ECLI:NL:GHARL:2021:8513

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.272.222

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 227740)

arrest van 7 september 2021

in de zaak van

1. de maatschap

Varkensbedrijf [appellant2] en [appellante3] ,

gevestigd te [plaats1] ,

2.
[appellant2] ,

3.
[appellante3] ,

beiden wonende te [plaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

hierna: [appellante3] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. M. van Eldik,

tegen:

1. de maatschap

Maatschap [geïntimeerde1] ,

gevestigd te [plaats2] ,

2.
[geïntimeerde2] ,

3.
[geïntimeerde3] ,

beiden wonende te [plaats2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna: Maatschap [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] en tezamen [geïntimeerde2] c.s. (in vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. L.H.H. Verhoeven.

1.Kern van de zaak en de beslissing

1.1

[appellante3] c.s. en [geïntimeerde2] c.s. hebben in juni 2017 een overeenkomst gesloten over de levering van biggen door [geïntimeerde2] c.s. aan [appellante3] c.s. [appellante3] c.s. heeft vanaf september 2017 een aantal maal prijsaanpassingen per big toegepast en heeft in februari 2018 twee facturen geheel onbetaald gelaten, omdat volgens haar [geïntimeerde2] c.s. niet aan haar leveringsverplichtingen zou hebben voldaan. [geïntimeerde2] c.s. is gestopt met het leveren van de biggen en de overeenkomst is ontbonden. [geïntimeerde2] c.s. vordert betaling van de gefactureerde bedragen (zonder de door [appellante3] c.s. toegepaste prijsaanpassingen) en schadevergoeding vanwege niet-nakoming door [appellante3] c.s. [appellante3] c.s. vordert ook schadevergoeding, omdat [geïntimeerde2] c.s. niet aan haar leveringsverplichtingen zou hebben voldaan. [appellante3] c.s. stelt dat te weinig biggen zijn geleverd, de biggen niet gezond waren en met minder dan de overeengekomen 25 dagen waren gespeend.

1.2

Het hof laat [appellante3] c.s. toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat (a) [geïntimeerde2] c.s. heeft ingestemd met de door [appellante3] c.s. toegepaste prijsaanpassingen; (b) de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde2] c.s. zowel minimaal 700 biggen per week moest leveren als minimaal 35.000 biggen per jaar; (c) de door [geïntimeerde2] c.s. geleverde biggen (of een gedeelte daarvan) bij levering, dat wil zeggen bij het inladen voor transport, niet gezond waren; en (d) de geleverde biggen (of een gedeelte daarvan) op een leeftijd van minder dan 25 dagen zijn gespeend.

1.3

Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.

2.Het procesverloop tot nu toe

2.1

Het hof heeft op 30 maart 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. [geïntimeerde2] c.s. heeft op 4 juni 2021 een akte rectificatie tevens akte wijziging/vermeerdering van eis tevens akte overleggen producties aan het hof gestuurd. [appellante3] c.s. heeft op diezelfde datum een akte overlegging producties voor mondelinge behandeling aan het hof gestuurd.

2.2

Op 16 juni 2021 heeft de meervoudige zitting plaatsgevonden. Daarbij zijn de op 4 juni 2021 van beide kanten gestuurde stukken toegelaten. Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht; de spreekaantekeningen van mr. Van Eldik en van mr. Verhoeven zijn aan het dossier toegevoegd. Van de zitting is een verslag gemaakt dat aan partijen is opgestuurd. Aan het eind van de zitting heeft het hof de zaak aangehouden tot 29 juni 2021; op die datum hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

3.Ontvankelijkheid

3.1

[appellante3] c.s. heeft [geïntimeerde2] c.s. in hoger beroep gedagvaard. [geïntimeerde2] c.s. is verschenen. In de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, waarin ook incidenteel hoger beroep is ingesteld, worden [geïntimeerde1] B.V., [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , maar niet Maatschap [geïntimeerde1] , als procespartij aangeduid. In die memorie wordt gesteld dat Maatschap [geïntimeerde1] met ingang van 30 maart 2020 is voortgezet door [naam1] B.V. [appellante3] c.s. heeft in de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende exceptief verweer, aangevoerd dat [naam1] B.V. geen procespartij is en verder dat uit de stellingen in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep volgt dat [geïntimeerde2] c.s. haar vorderingen op [appellante3] c.s. heeft overgedragen aan [naam1] B.V. en daarom geen vorderingen meer heeft op [appellante3] c.s. In de akte rectificatie, ingediend door [geïntimeerde2] c.s., wordt uiteengezet dat de vermelding van [naam1] B.V. als procespartij op een vergissing berust en dat de activa en passiva van Maatschap [geïntimeerde1] weliswaar in de BV zijn ingebracht maar dat de vorderingen van [geïntimeerde2] c.s. op [appellante3] c.s. niet aan [naam1] B.V. zijn gecedeerd. De vordering op [appellante3] c.s. behoort volgens [geïntimeerde2] c.s. dan ook toe aan Maatschap [geïntimeerde1] . Uit de akte van rectificatie en de verklaringen van [geïntimeerde2] c.s. bij de mondelinge behandeling volgt dat Maatschap [geïntimeerde1] is blijven bestaan.

3.2

De vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid; in dit geval van de memorie waarbij het incidenteel hoger beroep is ingesteld. Ingevolge art. 3:59 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing. Bij deze uitleg moet ook gelet worden op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van appellant in de door deze bij de rechtbank in het geding gebrachte processtukken is omschreven, hoe de wederpartij daarop heeft gereageerd en welke omschrijving de rechter in eerste aanleg van die hoedanigheid en identiteit in zijn bestreden vonnis heeft gegeven. Bovendien is rectificatie van een aanvankelijk onjuiste partij-aanduiding een aanvaardbaar middel tot herstel van een gemaakte vergissing wanneer het onder de gegeven omstandigheden voor de processuele wederpartij (in dit geval [appellante3] c.s.) kenbaar was dat van een vergissing sprake was, [appellante3] c.s. door de vergissing en de rectificatie daarvan niet is benadeeld of in haar verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.

3.3

Het hof stelt vast dat de Maatschap [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in het geding (in principaal hoger beroep) zijn verschenen en procespartij zijn (gebleven). Het incidenteel hoger beroep is in ieder geval ingesteld door [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Zij vormen samen de Maatschap [geïntimeerde1] en treden samen als maten op. [geïntimeerde2] c.s. heeft niet betwist dat zij tezamen schuldenaar is van de gepretendeerde vorderingen van [appellante3] c.s. [geïntimeerde2] c.s. heeft verder gesteld dat zij tezamen rechthebbende is op de gepretendeerde vorderingen op [appellante3] c.s. Dit is door [appellante3] c.s. onvoldoende weersproken. Het hof leidt verder uit de processtukken in hoger beroep en de toelichting die partijen tijdens de comparitie in hoger beroep hebben gegeven, af dat het [appellante3] c.s. duidelijk moet zijn geweest dat er abusievelijk sprake is geweest van een onjuiste partij-aanduiding in de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. Bovendien heeft [geïntimeerde2] c.s. deze vergissing met haar akte van rectificatie hersteld en heeft [appellante3] c.s. daarop tijdens de mondelinge behandeling bij het hof nog kunnen reageren. [appellante3] c.s. heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep ook gereageerd op de door [geïntimeerde2] c.s. aan haar adres gemaakte verwijten. Daarbij heeft zij geen onderscheid gemaakt in de verwijten die deze drie partijen afzonderlijk aan haar zouden maken. Dit zou ook niet logisch zijn, omdat [geïntimeerde2] c.s. naar buiten toe als één geheel optreedt. Mede in het licht van die omstandigheden vindt het hof dat (ook) de Maatschap [geïntimeerde1] ontvankelijk is in het incidenteel appel en dat de stellingen van [geïntimeerde2] c.s. in de memorie van antwoord in principaal appel/ memorie van grieven in incidenteel appel (mede) gelden als stellingen van de Maatschap [geïntimeerde1] .

4.De vaststaande feiten

4.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

4.2

[geïntimeerde2] c.s. exploiteert een onderneming gericht op onder meer het fokken en verkopen van biggen. [appellante3] c.s. exploiteert een onderneming gericht op het opfokken van biggen.

4.3

[geïntimeerde2] c.s. en [appellante3] c.s. zijn op 15 juni 2017 een overeenkomst aangegaan, waarin – voor zover van belang – het volgende is bepaald:

“
Overeenkomst tot leveren van speenbiggen

A Maatschap [appellante3] (…)

B Maatschap [geïntimeerde1] (…)

Zijn gezamenlijk het volgende overeengekomen.

1 B levert wekelijks aan A minimaal 700 en maximaal 750 speenbiggen, per kalanderjaar minimaal 35.000 stuks. Daarnaast kan A mogelijk ±150 biggen ontvangen van minimaal 8 weken oud.

2 De biggen dienen bij levering aan eisen betreffende gezondheid en entingen te voldoen, zoals de afnemers die redelijkerwijs stellen op advies van de veterinairen.

3 De biggen dienen bij levering van goede kwaliteit te zijn, met minimaal 25 dagen leeftijd gespeend en een gewicht te hebben van minimaal 5 kg. Biggen lichter dan 4,5 kg. worden niet uitbetaald.

4 De opfok bij A wordt geheel begeleid door de voorlichter van de voerleverancier. Hij keurt samen met A binnen 24 uren na levering de biggen. Biggen waarvan op voorhand duidelijk is dat ze niet goedgekeurd worden voor export worden gekort aan de hand van een, in bijlage toegevoegd, reclamatieformulier.

5 A betaalt aan B voor de biggen (speenbiggen en zware biggen) de prijs genoemd in de Nord West 25 kg. notering (Dld) geldende in de week van levering. Op de prijs wordt een korting toegepast van € 13,= tot de prijs voor een big van 8 kg. Over en onderkilo 's worden verrekend a € 1,= per kg.

6 Transport van de biggen vanaf B naar A wordt met geschikt vervoermiddel (klimaat en ontsmetting) uitgevoerd, door A geregeld en betaald.

(...)

9 Met instemming van beide partijen en zonder opzegging van deze overeenkomst door een van beiden kan deze overeenkomst aangepast worden wanneer gewijzigde omstandigheden daar om vragen. Te denken valt bijvoorbeeld aan aanvullende eisen in verband met dierwelzijn, gezondheidszorg, wettelijke maatregelen, enz. De termijn van invoering wordt in de onderhandeling betrokken.

10 Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd met ingang van 15 juli 2017 en eindigt 6 maanden na elk moment dat een der partijen de overeenkomst schriftelijk opzegt. Gedurende deze termijn van 6 maanden blijft B biggen leveren, die A moet afnemen. (...)."

4.4

[appellante3] c.s. zou de van [geïntimeerde2] c.s. verkregen biggen opfokken en vervolgens verkopen.

4.5

Op 12 september 2017 heeft de dierenarts van de beoogde afnemer van [appellante3] c.s., Westfleisch, onderzoek gedaan naar de gezondheid van de biggen bij [geïntimeerde2] c.s.

4.6

Op 15 september 2017 heeft [geïntimeerde2] c.s. het volgende voorstel van [appellante3] c.s. ontvangen:

“
Hallo [geïntimeerde3] .

Bij deze even een alarmerend bericht op mail, dat leest en overdenkt gemakkelijker dan via telefonisch contact.

Overigens hoop ik hierop op een goed, telefonisch, overleg met jou.

Wat is momenteel de situatie bij ons? Puntsgewijs als volgt

- afbouw van de opfok van biggen van vorige leverancier en afzet hiervan kost veel moeite en dik geld.

- opstart met biggen van jullie misschien te voortvarend en volgens adviseurs veel te snel.

- uit ervaring weten we inmiddels dat opstarten met horten en stoten gaat, zo ook nu. Toch hebben we er vertrouwen in (gevoel) dat dit binnen niet al te lange tijd goed komt.

- Eerst ronde van 8 weken te veel afkeuringen.

Minder dan 90 % geschikt voor export.

- Voor het realiseren van een vaste afzet naar Duitsland (Westfleisch) is de termijn te kort, mede door 3 weken uitstel van het nodige bezoek aan jullie bedrijf door de Duitse dierenarts.

- Potentiele kandidaten „genieten" nu nog van de ontstane marksituatie, waarin toeslagen veranderingen in kortingen op de notering.

Een absurde situatie die we niet kennen.

- Voor ons heeft dit natuurlijk een extra grote impact omdat we niet produceren maar inkopen op notering, niet gekoppeld aan de toeslag.

- De ervaring tot nu en de verwachting voor de afzet van de gehele eerste ronde is dat ons dit tussen de 40.000 en 50.000 euro gaat kosten.

- Liquide is dit alles door ons niet op te brengen.

- Beroepende op punt 9 van de overeenkomst en verdere ongelukken te voorkomen zou ik het volgende willen voorstellen.

x op de levering van de biggen klein en groot in de 2e periode van 8 weken willen we vragen € 3,= per big in mindering te mogen brengen.

x de eerste 25.000 biggen in 2018 betalen we dan € 0,50 per big hoger.

x vervolgens zouden we de fam Lamoen dan zeer dankbaar zijn, zal dit de relatie versterken en wie weet ook andersom ooit mogelijkheden bieden.

Dank voor het mee willen denken.

Wil je spoedig mogelijk even reageren. (…)”

4.7

[geïntimeerde2] c.s. heeft niet schriftelijk gereageerd. [appellante3] c.s. heeft vervolgens voor de leveringen vanaf de tweede week van september 2017 de door haar voorgestelde prijsaanpassing van € 3,- per big toegepast.

4.8

[appellante3] c.s. heeft eind oktober 2017 twee biggen laten inslapen, daarop sectie laten verrichten en laboratoriumonderzoek laten doen.

4.9

Op 6 november 2017 heeft [appellante3] c.s. het volgende aan [geïntimeerde2] c.s. geschreven:

“
Dag [geïntimeerde3] .

We hadden het in juli allemaal mooi voor ogen, maar tot op dit moment is er helaas nog niet veel van uitgekomen.

In het gesprek vorige week bij ons aan tafel is duidelijk geworden:

- dat de kwaliteit en gezondheid van de biggen nog niet op peil is.

- dat er zeer gemotiveerd aan wordt gewerkt om hier verbetering in te krijgen.

- dat we met z'n allen hier hard aan werken om dit op zo kort mogelijke termijn wel voor elkaar te krijgen.

Afgelopen vrijdag is echter nog weer eens duidelijk geworden in wat voor een crisis we momenteel zitten. We hebben 1000 biggen moeten verkopen voor de prijs van € 37,= biggen die ons € 44,= en € 42,= hebben gekost.

Het moet van nu af aan snel verbeteren, dan nog zal het verlies voor dit half jaar voor ons boven de 2 ton uitkomen.

We denken dat je begrijpt dat we nu de noodklok luiden. Het is 5 voor 12 en zonder flink ingrijpen voor ons einde verhaal. Om het toch te redden voor nu en de toekomst moeten we jou evenals onze financiers en afnemer, een extra inspanning vragen

Ons voorstel is om dit eerste half jaar (15 juli t/m 31 dec) de biggenprijs met € 4,= per big te mogen verlagen. Vanaf 1 jan 2018 betalen we dan weer de afgesproken prijs en hopen dan in juli bij de jaarevaluatie met een nieuw voorstel het geheel weer recht te trekken.

De voorgestelde herrekening willen we dan nu graag verrekenen in de te maken facturen. Wil je graag dat we dit persoonlijk komen toelichten laat ons dat dan even weten. We zullen je medewerking in deze zeer op prijs stellen. (…)”

4.1

[geïntimeerde2] c.s. heeft niet schriftelijk gereageerd. [appellante3] c.s. heeft vervolgens voor de leveringen vanaf de derde week van oktober 2017 een prijsaanpassing van € 4,- per big toegepast.

4.11

Op 29 november 2017 heeft [appellante3] c.s. aan [geïntimeerde2] c.s. geschreven:

“
Zoals vanmorgen besproken hebben we ons voorstel aangepast. We zijn bereid van de gevraagde € 4,= per big € 3,= te maken.”

4.12

[geïntimeerde2] c.s. heeft niet schriftelijk gereageerd. [appellante3] c.s. heeft voor de levering in de vierde week van november 2017 een prijsaanpassing van € 3,- per big toegepast.

4.13

[appellante3] c.s. heeft voor de leveringen vanaf de eerste week van december 2017 de oorspronkelijke overeengekomen prijs - zonder korting - betaald.

4.14

[appellante3] c.s. heeft begin januari 2018 opnieuw twee biggen laten inslapen, daarop sectie laten verrichten en laboratoriumonderzoek laten doen. [geïntimeerde2] c.s. heeft medio januari 2018 onderzoek laten doen naar de gezondheid van de biggen op haar bedrijf.

4.15

Voor de leveringen vanaf de derde week van januari 2018 heeft [appellante3] c.s. opnieuw een korting van € 3,- per big toegepast.

4.16

[geïntimeerde2] c.s. heeft op 9 februari 2018 aan [appellante3] c.s. geschreven:

“(…)
Op 5 februari hebben jullie een factuur gestuurd voor de levering van 22 januari in 2018. Voor die levering hebben jullie opnieuw een prijsaanpassing van £ 3.- per big [het hof begrijpt: € 3,- per big] toegepast. Wij kunnen met deze prijsaanpassing niet akkoord gaan. De geleverde biggen hebben de afgesproken kwaliteit en gezondheid. Dit wordt bevestigd door onze dierenarts en bloeduitslagen. Voor de biggen moet dan ook de normale afgesproken prijs betaald worden.

Eerder hebben wij aangegeven dat wij het niet eens zijn met de prijsaanpassingen die jullie in 2017 hebben toegepast. We zouden hiervoor een oplossing zoeken. Ook hebben jullie aangegeven dat vanaf januari 2018 de normale afgesproken prijs betaald zou worden. Dat is nu niet het geval.

Omdat jullie niet de normale afgesproken prijs betalen, schorten wij de onze verdere leveringen op totdat jullie voor de eerste levering in 2018 en de daarop volgende twee leveringen die nog gefactureerd moeten worden de normale afgesproken prijs betaald hebben. Daarna zijn wij weer bereid om te leveren.

Wij zijn uiteraard bereid om met jullie om de tafel te gaan en dit met jullie te bespreken.”

4.17

[appellante3] c.s. heeft [geïntimeerde2] c.s. op 22 februari 2018 een voorstel tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst met betrekking tot de (ver)koop en levering van biggen gestuurd. [geïntimeerde2] c.s. is hiermee niet akkoord gegaan en heeft de leveringen van biggen sindsdien opgeschort.

4.18

[geïntimeerde2] c.s. heeft [appellante3] c.s. op 13 maart 2018 gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen van in totaal € 57.815,95, te weten de door [appellante3] c.s. toegepaste kortingen vanaf september 2017 (€ 30.338,-) en twee onbetaalde facturen uit 2018 (€ 27.477,95) en de overeenkomst opgezegd voor het geval niet betaald zou worden. [appellante3] c.s. heeft de openstaande (gedeeltes van) facturen niet betaald.

5.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

5.1

[geïntimeerde2] c.s. heeft bij de rechtbank – samengevat –gevorderd (a) voor recht te verklaren dat [appellante3] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst van 15 juni 2017, dat [geïntimeerde2] c.s. haar leveringsverplichtingen gerechtvaardigd heeft opgeschort en dat de overeenkomst partieel (voor de leveringen die nog niet hebben plaatsgevonden) is ontbonden of deze alsnog partieel te ontbinden; en (b) [appellante3] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van in totaal € 57.785,95, te vermeerderen met wettelijke handelsrente; (c) [appellante3] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat; en d) [appellante3] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

5.2

[appellante3] c.s. heeft bij de rechtbank als tegeneis – samengevat – primair gevorderd:
(a) partiële ontbinding van de overeenkomst (voor het door [geïntimeerde2] c.s. niet nagekomen gedeelte) en [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 3.308; (b) althans [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot (terug-) betaling van € 61.093 (na verrekening met de kortingen nog € 3.308), te vermeerderen met wettelijke handelsrente; en (c) [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade van in totaal € 108.232,80, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
en subsidiair gevorderd:
(a) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [appellante3] c.s. geleden en nog te lijden schade; en (b) [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, steeds met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde2] c.s. in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.

5.3

De rechtbank heeft -samengevat - voor recht verklaard dat [appellante3] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 15 juni 2017 en dat [geïntimeerde2] c.s. haar leveringsverplichtingen uit die overeenkomst gerechtvaardigd per 9 februari 2018 heeft opgeschort. De rechtbank heeft vastgesteld dat de overeenkomst door [geïntimeerde2] c.s. is opgezegd per 13 september 2018 en heeft de overeenkomst partieel, voor de leveringen die nog niet hadden plaatsgevonden, ontbonden met ingang van 9 februari 2018. De rechtbank heeft [appellante3] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van in totaal € 57.785,95, met wettelijke handelsrente en kosten. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde2] c.s. tot vergoeding van schade afgewezen.
De rechtbank heeft de tegeneis van [appellante3] c.s. afgewezen.
De rechtbank heeft [appellante3] c.s. in de proceskosten veroordeeld wat betreft de eis en de tegeneis.

5.4

[appellante3] c.s. heeft ter uitvoering van het vonnis een bedrag van € 73.169,18 (inclusief rente en kosten) aan [geïntimeerde2] c.s. betaald.

6.De vorderingen in hoger beroep

6.1

[appellante3] c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. [geïntimeerde2] c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. [appellante3] c.s. en [geïntimeerde2] c.s. hebben hun vorderingen gewijzigd bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel. Bij akte rectificatie tevens akte wijziging/vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde2] c.s. haar eis nogmaals gewijzigd.

6.2

[appellant2] heeft in principaal hoger beroep – samengevat, na eiswijziging – gevorderd:
(a) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is; en
(b) (i) primair vergoeding van schade van € 173.363,36; althans (ii) subsidiair vergoeding van schade op te maken bij staat; althans (iii) meer subsidiair partiële ontbinding van de overeenkomst (voor wat betreft de betalingsverplichtingen van [appellante3] c.s. die verband houden met de tekortkomingen van [geïntimeerde2] c.s. en voorts partiële ontbinding vanaf 5 althans 9 februari 2018 met veroordeling van [geïntimeerde2] c.s. tot betaling van € 134.152,36 wegens ongedaanmaking en vergoeding van schade van € 39.211 althans schade op te maken bij staat; en
(c) zowel primair, als subsidiair als meer subsidiair [geïntimeerde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 73.169,18 dat [appellante3] c.s. ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank heeft betaald;
een en ander vermeerderd met (wettelijke handels-)rente en kosten en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde2] c.s. in de proceskosten.

6.3

[geïntimeerde2] c.s. heeft in incidenteel hoger beroep – samengevat, na eiswijzigingen – gevorderd:
(a) voor recht te verklaren dat [appellante3] c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst van 15 juni 2017 en aansprakelijk is voor de schade als gevolg daarvan;
(b) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde2] c.s. haar leveringsverplichtingen gerechtvaardigd heeft opgeschort;
(c) voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst rechtsgeldig partieel is ontbonden (voor de leveringen die nog niet hebben plaatsgevonden) of deze alsnog partieel te ontbinden;
(d) [appellante3] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van in totaal € 57.785,95 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;
(e) [appellante3] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade van € 426.759,12, te vermeerderen met wettelijke rente; en
(f) [appellante3] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

6.4

[appellante3] c.s. heeft tijdens de zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van [geïntimeerde2] c.s. in de akte rectificatie tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, omdat die in strijd zou zijn met de regel dat partijen, kort gezegd, in beginsel hun eis niet later dan in de memorie van grieven of van antwoord mogen veranderen of vermeerderen. Het hof laat de eiswijziging toe. [geïntimeerde2] c.s. heeft geen nieuwe grieven of verweren aangevoerd, maar heeft onder de noemer “wijziging/vermeerdering van eis” een reeds eerder ingestelde eis tot vergoeding van schade nader uitgewerkt en gecorrigeerd. Dit heeft zij gedaan aan de hand van een aanvullend schaderapport, dat mede naar aanleiding van het verweer van [appellante3] c.s in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, is aangepast. Het door [geïntimeerde2] c.s. gevorderde bedrag vloeit dus voort uit het partijdebat en is op basis van het aanvullende schaderapport beperkt verhoogd, van € 387.661,- tot € 426.759,12. De hiervoor genoemde regel verhindert dit niet. De eiswijziging is ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal [appellante3] c.s. toelaten bewijs te leveren. Daarna kunnen partijen nog reageren. [appellante3] c.s. zal daarbij ook kunnen ingaan op de gewijzigde eis van [geïntimeerde2] c.s.

7.De beoordeling in hoger beroep

7.1

[appellante3] c.s. heeft in principaal hoger beroep 12 grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd die het geschil in volle omvang aan het hof voorleggen. [geïntimeerde2] c.s. heeft in incidenteel hoger beroep 1 grief aangevoerd tegen de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Het geschil gaat in de kern over de vragen of (a) [appellante3] c.s. haar betalingsverplichtingen onder de overeenkomst is nagekomen; (b) [geïntimeerde2] c.s. haar leveringsverplichtingen onder de overeenkomst is nagekomen; (c) een van beide partijen de nakoming van haar verplichtingen mocht opschorten vanwege de niet-nakoming door de andere partij; en (d) de gevolgen van een en ander waaronder met name de aanspraak op schadevergoeding. De vragen zijn zowel voor de eis van [geïntimeerde2] c.s. als voor de tegeneis van [appellante3] c.s. van belang. In dit tussenarrest gaat het hof in op de vragen (a) en (b). De vragen (c) en (d) zullen na bewijslevering aan de orde komen.

7.2

Het hof stelt voorop dat sprake is van een koopovereenkomst. [appellante3] c.s. heeft aangevoerd dat de overeenkomst (mede) was gericht op samenwerking bij de opfok van de biggen en de beoogde afzet, maar heeft daarover, in het licht van de betwisting door [geïntimeerde2] c.s., onvoldoende gesteld.

Nakoming van de betalingsverplichtingen door [appellante3] c.s.

7.3

De overeenkomst van 15 juni 2017 bepaalt dat [appellante3] c.s. voor de geleverde biggen de prijs betaalt die wordt genoemd in de Nord West 25 kg notering die geldt in de week van levering, verminderd met een korting van € 13,-. Op 15 september 2017, 6 november 2017 en 29 november 2017 heeft [appellante3] c.s. prijsaanpassingen voorgesteld. Bij een aantal leveringen in 2017 en 2018 heeft [appellant2] prijsaanpassingen (kortingen) toegepast. Vanaf de tweede week van september 2017 tot de derde week van oktober 2017 heeft [appellante3] c.s. € 3,- korting per big toegepast. Vanaf de derde week van oktober 2017 heeft [appellante3] c.s. een korting van € 4,- per big toegepast. [appellante3] c.s. heeft vanaf de levering in de vierde week van november 2017 tot de eerste week van december 2017 een korting van € 3,- toegepast. Vanaf de derde week van januari 2018 heeft [appellante3] c.s. een korting van € 3,- per big toegepast. In totaal gaat het om een bedrag van € 30.338,-

7.4

[appellante3] c.s. heeft aangevoerd dat haar voorstellen tot (tijdelijke) prijsverlaging moeten worden gezien als een beroep op opschorting en niet als een beroep op het aanpassingsmechanisme van artikel 9 van de overeenkomst (ook al wordt daar in de brief van 15 september 2017 naar verwezen). [appellante3] c.s. heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerde2] c.s. heeft ingestemd met de voorgestelde prijsaanpassing. Het hof begrijpt grief 2 zo dat [appellante3] c.s. een beroep doet op instemming van [geïntimeerde2] c.s. met de in 2017 en 2018 toegepaste kortingen. Het hof leest daarin niet dat [appellante3] c.s. zou hebben aangevoerd dat [geïntimeerde2] c.s. instemde met het geheel onbetaald laten van twee facturen in 2018. [geïntimeerde2] c.s. betwist gemotiveerd dat zij heeft ingestemd met een prijsaanpassing en heeft aangevoerd dat zij een betalingsregeling en eigendomsvoorbehoud heeft voorgesteld. [appellante3] c.s. heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

7.5

Het hof zal [appellante3] c.s, als de partij die zich beroept op het bestaan van een van de tekst van de overeenkomst afwijkende afspraak, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv toelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [geïntimeerde2] c.s. heeft ingestemd met de door [appellante3] c.s. toegepaste prijsaanpassingen tot een bedrag van € 30.338,-.

7.6

Voor de betalingsverplichtingen van [appellante3] c.s. onder de overeenkomst is ook van belang dat [appellante3] c.s. zich op een opschortingsrecht heeft beroepen. [appellante3] c.s. heeft aangevoerd dat zij haar betalingsverplichtingen mocht opschorten omdat [geïntimeerde2] c.s. niet voldeed aan haar leveringsverplichtingen. Het hof gaat hierna in op die leveringsverplichtingen.

Nakoming van de leveringsverplichtingen door [geïntimeerde2] c.s.

7.7

De stelling van [appellante3] c.s. dat [geïntimeerde2] c.s. haar leveringsverplichtingen niet nakwam, vormt onder meer de basis voor het beroep van [appellante3] c.s. op opschorting van de nakoming van haar eigen verplichtingen en voor haar vordering tot schadevergoeding. De door [appellante3] c.s. gestelde niet-nakoming gaat over drie kwesties: (i) de aantallen geleverde biggen; (ii) de kwaliteit en gezondheid van de biggen; en (iii) de leeftijd waarop de biggen gespeend zijn.

(i)
Aantallen geleverde biggen

7.8

De overeenkomst bepaalt dat [geïntimeerde2] c.s. wekelijks “
minimaal 700 en maximaal 750” biggen levert, maar ook dat [geïntimeerde2] c.s. per kalenderjaar “
minimaal 35.000” biggen levert. Vast staat dat de overeenkomst liep van 15 juli 2017 tot 9 februari 2018. Uit de stellingen van [geïntimeerde2] c.s. en het door [appellante3] c.s. als productie 17 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht volgt dat de eerste levering plaatsvond op 26 juli 2017 en dat in totaal tot en met de laatste levering van 5 februari 2018 19.344 biggen zijn geleverd.

7.9

[appellante3] c.s. heeft aangevoerd dat [geïntimeerde2] c.s. is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij te weinig biggen heeft geleverd. [appellante3] c.s. voert aan dat [geïntimeerde2] c.s. bij zes leveringen minder dan de overeengekomen 700 biggen heeft geleverd. Volgens [appellante3] c.s. houdt de overeenkomst in dat [geïntimeerde2] c.s. zowel minimaal 700 biggen per week moet leveren als minimaal 35.000 per jaar. [appellante3] c.s. heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. [geïntimeerde2] c.s. heeft erkend dat in enkele weken minder dan 700 biggen zijn geleverd maar heeft betwist dat zij te weinig biggen heeft geleverd. Ter onderbouwing heeft [geïntimeerde2] c.s. er op gewezen dat het gaat om het totale aantal biggen per jaar. Partijen zijn overeengekomen dat jaarlijks minimaal 35.000 biggen zouden worden geleverd, dat zijn 673 biggen per week. [geïntimeerde2] c.s. heeft in de periode van 26 juli 2017 tot en met 5 februari 2018 in totaal 19.344 biggen geleverd. Dat komt neer op een gemiddelde van 716 biggen per week, waarmee [geïntimeerde3] volgens eigen stelling ruim voldaan heeft aan haar leveringsverplichting. [geïntimeerde2] c.s. voert verder aan dat (i) zij soms meer biggen aanbood maar [appellant2] die niet kon afnemen; (ii) zij in januari 2018 minder biggen leverde omdat [appellante3] c.s. ten onrechte te veel biggen afkeurde; en (iii) zij in november 2017 minder biggen heeft geleverd omdat [appellante3] c.s. niet de overeengekomen prijs betaalde. Het verweer onder (i) heeft [geïntimeerde2] c.s., in het licht van de betwisting van [appellant2] dat dit om grotere biggen ging, niet voldoende onderbouwd. De verweren onder (ii) en (iii), die in wezen een beroep op opschorting inhouden, komen na de hierna te vermelden bewijslevering aan de orde.

7.1

Het hof zal [appellante3] c.s., als de partij die zich beroept op deze (uitleg van de) inhoud van de overeenkomst en de gevolgen van de niet-nakoming, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv toelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde2] c.s. zowel minimaal 700 biggen per week moest leveren als minimaal 35.000 biggen per jaar.

(ii) de kwaliteit en gezondheid van de biggen

7.11

De overeenkomst bepaalt over de eisen aan gezondheid en kwaliteit van de biggen in artikel 2 dat de biggen bij levering aan door afnemers redelijkerwijs gestelde eisen betreffende gezondheid en entingen moeten voldoen en in artikel 3 dat de biggen bij levering van goede kwaliteit moeten zijn. Niet in geschil is dat de biggen de vereiste entingen hadden. [appellante3] c.s. heeft niet aangevoerd dat specifieke afnemers zijn overeengekomen en ook niet aangevoerd dat specifieke gezondheidseisen van afnemers nader tussen partijen zijn bepaald of door [appellante3] c.s. aan [geïntimeerde2] c.s. zijn medegedeeld. [geïntimeerde2] c.s. heeft aangevoerd dat geen specifieke gezondheidseisen golden. Het hof gaat er daarom van uit dat partijen de eisen van artikel 2 niet nader hebben ingevuld. [appellante3] c.s. heeft aangevoerd dat de bepaling in artikel 3 dat de biggen van goede kwaliteit moesten zijn, betekent dat de biggen geschikt moesten zijn om verder opgefokt te worden voor het topsegment van de Duitse biggenmarkt waar afnemers een toeslag van € 8,- voor de biggen zouden willen betalen. In het licht van de betwisting door [geïntimeerde2] c.s. heeft [appellante3] c.s. deze stelling onvoldoende onderbouwd. [appellante3] c.s. heeft ook gesteld dat “
goede kwaliteit” ten minste betekent dat de biggen niet lijden aan chronische ontstekingen en ziekten. [geïntimeerde2] c.s. heeft niet betwist dat de biggen gezond moesten zijn; dat de biggen gezond moesten zijn volgt naar het oordeel van het hof ook uit de bewoordingen van de overeenkomst “
van goede kwaliteit”.

7.12

De vraag is of de biggen die [geïntimeerde2] c.s. aan [appellante3] c.s. heeft geleverd op het moment van aflevering gezond waren en dus van goede kwaliteit waren. Volgens [appellante3] c.s. was dit niet het geval en beantwoordden de biggen daarom niet aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW. [appellante3] c.s. heeft deze stelling onderbouwd aan de hand van correspondentie van de betrokken dierenartsen en de rapporten van de sectie van vier biggen die volgens haar en haar dierenarts [naam2] representatief zijn voor de ‘koppel’, dat wil zeggen de op een bepaalde datum geleverde groep biggen. Ook overigens stelt [appellante3] c.s. zich op het standpunt dat de overige geleverde biggen (uit andere koppels) kwaliteitsproblemen hadden. [geïntimeerde2] c.s. heeft betwist dat de biggen niet voldeden aan de kwaliteitseisen in de overeenkomst en aangevoerd dat deze bij levering gezond waren. [geïntimeerde2] c.s. heeft haar betwisting onderbouwd met correspondentie van de betrokken dierenartsen en rapporten van laboratoriumonderzoeken naar biggen op haar bedrijf. [geïntimeerde2] c.s. wijst verder op mogelijke problemen bij het transport van de biggen, waar [appellante3] c.s. op grond van de overeenkomst voor verantwoordelijk was, en op de omstandigheden en verplaatsingen in de stallen van [appellante3] c.s. en stelt dat [appellante3] c.s. gezondheidsproblemen voorwendt om de lagere marktprijzen af te wentelen.

7.13

Niet in geschil is dat de overeenkomst erin voorziet dat [appellante3] c.s. de biggen bij levering keurde, geconstateerde afwijkingen op een reclamatieformulier invulde en daarvoor kortingen kreeg. De gezondheidsgebreken waar [appellante3] c.s. zich in deze procedure op beroept zijn gestelde gebreken die reeds aanwezig waren bij de aflevering aan (de transporteur van) [appellante3] c.s. en waarvoor geen korting is verleend via het reclamatieformulier. [appellante3] c.s. heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

7.14

Het hof zal [appellante3] c.s., als de partij die zich beroept op de gevolgen van de tekortkoming in de nakoming van de leveringsverplichtingen, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv toelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de door [geïntimeerde2] c.s. geleverde biggen (of een gedeelte daarvan) bij levering, dat wil zeggen bij het inladen voor transport, niet gezond waren.

(iii) de leeftijd waarop de biggen gespeend zijn

7.15

De overeenkomst bepaalt in artikel 3 ook dat de geleverde biggen “
met minimaal 25 dagen leeftijd gespeend” zijn. Die eis hangt volgens [appellante3] c.s. samen met de gezondheid van de biggen; hoe hoger de speenleeftijd, hoe gezonder en zwaarder de biggen. [appellante3] c.s. heeft aangevoerd dat geleverde biggen met minder dan 25 dagen zijn gespeend en wijst ter onderbouwing op correspondentie van de betrokken dierenartsen, het gewicht van de biggen en op een deskundigenrapport van Reijneveld Agrarische Expertise waarin staat dat uit beschikbare literatuur bekend is dat bij een speenleeftijd van 25 dagen een gewicht van ten minste 7 kg hoort. Dat de overeenkomst een minimumgewicht van 5 kg noemt, komt volgens [appellante3] c.s. doordat het om gemiddelden gaat waar een uitschieter naar beneden kan voorkomen. [geïntimeerde2] c.s. betwist dat de geleverde biggen met minder dan 25 dagen zijn gespeend en heeft die betwisting onderbouwd met een overzicht van het aantal dagen speentijd per zeug en een verklaring van haar dierenarts, de heer [naam3] . [appellante3] c.s. heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

7.16

Het hof zal [appellante3] c.s., als de partij die zich beroept op de gevolgen van de tekortkoming in de nakoming van de leveringsverplichtingen, conform de hoofdregel van artikel 150 Rv toelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de geleverde biggen (of een gedeelte daarvan) op een leeftijd van minder dan 25 dagen zijn gespeend.

7.17

Het hof zal na de bewijslevering, voor zover dat dan nog nodig is, ingaan op de overige stellingen van partijen en daarom iedere verdere beslissing aanhouden.

8.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellante3] c.s. toe bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat:

a) [geïntimeerde2] c.s. heeft ingestemd met de door [appellante3] c.s. toegepaste prijsaanpassingen tot een bedrag van € 30.338,-;
b) de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde2] c.s. zowel minimaal 700 biggen per week moest leveren als minimaal 35.000 biggen per jaar;
c) de door [geïntimeerde2] c.s. geleverde biggen (of een gedeelte daarvan) bij levering, dat wil zeggen bij het inladen voor transport, niet gezond waren; en
d) de geleverde biggen (of een gedeelte daarvan) op een leeftijd van minder dan 25 dagen zijn gespeend;

bepaalt dat, indien [appellante3] c.s. dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren:

- het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P. Oosterhoff, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

- [appellante3] c.s. zowel het aantal voor te brengen getuigen als de verhinderdagen voor de maanden oktober 2021 tot en met januari 2022 kan opgeven, dit van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen op de
roldatum 28 september 2022, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor zal vaststellen, ook indien de opgave van verhinderingen geheel of ten dele ontbreekt;

- [appellante3] c.s. de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor moet opgeven aan de wederpartij en de griffier van het hof (zie artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering);

- [appellant2] en/of [appellante3] in persoon en bevoegd tot het aangaan van een schikking namens [appellante3] c.s., en [geïntimeerde3] in persoon en bevoegd tot het aangaan van een schikking namens [geïntimeerde2] c.s., samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

- indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P. Oosterhoff, S.B. Boorsma en L.A. de Vrey, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.