ECLI:NL:GHARL:2021:8344

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.273.857

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 7832111)

arrest van 31 augustus 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Evitaa B.V.

gevestigd te Kesteren,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: ‘Evitaa’,

advocaat: mr. W.E. van Engelenhoven,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,

advocaat: mr. S. Bergwerff.

1.Samenvatting

Feiten

1.1

Evitaa is een welzijnsorganisatie voor intensieve ambulante ondersteuning aan kwetsbare jongeren en volwassenen. [geïntimeerde] is van 6 september 2018 tot 1 mei 2019 bij Evitaa in dienst geweest als [functie] . In de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn bepalingen opgenomen over (teruggave) van ter beschikking gestelde bescheiden, geheimhouding, nevenwerkzaamheden, en boetes bij overtreding van voormelde bepalingen. [geïntimeerde] heeft op 22 maart 2019 haar arbeidsovereenkomst met Evitaa (per 1 mei 2019) opgezegd. Vanaf 15 april 2019 heeft Evitaa [geïntimeerde] verschillende keren verweten de zojuist genoemde bepalingen in de arbeidsovereenkomst (bij herhaling) te hebben overtreden en maakt zij aanspraak op boetes.

Het geschil

1.2

[geïntimeerde] heeft bij de kantonrechter gevorderd betaling door Evitaa van haar loon over april 2019 (€ 4.605,15 bruto onder aftrek van een nettobedrag van € 816), vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%, buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van

€ 708,47 en de werkelijke proceskosten van € 3.000. Evitaa heeft bij de kantonrechter (na vermeerdering van eis) gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 76.260 althans € 72.973,61 (verbeurde boetes) te vermeerderen met de wettelijke rente en haar te gelasten om alle documenten die zij als werknemer heeft verkregen af te geven op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten, onder veroordeling van Evitaa in de proceskosten in die procedure. De vorderingen van Evitaa heeft de kantonrechter afgewezen, onder veroordeling van Evitaa in de proceskosten.

1.3

Evitaa vordert in hoger beroep (terug)betaling door [geïntimeerde] van het door de kantonrechter aan haar toegewezen bedrag (in totaal € 6.488,12 netto ) en betaling van een bedrag van € 72.973,61 (verbeurde boetes), beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep dat Evita wordt veroordeeld tot betaling van haar werkelijke proceskosten (in de procedure bij het hof).

De beslissing van het hof

1.3

Het hof wijst zowel de vorderingen van Evitaa als de vordering van [geïntimeerde] af. Het vonnis van de kantonrechter blijft dus overeind.

Leeswijzer

1.4

Het hof beschrijft hierna hoe het procesverloop in hoger beroep is geweest (paragraaf 2), legt uit hoe het tot zijn oordeel is gekomen (paragraaf 3) en trekt een conclusie (paragraaf 4).

2.Het procesverloop in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure bij het hof na het tussenarrest van 9 februari 2021 blijkt uit:

- de mondelinge behandeling van 15 juni 2021. Partijen zijn bij deze mondelinge behandeling verschenen, vergezeld van hun voornoemde advocaten. De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij de zitting pleitnotities overgelegd en op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. Van de zitting is een verslag gemaakt;

- aan het slot van de zitting heeft het hof arrest bepaald.

3.De motivering van de beslissing

Vordering verbeurde boetes

3.1

Evitaa voert een aantal schendingen van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] aan op grond waarvan zij boetes zou hebben verbeurd. Het hof zal de (gestelde) schendingen hierna behandelen.

E-mail 6 maart 2019

3.2

Evita voert allereerst aan dat [geïntimeerde] op 6 maart 2019 met haar werk-email een document met vertrouwelijke cliëntgegevens heeft gestuurd naar het emailadres van haar vriend, met de begeleidende tekst
“WIL JE DIT UITPRINTEN AUB?”. Hiermee heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met haar geheimhoudingsplicht, die verbiedt vertrouwelijke informatie van (klanten van) Evitaa te delen met derden (artikel 19 arbeidsovereenkomst, artikel 4 geheimhoudingsovereenkomst en artikel 3:11 CAO Gehandicaptenzorg), aldus Evitaa.

3.3

Het hof volgt Evitaa niet. [geïntimeerde] heeft - met een beroep op tal van stukken - als verweer aangevoerd dat haar werk als [functie] inhield dat zij klanten thuis bezocht en in haar eigen woonhuis de bijbehorende administratie deed. Dit had tot gevolg dat zij maar nauwelijks aanwezig was op het werkadres van Evitaa (het woonadres van de directeur van Evitaa). Als zij iets voor haar werk moest printen, printte ze dat daarom thuis. Omdat de printer bij haar thuis analoog en niet digitaal werd aangestuurd, kon zij geen printopdracht geven vanaf haar werktelefoon, maar moest dit via het e-mailadres van haar vriend (met wie zij samenwoonde). Evitaa had [geïntimeerde] niet geïnstrueerd dit achterwege te laten, en had evenmin apparatuur ter beschikking gesteld waarmee werd voorkomen dat [geïntimeerde] via de thuisprinter printte. Collega’s van [geïntimeerde] printten ook thuis. Daarbij werd binnen Evitaa regelmatig privacygevoelige informatie van klanten gedeeld via (onbeveiligde) whatsapp groepen. Ook dit bracht met zich dat [geïntimeerde] dacht dat thuis printen wel kon, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het hof oordeelt dat Evitaa onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op dit verweer. Evitaa voert terecht aan dat medische, privé en/of gezinsinformatie van haar cliënten in hoge mate privacygevoelig is en bescherming verdient. Maar door onvoldoende op het verweer van [geïntimeerde] te reageren, is de indruk ontstaan dat Evitaa zelf onvoldoende de randvoorwaarden heeft geschapen om te bewerkstelligen dat haar medewerkers de privacy van haar klanten voldoende beschermen. Evitaa heeft deze indruk niet weggenomen en daarmee haar stelling dat [geïntimeerde] haar geheimhoudingsplicht heeft geschonden onvoldoende onderbouwd. Mocht [geïntimeerde] al in strijd met haar geheimhoudingsplicht hebben gehandeld, dan heeft Evita niet de noodzakelijke medewerking verleend om [geïntimeerde] in staat te stellen de privacy van de cliënten van Evitaa te beschermen. Omdat Evitaa dus (zoals dat juridisch heet) “in schuldeisersverzuim” verkeerde, kan zij [geïntimeerde] een eventuele overtreding van de geheimhoudingsplicht niet kwalijk nemen. Het voorgaande brengt met zich dat de conclusie van het hof niet anders wordt wanneer de vriend van [geïntimeerde] (anders dan [geïntimeerde] betoogt) kennis zou hebben genomen van het bewuste vertrouwelijke document. Het aanbod van Evitaa om dit te bewijzen, wordt daarom als niet relevant gepasseerd.

Telefoon koppelen aan persoonlijk google account

3.4

Verder heeft [geïntimeerde] haar werktelefoon gekoppeld aan haar persoonlijke google account, terwijl Evitaa [geïntimeerde] door middel van een bruikleenovereenkomst had medegedeeld dat Evitaa de telefoon zou installeren. De door Evitaa aan [geïntimeerde] verstrekte telefoon was ook al gekoppeld aan een account. Mocht dit laatste niet zo zijn geweest, dan had [geïntimeerde] Evitaa om hulp moeten vragen. Hoe dan ook heeft [geïntimeerde] met het gebruiksklaar maken van haar telefoon in strijd gehandeld met haar geheimhoudingsplicht, aldus nog steeds Evitaa.

3.5

Ook dit verwijt gaat niet op. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat toen zij de werktelefoon van Evitaa kreeg hieraan al een account voor haar was gekoppeld of dat zij naderhand een account van Evitaa heeft gekregen. [geïntimeerde] had de telefoon ontvangen van een (voormalig) werknemer van Evitaa. Op het moment van ontvangst was de telefoon gekoppeld aan het persoonlijke google account van die medewerker. Omdat zij het wachtwoord van dit account niet had, heeft [geïntimeerde] het persoonlijk account van deze medewerker verwijderd en haar persoonlijke google account gebruikt om de telefoon gebruiksklaar te kunnen maken. Evitaa heeft pas nádat zij de telefoon aan [geïntimeerde] had verstrekt en [geïntimeerde] de telefoon had geïnstalleerd, een concept voor de bruikleenovereenkomst verstrekt (omdat deze fouten bevatte heeft [geïntimeerde] deze niet ondertekend maar pas maanden daarna een gecorrigeerde versie ondertekend). Evitaa heeft [geïntimeerde] ook niet op een andere wijze medegedeeld dat zij de zakelijke telefoon niet aan haar persoonlijke google-account mocht koppelen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het hof oordeelt dat Evitaa onvoldoende gemotiveerd heeft gereageerd op het (met stukken onderbouwde) betoog van [geïntimeerde] . Hierdoor is de indruk ontstaan dat Evitaa [geïntimeerde] niet tijdig voldoende heeft geïnstrueerd om te voorkomen dat zij haar zakelijke telefoon koppelde aan haar persoonlijke google account. Evita heeft deze indruk niet weggenomen en daarmee haar betoog onvoldoende onderbouwd. Mocht [geïntimeerde] haar geheimhoudingsplicht al hebben geschonden, dan verkeerde Evitaa in schuldeisersverzuim.

Achterhouden stukken Evitaa

3.6

In het verlengde van het verwijt dat [geïntimeerde] haar zakelijke telefoon aan haar persoonlijke google account had gekoppeld, ligt het verwijt dat zij zich (door het maken van een back-up van haar werktelefoon) onbevoegd gegevens van Evitaa heeft toegeëigend en deze niet op de laatste dag van haar dienstverband heeft ingeleverd. Dat dit laatste het geval was blijkt onder meer uit het door [geïntimeerde] in deze procedure overleggen van een printscreen van een intern e-mailbericht van 22 maart 2019 (productie 13 [geïntimeerde] eerste aanleg) en een printscreen van een overzicht aan whatsapp-chats op de werktelefoon en een uitdraai van via whatsapp gedeelde berichten/rapportages (productie 14 [geïntimeerde] eerste aanleg). [geïntimeerde] handelt hiermee in strijd met haar geheimhoudingsplicht en haar plicht om stukken van Evitaa uiterlijk vóór het einde van het dienstverband in te leveren (artikel 17 arbeidsovereenkomst), aldus nog steeds Evitaa.

3.7

Ook dit betoog van Evitaa gaat niet op. [geïntimeerde] voert aan dat zij toen zij haar werktelefoon op 17 april 2019 inleverde, bepaalde gegevens heeft achtergehouden omdat zij vreesde deze gegevens nodig te hebben in een eventueel door Evitaa tegen haar aan te spannen procedure. Deze gegevens heeft [geïntimeerde] omstreeks het einde van het dienstverband aan haar advocaat verstrekt, zonder hiervan (kopieën) onder zich te houden. [geïntimeerde] heeft dus geen enkel stuk meer van Evitaa in haar bezit, maar haar advocaat beschikt nog wel over een aantal stukken, aldus nog steeds [geïntimeerde] . Desgevraagd heeft zowel [geïntimeerde] als haar advocaat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep de juistheid van dit laatste bevestigd. Voor het hof bestaat geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen. Het hof is het met [geïntimeerde] eens dat de inhoud van de e-mailwisseling tussen haar en Evitaa vóór 17 april 2019 zodanig was, dat [geïntimeerde] kon verwachten mogelijk door Evitaa te worden aangesproken (welke verwachting ook is uitgekomen). Dit feit brengt met zich dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet in strijd met artikel 17 (en/of 19) van de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld door gegevens van Evitaa achter te houden en deze aan haar advocaat te verstrekken. In de gegeven omstandigheden wordt het handelen van [geïntimeerde] gerechtvaardigd doordat het in artikel 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces waaronder het beginsel van
equality of arms, haar het recht gaf stukken achter te houden teneinde zich tegen mogelijke claims van Evitaa te kunnen verdedigen. Bij dit oordeel speelt een rol dat [geïntimeerde] deze stukken zelf niet meer heeft maar ze aan haar advocaat heeft verstrekt, die hier gelet op zijn beroep vertrouwelijk mee om dient te gaan. Het risico dat en de mate waarin (privacygevoelige) gegevens van Evitaa en haar cliënten bekend kunnen worden aan derden, is dus beperkt. Indien en voor zover [geïntimeerde] in strijd met artikel 17 en/of 19 van de arbeidsovereenkomst zou hebben gehandeld, kan deze schending in de gegeven omstandigheden niet aan haar worden toegerekend. Overigens gaat het hof ervan uit dat de advocaat van [geïntimeerde] de bewuste stukken aan Evitaa terug zal geven (zonder hiervan (digitale) kopieën te behouden), nadat de onderhavige zaak onherroepelijk is geëindigd én Evitaa onvoorwaardelijk en schriftelijk aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld geen (nieuwe) vorderingen tegen haar te zullen instellen.

MIC melding

3.8

Evitaa verwijt [geïntimeerde] verder dat zij een MIC melding (melding medewerker Evitaa betreffende een incident met een cliënt) pas op 2 mei 2019 heeft ingeleverd. Dit terwijl Evitaa haar bij herhaling had verzocht de MIC melding vóór het einde van het dienstverband per 1 mei 2019 in te leveren. [geïntimeerde] heeft hierdoor in strijd gehandeld met haar verplichting om vóór de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst gegevens van Evitaa in te leveren, aldus Evita.

3.9

Het hof verwerpt dit verwijt. [geïntimeerde] voert het verweer dat zij enkele dagen vóór het einde van haar dienstverband de desbetreffende MIC melding door middel van een pdf-bestand aan Evitaa had gezonden. Omdat [geïntimeerde] het procedurevoorschrift betreffende het doen van een MIC melding nooit van Evitaa had ontvangen, was zij er niet mee bekend dat volgens deze procedure de melding door middel van een Word-bestand moest worden gedaan. Toen [geïntimeerde] duidelijk werd dat Evitaa bleef staan op toezending van de MIC melding in een Word-bestand, is zij hiertoe op 2 mei 2019 overgegaan, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Evitaa heeft voormeld betoog onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof ervan uitgaat dat het (feitelijk) klopt. De door [geïntimeerde] geschetste omstandigheden brengen met zich dat [geïntimeerde] door de MIC melding op 2 mei 2019 aan Evitaa te zenden niet (werkelijk) in strijd heeft gehandeld met haar verplichting uiterlijk voor het einde van het dienstverband alle gegevens van Evitaa aan haar te verstrekken, dan wel deze geheim te houden. Evitaa had immers al een MIC melding (in een Pdf-bestand) en de toezending van de MIC melding door middel van een Word-bestand vond al op de tweede dag na de beëindiging van het dienstverband plaats (en betrof slechts één document). Indien en voor zover [geïntimeerde] in strijd met artikel 17 en/of 19 van de arbeidsovereenkomst zou hebben gehandeld, kan deze schending in de gegeven omstandigheden niet aan haar worden toegerekend.

Nevenwerkzaamheden

3.1

Evitaa voert tenslotte aan dat [geïntimeerde] al tijdens haar dienstverband met Evitaa nevenwerkzaamheden heeft verricht. [geïntimeerde] heeft immers al voor het einde van het dienstverband een eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en plaatste hierover berichten op haar Facebook en LinkedIn pagina’s. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] zich vanaf 9 april 2019 actief profileerde als eigenaar van haar eenmanszaak en hiermee de indruk wekte dat haar eenmanszaak al was gestart. [geïntimeerde] heeft dus in strijd gehandeld met het verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten (artikel 20 van haar arbeidsovereenkomst), aldus nog steeds Evitaa.

3.11

Het hof verwerpt dit verwijt. De stellingen van Evitaa bevatten onvoldoende concreet een aanknopingspunt dat [geïntimeerde] tijdens haar dienstverband bij Evitaa nevenwerkzaamheden als bedoeld in artikel 20 van de arbeidsovereenkomst zou hebben verricht. Voor zover Evitaa bedoelt aan te voeren dat ook voorbereidende handelingen vallen onder het verbod van nevenwerkzaamheden, heeft zij hiervoor - mede in het licht van de redactie van bedoeld artikel 20 - onvoldoende aangevoerd. Bij het ontbreken van enig concreet aanknopingspunt dat [geïntimeerde] nevenwerkzaamheden heeft verricht, gaat het hof voorbij aan het betoog van Evitaa dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat [geïntimeerde] moet worden bevolen haar administratie over april 2019 over te leggen.

Conclusie

3.13

Uit het voorgaande volgt dat Evitaa - mede in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] één of meerdere bepalingen uit haar arbeidsovereenkomst en/of geheimhoudingsovereenkomst en/of de CAO Gehandicaptenzorg heeft overtreden. Voor zover hierboven argumenten en/of stukken waarop Evitaa zich heeft beroepen niet zijn behandeld, maken zij dit oordeel niet anders. De vordering van Evita tot betaling van verbeurde boetes moet dus worden afgewezen. Dit heeft tot gevolg dat de kantonrechter terecht het achterstallig loon en de wettelijke verhoging van 50% heeft toegewezen. Omdat Evitaa de grondslag van haar vordering onvoldoende concreet heeft uitgewerkt, worden haar bewijsaanbiedingen gepasseerd, daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.

3.14

Indien en voor zover [geïntimeerde] overigens wél een of meerdere van de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst en/of geheimhoudingsovereenkomst mocht hebben overtreden, oordeelt het hof subsidiair dat deze overtreding(en) - ook in onderlinge samenhang en verband beschouwd - niet met zich brengen dat Evitaa recht heeft op betaling door [geïntimeerde] van enig bedrag aan verbeurde boetes. Mocht al sprake zijn van één of meerdere normoverschrijding(en), dan zijn deze hoe dan ook zeer gering, terwijl bovendien onvoldoende blijkt dat Evitaa werkelijk schade heeft geleden en het gaat om boetes in de context van een arbeidsrelatie. Dit brengt met zich dat toekenning van een boete in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Subsidiair matigt het hof de boete dus tot nihil.

Vordering vergoeding werkelijke proceskosten

3.15

[geïntimeerde] vordert de vergoeding van haar werkelijke advocaatkosten in hoger beroep, na eisvermeerdering begroot op een bedrag van € 7.538,54. Daargelaten of de eisvermeerdering in de akte van 15 juni 2021 was toegestaan, wordt de vordering hoe dan ook afgewezen. Het hof oordeelt dat Evitaa door in hoger beroep te gaan tegen de afwijzing van haar vorderingen in het vonnis van de kantonrechter, geen misbruik heeft gemaakt van procesrecht. Met name zijn de vorderingen van Evitaa volgens het hof niet op evident (feitelijke of juridische) onjuiste gronden gebaseerd. Voor zover [geïntimeerde] bedoelt dat haar bewijsaanbod ook betrekking heeft op haar vordering tot betaling van de werkelijke proceskosten, wordt het gepasseerd. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die toewijzing van haar vordering mogelijk maken, daargelaten dat het bewijsaanbod onvoldoende specifiek en/of relevant is.

4.De conclusie

4.1

Uit het bovenstaande volgt dat zowel het hoger beroep zoals ingesteld door Evitaa als het hoger beroep zoals ingesteld door [geïntimeerde] , niet slagen. Omdat het vonnis van de kantonrechter dus klopt, zal dit worden bevestigd.

4.2

Evitaa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van haar eigen hoger beroep en [geïntimeerde] in de kosten van haar hoger beroep.

4.3

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 760 aan verschotten (griffierecht) en op € 4.062 aan salaris advocaat (2 punten x tarief IV). Als niet weersproken zal het hof in dit hoger beroep ook de gevorderde wettelijke rente en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

4.4

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Evitaa zullen worden vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 1.015,50 aan salaris advocaat (1 punt x ½ x tarief IV).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 december 2019;

veroordeelt Evitaa in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 4.062 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Evitaa in de nakosten van het principaal hoger beroep, begroot op € 163 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Evitaa niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Evitaa vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.015,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, A.A. van Rossum en M.P.C.J. van Bavel, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr.

Van Bavel, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2021.