekening van de omvang van de verschuldigde loonbelasting zal, zoals eerder is overwogen, de zaak naar de hierna genoemde rolzitting worden verwezen. Elke andere beslissing dan hierna genoemd zal worden aangehouden.
Beslissing in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
1. verwijst de zaak naar de rolzitting van
dinsdag 12 maart 2019voor akte uitlating [X] over de door RoodMicrotec nader berekende omvang van de verschuldigde loonbelasting en de in verband daarmee overgelegde stukken;
dinsdag 12 maart 2019voor akte uitlating [X] over de door RoodMicrotec nader berekende omvang van de verschuldigde loonbelasting en de in verband daarmee overgelegde stukken;
2. houdt elke andere beslissing aan.
Gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 12 februari 2019.