Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.296.080/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 135647)
arrest in kort geding van 24 augustus 2021
in de zaak van
1.[appellant1] Beheer B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. Malotte Beheer B.V.,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk:
De Vries c.s.,
De Vries c.s.,
individueel aan te duiden als
De Vriesrespectievelijk
Malotte,
De Vriesrespectievelijk
Malotte,
advocaat: mr. N.E. Koelemaij te Assen,
tegen:
de vereniging VvE Bungalowpark Zwiggelterveld,
gevestigd te Zwiggelte,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
de VvE,
de VvE,
advocaat: mr. M.C.J. Freijters te Koekange.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen (hierna: DE voorzieningenrechter) van 28 mei 2021.
1.2
Tegen dat vonnis is door De Vries c.s. hoger beroep ingesteld. In hoger beroep zijn de volgende stukken overgelegd:
- de dagvaarding in hoger beroep waarin de grieven zijn opgenomen van 16 juni 2021
(met 2 producties);
- de conclusie van eis van 29 juni 2021;
- de memorie van antwoord van de VvE van 13 juli 2021 (met 4 producties);
- de akte uitlating producties van De Vries c.s. van 27 juli 2021.
1.3
Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd op basis van het door De Vries c.s. overgelegde procesdossier.
2.Waar gaat de zaak over?
2.1.
De voorzieningenrechter heeft De Vries c.s. veroordeeld tot afbouw van een aantal bungalows op het park van de VvE. Aan die veroordeling zijn dwangsommen verbonden. De Vries c.s. vinden die veroordeling niet terecht en vorderen daarom vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en, alsnog, afwijzing van de vorderingen van de VvE.
2.2.
Het hof komt tot de conclusie dat het vonnis van de voorzieningenrechter juist is behalve op het punt van de daarin opgenomen hoofdelijke veroordeling. Uitsluitend op dat punt wordt het vonnis vernietigd en wordt de veroordeling aangepast. Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot deze beslissingen is gekomen.
3.De feiten
3.1
De VvE exploiteert het bungalowpark het Hart van Drenthe te Zwiggelte. De Vries en Malotte zijn leden van de VvE en rechthebbende van appartementsrechten die
onder meer betrekking hebben op de percelen met in aanbouw zijnde bungalows met
nummers 34, 35, 37 en 38 (van De Vries) respectievelijk 15, 17, 18, 21, 25, 26, 31, 32 en 36
(van Malotte). In totaal gaat het om 13 bungalows.
3.2
In juni 2019 is De Vries begonnen met de bouw van deze 13 bungalows. Voor de percelen van Malotte doet De Vries dat in opdracht van Malotte. Voor de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden is F.D. Bouw B.V. als aannemer ingeschakeld.
3.3
De Vries c.s. waren van mening dat hun teveel beperkingen werden opgelegd bij de bouw. Om die reden hebben zij een kort geding aanhangig gemaakt tegen de VvE. Dat diende op 2 december 2019. Tot een vonnis is het echter niet gekomen. Partijen hebben tijdens de behandeling namelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin zijn afspraken vastgelegd voor de kerstvakantie 2019/2020 en de voorjaarsvakantie 2020. Ook is daarin vastgelegd:
“
3. De Vries Beheer en Malotte Beheer zullen zorgdragen voor een professionele voortgang
3. De Vries Beheer en Malotte Beheer zullen zorgdragen voor een professionele voortgang
van de bouw. Zij dragen er zorg voor dat met zodanige mankracht wordt gewerkt en
spannen zich ervoor in dat eind februari/maart 2020 de 13 woningen kunnen worden
opgeleverd.”
3.4
Op 20 april 2020 schreef de advocaat van de VvE aan De Vries c.s.:
"
Helaas heeft cliënte moet constateren dat geenszins werd voldaan aan de inspanningsverplichting dat de 13 litigieuze woningen eind februari/maart 2020
Helaas heeft cliënte moet constateren dat geenszins werd voldaan aan de inspanningsverplichting dat de 13 litigieuze woningen eind februari/maart 2020
zouden zijn opgeleverd. Het is inmiddels half april en de woningen zijn nog immer
niet opgeleverd.
(…)
Verder hecht cliënte eraan dat thans voortvarend tot een afronding wordt gekomen.
Daartoe nodig ik u uit om uiterlijk aankomende donderdag te 12.00 uur de
detail-afbouwplanning op te sturen. Dit geldt ook voor werken door derden, zoals
de nutsbedrijven."
3.5
In reactie op deze brief hebben De Vries c.s. op 23 april 2020 de gevraagde afbouwplanning toegezonden en meegedeeld dat de eerste bungalow waarschijnlijk op
22 mei 2020 wordt opgeleverd.
3.6
Na sommaties en termijnstellingen heeft de VvE een kort geding aanhangig gemaakt. Zij vorderde daarin, voor zover van belang, De Vries c.s. te veroordelen de 13 bungalows af te bouwen en aan die veroordeling een dwangsom te verbinden. In die vordering is de VvE op 16 oktober 2020 niet-ontvankelijk verklaard omdat een machtiging van de vergadering van eigenaren van de VvE voor het voeren van die procedure ontbrak.
3.7
De bungalows waren ten tijde van het vonnis van 28 mei 2021 van de voorzieningenrechter in deze zaak nog niet gereed.
4.Het geschil en de beslissing in de procedure bij de voorzieningenrechter
4.1
De VvE heeft, na vermindering van eis, gevorderd De Vries c.s. (hoofdelijk) te veroordelen ervoor zorg te dragen dat de 13 bungalows uiterlijk op 10 juli 2021 volledig zijn afgebouwd en gereed zijn voor oplevering aan een potentiële koper, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per dag dat De Vries c.s. (geheel of ten dele) nalaten aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van De Vries c.s. (hoofdelijk) in de (na)kosten van deze procedure.
4.2
De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 mei 2021, uitvoerbaar bij voorraad:
- De Vries c.s. hoofdelijk veroordeeld tot volledige afbouw van de bungalows op de percelen 15, 17 en 21 uiterlijk op 10 juli 2021 en aan die veroordeling een dwangsom verbonden van € 1.500,- per dag met een maximum van € 30.000,-;
- De Vries c.s. hoofdelijk veroordeeld tot volledige afbouw van de bungalows op de percelen 18, 25, 26, 31, 32 en 36 uiterlijk op 1 oktober 2021 en aan die veroordeling een dwangsom verbonden van € 1.500,- per dag met een maximum van € 30.000,-;
- De Vries veroordeeld tot volledige afbouw van de bungalows op de percelen 34, 35, 37 en 38 uiterlijk op 1 oktober 2021 en aan die veroordeling een dwangsom verbonden van € 1.500,- per dag met een maximum van € 30.000,-;
- De Vries c.s. veroordeeld in de (na)kosten van de procedure.
5.De beoordeling in kort geding in hoger beroep
De vordering
5.1
De Vries c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter van 28 mei 2021 vernietigt, de vorderingen van de VvE alsnog afwijst, de VvE veroordeelt in de proceskosten van beide instanties en de VvE veroordeelt tot terugbetaling van wat ingevolge het vonnis van 28 mei 2021 door De Vries c.s. is voldaan.
Het spoedeisend belang
5.2
Omdat de
eerste en tweede griefvan De Vries c.s. daarop betrekking hebben en omdat het hof daarover ambtshalve moet oordelen dient eerst te worden bezien of de VvE een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen op het tijdstip van het wijzen van dit arrest. Als dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling, hoezeer ook toen gerechtvaardigd, in hoger beroep niet worden bekrachtigd. [1]
eerste en tweede griefvan De Vries c.s. daarop betrekking hebben en omdat het hof daarover ambtshalve moet oordelen dient eerst te worden bezien of de VvE een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen op het tijdstip van het wijzen van dit arrest. Als dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling, hoezeer ook toen gerechtvaardigd, in hoger beroep niet worden bekrachtigd. [1]
5.3
Door de VvE gesteld en door De Vries c.s. niet of onvoldoende weersproken is dat de (in aanbouw zijnde) bungalows waarop deze zaak betrekking heeft deel uitmaken van het door de VvE geëxploiteerde vakantiepark ‘Hart van Drenthe’. Doel (en in het verlengde daarvan: taak) van de VvE is de vakantiegangers die in het park verblijven een aangename vakantie te bezorgen. Bij die doel- en taakstelling past dat de VvE bevordert dat de omstandigheden op het park zodanig zijn dat de vakantiegangers daadwerkelijk een aangename vakantie kunnen hebben. Vertaald naar het probleem in deze zaak brengt dat mee dat de VvE erop toeziet dat de overlast van bouwwerkzaamheden op het park zo gering mogelijk is.
5.4
De aard van de werkzaamheden brengt mee dat het bouwen van 13 bungalows niet ongemerkt kan plaats vinden. De Vries c.s. erkennen ook (appeldagvaarding sub 11) dat daarmee (enige mate van) overlast gepaard gaat. Die overlast is door de VvE bovendien nader geconcretiseerd (in haar memorie van antwoord en de daarbij behorende productie 9): algemene verstoring door bouwwerkzaamheden, geluidsoverlast in verband met werkend aggregaat, ontbrekende toiletvoorziening voor bouwpersoneel, gebrekkige afvoer van bouwafval, niet nagekomen afspraken over uitvoer/begeleiding van de bouw en niet afgesloten bouwplaatsen. De Vries c.s. hebben deze overlast onvoldoende gemotiveerd weersproken.
5.5
Waar het in deze zaak vooral om gaat is de duur van de bouwwerkzaamheden. De Vries c.s. mogen de 13 bungalows in kwestie in het vakantiepark bouwen. De daarmee gepaard gaande, gebruikelijke, overlast tijdens een gebruikelijke bouwtijd zal de VvE (al dan niet onder het maken van afspraken over beperking van de overlast) hebben te dulden. Die fase is echter inmiddels voorbij. De bouw is begonnen in juni 2019, maar was ondanks aanmaningen, sommaties en een tweetal kort gedingen op 28 mei 2021 - derhalve: twee jaar later - nog steeds niet afgerond. Informatie dat die situatie per vandaag is veranderd ontbreekt.
5.6
De conclusie is dat de VvE tot doel en als taak heeft bouwoverlast op het vakantiepark zoveel mogelijk te beperken, dat de bouw van de 13 bungalows in kwestie overlast veroorzaakt en dat die overlast nu al twee jaar duurt. Een en ander in onderling verband bezien maakt dat sprake is van een spoedeisend belang bij de vordering van de VvE om daaraan een einde te maken (door middel van een veroordeling tot afbouw binnen korte tijd). De g
rieven 1 en 2slagen niet.
rieven 1 en 2slagen niet.
De op 2 december 2019 gemaakte afspraak is geldig
5.7
De VvE heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de door haar op
2 december 2019 met De Vries c.s. gemaakte afspraak (zie hiervoor onder 3.3) door De Vries c.s. onvoldoende is nagekomen. De voorzieningenrechter is de VvE in dat standpunt gevolgd. In hun
grief 3betogen De Vries c.s. dat die afspraak niet geldig was omdat onvoldoende aannemelijk is dat deze is bekrachtigd door de ledenvergadering van de VvE.
grief 3betogen De Vries c.s. dat die afspraak niet geldig was omdat onvoldoende aannemelijk is dat deze is bekrachtigd door de ledenvergadering van de VvE.
5.8
Uitgangspunt voor beoordeling is artikel 41 lid 4 splitsingsakte. Daarin is vastgelegd dat het bestuur van de VvE voor het aangaan van dadingen een machtiging van de ledenvergadering nodig heeft. Door de VvE zijn (als productie 11 bij de memorie van antwoord) overgelegd de notulen van de ledenvergadering van 24 april 2021. Volgens die notulen (vierde pagina daarvan) is, onder andere, tijdens de vergadering aan de orde gesteld de bekrachtiging van de schikkingsovereenkomst van 2 december 2019. Ook is daarin vermeld (zesde pagina) dat de bekrachtiging een feit is met 98 stemmen voor en 4 stemmen tegen.
5.9
Formeel vastgesteld zijn de notulen pas indien en zodra de ledenvergadering deze heeft goedgekeurd (artikel 40 splitsingsreglement). Zover is het nog niet kunnen komen omdat na 24 april 2021 geen algemene ledenvergadering is gehouden. Een sterke aanwijzing voor de stelling (van VvE) dat bekrachtiging heeft plaats gevonden is niettemin wel gelegen in het gegeven dat de in hoger beroep overgelegde notulen door drie personen zijn ondertekend, te weten de voorzitter en de secretaris van de VvE alsmede de advocaat van de VvE. Deze drie personen bevestigen met hun handtekening derhalve de feitelijke juistheid van de gehouden stemming over het bekrachtigingsvoorstel.
5.1
De Vries c.s. brengen daar tegenin dat in de agenda voor de vergadering van
24 april 2021 niet als agendapunt is genoemd de bekrachtiging van de dading en dat in de notulen die in eerste aanleg (als productie 4) zijn overgelegd niet is opgenomen dat en hoe over de bekrachtiging is gestemd.
5.11
Het eerste is niet weersproken door de VvE en uit de tekst van die agenda (productie 5 van VvE in eerste aanleg) blijkt inderdaad dat daarin niet uitdrukkelijk die bekrachtiging wordt geagendeerd. Dat neemt niet weg dat daarin wel uitdrukkelijk het onderwerp waarvoor die bekrachtiging van belang was, te weten het nieuwe kort geding ‘inzake stagnatie nieuwbouw’, werd genoemd/geagendeerd. Daarbij komt dat de VvE erop gewezen heeft dat haar leden reeds in een e-mail van 5 januari 2020 (productie 10 bij memorie van antwoord) op de hoogte gesteld zijn van de vaststellingsovereenkomst van 2 december 2019 onder mededeling dat daarop in de ledenvergadering zal worden teruggekomen. Weliswaar laat deze productie 10 niet zien aan wie die e-mail precies is verzonden (zoals De Vries c.s. in reactie daarop aanvoeren), maar iedere aanwijzing dat sprake is van een pour besoin de la cause gefabriceerd, onwaar, bericht ontbreekt. Het niet uitdrukkelijk noemen van de bekrachtiging als agendapunt in de agenda voor de vergadering van 24 april 2021 biedt daarom onvoldoende tegenwicht.
5.12
Voor de kwestie van de notulen geldt in wezen hetzelfde. De VvE heeft aangevoerd dat de in eerste aanleg overgelegde notulen slechts een (onvolledig) concept waren en dat de in hoger beroep overgelegde notulen de juiste zijn. Iedere aanwijzing dat de in hoger beroep overgelegde notulen niet waar zijn op het punt van de stemming over de bekrachtiging ontbreekt. Het enkele feit dat er verschil is tussen concept en eindversie is in ieder geval onvoldoende. Daarbij komt dat ook in de concept-notulen (op pagina 5 daarvan) reeds als besproken onderwerp is genoteerd de “Bekrachtiging”.
5.13
De voorzieningenrechter heeft zijn oordeel dat van bekrachtiging sprake is geweest (mede) gebaseerd op de foto van een computerscherm. De Vries c.s. stellen dat aan die foto geen enkele bewijskracht toekomt. Het hof laat dat verder in het midden omdat het de foto niet nodig heeft (wat in 5.8 tot en met 5.12 is overwogen is voldoende) en dus niet gebruikt ten nadele van De Vries c.s.
Grief 3slaagt niet.
Grief 3slaagt niet.
De Vries c.s. zijn hun inspanningsverplichting om af te bouwen onvoldoende nagekomen
5.14
In hun
grief 4komen De Vries c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat De Vries c.s. zich onvoldoende hebben ingespannen de op 2 december 2019 gemaakte afspraken na te komen. Primair stellen zij, onder verwijzing naar hun grieven 2 en 3, dat van een inspanningsverplichting geen sprake is. Subsidiair stellen zij dat geen belangen van de VvE zijn geschonden door De Vries c.s. Weliswaar is sprake van vertraging in de bouw (als gevolg van een geschil van De Vries c.s. met hun aannemer, FD Bouw), maar van schade of overlast die zodanig ernstig is dat de VvE deze niet hoeft te dulden is volgens De Vries c.s. geen sprake.
grief 4komen De Vries c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat De Vries c.s. zich onvoldoende hebben ingespannen de op 2 december 2019 gemaakte afspraken na te komen. Primair stellen zij, onder verwijzing naar hun grieven 2 en 3, dat van een inspanningsverplichting geen sprake is. Subsidiair stellen zij dat geen belangen van de VvE zijn geschonden door De Vries c.s. Weliswaar is sprake van vertraging in de bouw (als gevolg van een geschil van De Vries c.s. met hun aannemer, FD Bouw), maar van schade of overlast die zodanig ernstig is dat de VvE deze niet hoeft te dulden is volgens De Vries c.s. geen sprake.
5.15
De primaire stellingname van De Vries c.s. is gebaseerd op de juistheid van hun grieven 2 en 3. Die grieven zijn hiervoor beoordeeld en bleken niet te slagen. Daarmee valt het fundament onder de primair ingenomen stelling weg. In zoverre slaagt
grief 4dus niet.
grief 4dus niet.
5.16
Uitgangspunt voor beoordeling van de subsidiaire stellingname van De Vries c.s. is daarom de op 2 december 2019 tussen partijen gemaakte afspraak. Die hield in dat De Vries c.s. zouden zorgdragen voor een professionele voortgang van de bouw en ervoor zorg zouden dragen dat met zodanige mankracht zou worden gewerkt en dat zij zich zodanig zouden inspannen dat eind februari/maart 2020 de 13 woningen konden worden opgeleverd.
5.17
Blijkens deze afspraak gingen partijen er op 2 december 2019 vanuit dat afdoende inspanning van De Vries c.s. kon bewerkstelligen dat de 13 bungalows in februari/maart 2020 konden worden opgeleverd. Van oplevering toen is echter geen sprake geweest. Ondanks aanmaningen, sommaties en aanhangig gemaakte kort gedingprocedures is die oplevering tot en met het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 mei 2021 achterwege gebleven. Dat deze daarna alsnog heeft plaats gevonden is niet gesteld. De Vries c.s. volgend in hun stellingname is de enige relevante factor voor de opgetreden vertraging een geschil met hun aannemer. Van dat geschil heeft de kantonrechter geoordeeld dat het in de risicosfeer van De Vries c.s. ligt en De Vries c.s. onderschrijven dat ook. Daarmee valt dat geschil als relevante factor ten gunste van De Vries c.s. bij de beoordeling van de door hen geleverde inspanning weg. Andere relevante factoren zijn niet genoemd. De opgetreden vertraging van meer dan een jaar is bovendien aanzienlijk. Terecht heeft de kantonrechter dus geoordeeld dat De Vries c.s. zich onvoldoende hebben ingespannen om tot afbouw van de 13 bungalows te komen.
5.18
Hiervoor (overweging 5.4) is al benoemd dat en welke overlast VvE ondervindt van de bouw en het niet gereed komen daarvan. Hoe langer de afbouw duurt, hoe langer die overlast ook blijft duren. Bij nakoming van de gemaakte afspraken heeft de VvE dan ook nog steeds belang.
Grief 4slaagt niet.
Grief 4slaagt niet.
De bungalows 15, 17 en 21 van Malotte dienen op 10 juli 2021 gereed te zijn, de overige op 1 oktober 2021
5.19
Over de bungalows 15, 17 en 21 van Malotte heeft de voorzieningenrechter overwogen:
“
Ter zitting waren partijen het erover eens dat de drie bungalows op de percelen 15, 17 en 21 (door de rechtbank rood omcirkeld in de gecomprimeerde plattegrond onder 2.1) als eerst gereed dienen te worden gemaakt, omdat deze tussen reeds bestaande bungalows in staan en werkzaamheden aan die bungalows daarom de meeste hinder zullen veroorzaken. De voorzieningenrechter acht het haalbaar dat deze drie bungalows vóór 10 juli 2021 gereed zijn, mede naar aanleiding van de uitlating van de aannemer die De Vries c.s. naar de zitting heeft meegenomen dat deze bungalows binnen enkele weken gereed kunnen zijn.”
Ter zitting waren partijen het erover eens dat de drie bungalows op de percelen 15, 17 en 21 (door de rechtbank rood omcirkeld in de gecomprimeerde plattegrond onder 2.1) als eerst gereed dienen te worden gemaakt, omdat deze tussen reeds bestaande bungalows in staan en werkzaamheden aan die bungalows daarom de meeste hinder zullen veroorzaken. De voorzieningenrechter acht het haalbaar dat deze drie bungalows vóór 10 juli 2021 gereed zijn, mede naar aanleiding van de uitlating van de aannemer die De Vries c.s. naar de zitting heeft meegenomen dat deze bungalows binnen enkele weken gereed kunnen zijn.”
5.2
In hun
grief 5komen De Vries c.s. op tegen dit oordeel. Primair stellen zij dat hun grieven 1 tot en met 4 slagen en een veroordeling tot afbouw reeds daarom al niet meer aan de orde is. Die stelling, zo blijkt uit het voorgaande, haalt het echter niet. Subsidiair stellen zij dat de VvE voornemens was bouwwerkzaamheden in de zomer van 2021 te verhinderen. Zij betwisten verder dat namens hen en/of de aannemer ter zitting de harde toezegging is gedaan dat de bungalows 15, 17 en 21 binnen enkele weken gereed zouden zijn. Het geschil met de aannemer is, aldus De Vries c.s., nog steeds niet opgelost en de datum van
grief 5komen De Vries c.s. op tegen dit oordeel. Primair stellen zij dat hun grieven 1 tot en met 4 slagen en een veroordeling tot afbouw reeds daarom al niet meer aan de orde is. Die stelling, zo blijkt uit het voorgaande, haalt het echter niet. Subsidiair stellen zij dat de VvE voornemens was bouwwerkzaamheden in de zomer van 2021 te verhinderen. Zij betwisten verder dat namens hen en/of de aannemer ter zitting de harde toezegging is gedaan dat de bungalows 15, 17 en 21 binnen enkele weken gereed zouden zijn. Het geschil met de aannemer is, aldus De Vries c.s., nog steeds niet opgelost en de datum van
10 juli 2021 is niet haalbaar, alleen al uit praktisch oogpunt. Ook de datum van
1 oktober 2021 voor deze en de overige bungalows is volgens hen niet haalbaar. Als ‘
voorzichtig richtpunt” noemen zij voor alle bungalows 1 november 2021.
voorzichtig richtpunt” noemen zij voor alle bungalows 1 november 2021.
5.21
De voorzieningenrechter is, zo blijkt uit zijn vonnis, mede afgegaan op uitlatingen van de aannemer (FD Bouw) ter zitting van 20 mei 2021. Die uitlatingen hielden in dat de bungalows van Malotte (15, 17 en 21) binnen enkele weken gereed konden zijn. De Vries c.s. stellen wel dat van een ‘harde toezegging’ geen sprake is geweest, maar dat de aannemer gezegd heeft dat de bungalows 15, 17 en 21 ‘binnen enkele weken’ gereed konden zijn is daarmee en ook overigens onvoldoende betwist. Dat door de VvE voor de zomer van 2021 opgelegde bouwbeperkingen voor de afbouw van deze bungalows van belang waren is niet onderbouwd, mede in het licht van het feit (van algemene bekendheid) dat de zomervakanties niet voor 10 juli 2021 zouden beginnen. Niet bestreden is verder dat partijen het er ter zitting van de voorzieningenrechter over eens waren dat de bungalows 15, 17 en 21 als eerste moesten worden afgebouwd. Indien afbouwen niet mogelijk is als gevolg van het nog steeds niet opgeloste conflict met de aannemer geldt dat die omstandigheid in de risicosfeer van De Vries c.s. lag en ligt. Een en ander maakt dat in hoger beroep geen goede reden is aangevoerd om met betrekking tot deze bungalows tot een andere beslissing te komen dan de voorzieningenrechter heeft genomen.
Grief 5faalt in zoverre.
Grief 5faalt in zoverre.
5.22
Voor de overige bungalows hebben De Vries c.s. aanvankelijk zelf 1 september 2021 als afbouwdatum genoemd. Toen ter zitting van de voorzieningenrechter bleek dat de VvE in de zomervakantie bouwbeperkingen wilde opleggen (uitsluitend binnenwerk) noemden De Vries c.s. 1 november 2021 als afbouwdatum. De voorzieningenrechter heeft vervolgens, rekening houdend met bouwbeperkingen tijdens de zomervakantie, de datum van
1 oktober 2021 als afbouwdatum vastgesteld. De Vries c.s. noemen nu in hoger beroep opnieuw de datum van 1 november 2021 (en die dan ook nog slechts als ‘voorzichtig richtpunt’), maar niet onderbouwd is waarom de datum van 1 oktober 2021 redelijkerwijs niet haalbaar is. Ook hier geldt bovendien dat het eventueel voortdurende geschil met de aannemer in de risicosfeer van De Vries c.s. lag en ligt. Ook met betrekking tot de overige bungalows is er dus geen reden om anders te oordelen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan. Ook in zoverre slaagt
grief 5niet.
grief 5niet.
Voor hoofdelijke veroordeling bestaat geen grond
5.23
Malotte is eigenares van de bungalows 15, 17, 18, 21, 25, 26, 31, 32 en 36. Voor die bungalows heeft de voorzieningenrechter een hoofdelijke veroordeling (van De Vries en Malotte) tot afbouw uitgesproken. In hun
grief 6komen De Vries c.s. hier tegen op. Primair doen zij dat, ook hier, op grond van de stelling dat de grieven 1 tot en met 5 slagen en van een verplichting tot afbouw reeds daarom al geen sprake kan zijn. Die stelling, zo volgt uit het voorgaande, haalt het echter niet. Subsidiair stellen zij dat de Vries slechts lid van de VvE is waar het betreft zijn eigen bungalows en niet ook die van Malotte. Weliswaar heeft De Vries wel feitelijk bemoeienis met de bouw van de bungalows van Malotte, maar dat regardeert de VvE niet, aldus De Vries c.s.
grief 6komen De Vries c.s. hier tegen op. Primair doen zij dat, ook hier, op grond van de stelling dat de grieven 1 tot en met 5 slagen en van een verplichting tot afbouw reeds daarom al geen sprake kan zijn. Die stelling, zo volgt uit het voorgaande, haalt het echter niet. Subsidiair stellen zij dat de Vries slechts lid van de VvE is waar het betreft zijn eigen bungalows en niet ook die van Malotte. Weliswaar heeft De Vries wel feitelijk bemoeienis met de bouw van de bungalows van Malotte, maar dat regardeert de VvE niet, aldus De Vries c.s.
5.24
Indien de prestatie ondeelbaar is of uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden (artikel 6:6 lid 2 BW). De Vries en Malotte zijn door de VvE aangesproken als eigenaar van de appartementsrechten die ieder van hen, individueel, bezit. De te verrichten prestatie (nakoming van de afspraken van
2 december 2019) is niet ondeelbaar: De Vries en Malotte kunnen ieder voor zich zorgdragen voor de afbouw van de eigen bungalows. De VvE wijst erop (memorie van antwoord sub 16) dat De Vries daarbij een uitvoerende rol heeft doordat zij de aannemer heeft ingeschakeld. Daaruit blijkt echter nog niet van enige rechtshandeling die De Vries tot medeschuldenaar van de VvE maakt. Voor hoofdelijke veroordeling van De Vries tot afbouw van de bungalows van Malotte bestaat dan ook geen grond.
Grief 6slaagt.
Grief 6slaagt.
De door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen zijn juist
5.25
In
grief 7stellen De Vries c.s. primair dat voor het opleggen van dwangsommen geen grond aanwezig is reeds omdat geen reden bestaat voor een veroordeling tot afbouw. Die stelling stuit af op wat hiervoor is overwogen. In zoverre slaagt
grief 7dus niet. Subsidiair stellen zij dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door meer toe te wijzen dan is gevorderd. Gevorderd was namelijk een dwangsom te verbinden aan de afbouw van alle bungalows als geheel. De voorzieningenrechter heeft de dwangsom echter verbonden aan de afbouw van drie groepen bungalows. Dat is volgens De Vries c.s. ook exorbitant omdat op die manier per dag meerdere dwangsommen verbeurd kunnen worden en de ratio achter het afwijzen van de “geheel of ten dele-formule” zich daartegen verzet. Bovendien vinden De Vries c.s. dat de dwangsommen te hoog zijn vastgesteld omdat zij van goede wil zijn en slechts in de afbouw belemmerd worden door een, niet gewild, conflict met hun aannemer.
grief 7stellen De Vries c.s. primair dat voor het opleggen van dwangsommen geen grond aanwezig is reeds omdat geen reden bestaat voor een veroordeling tot afbouw. Die stelling stuit af op wat hiervoor is overwogen. In zoverre slaagt
grief 7dus niet. Subsidiair stellen zij dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden door meer toe te wijzen dan is gevorderd. Gevorderd was namelijk een dwangsom te verbinden aan de afbouw van alle bungalows als geheel. De voorzieningenrechter heeft de dwangsom echter verbonden aan de afbouw van drie groepen bungalows. Dat is volgens De Vries c.s. ook exorbitant omdat op die manier per dag meerdere dwangsommen verbeurd kunnen worden en de ratio achter het afwijzen van de “geheel of ten dele-formule” zich daartegen verzet. Bovendien vinden De Vries c.s. dat de dwangsommen te hoog zijn vastgesteld omdat zij van goede wil zijn en slechts in de afbouw belemmerd worden door een, niet gewild, conflict met hun aannemer.
5.26
De VvE wijst er terecht op dat het vaststellen van een dwangsom een discretionaire bevoegdheid van de rechter is [2] . Dat betekent, onder andere, dat de rechter de bevoegdheid heeft de grootte van de dwangsom vrijelijk en zelfstandig te bepalen, derhalve ongeacht de ingestelde vordering op dat punt. Indien het al zo is dat de VvE op het onderdeel dwangsom minder heeft gevorderd dan is toegewezen geldt dus dat de voorzieningenrechter daartoe bevoegd was en dat hij niet buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden.
5.27
Indien de rechter één dwangsom heeft verbonden aan het verrichten van een aantal prestaties én daarbij heeft bepaald dat deze dwangsom wordt verbeurd voor elk geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven om een of meer van die prestaties te verrichten, laat art. 4 Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom (artikel 611a Rv) niet toe dat die rechter op een daartoe strekkende vordering van de veroordeelde de dwangsom opheft of vermindert indien van die prestaties een gedeelte door de veroordeelde is verricht, ten aanzien van een ander gedeelte sprake is van onmogelijkheid tot het verrichten ervan door de veroordeelde, en het overige gedeelte onverricht is gebleven zonder dat van zodanige onmogelijkheid sprake is. [3]
5.28
Deze rechtspraak betekent dat de voorzieningenrechter zich goed rekenschap moet geven van de vraag of hij daadwerkelijk beoogt een dwangsomveroordeling uit te spreken die ook aan gedeeltelijk niet nakomen het gevolg van het verbeuren van een dwangsom verbindt. Het verbeuren van onevenredig hoge dwangsommen behoort immers te worden voorkomen. De voorzieningenrechter in deze zaak heeft geheel conform dat beginsel gehandeld. Hij heeft drie groepen van af te bouwen bungalows benoemd en per groep één dwangsom aan niet-afbouw van een aantal bungalows verbonden. Binnen de drie groepen is het door De Vries c.s. geschetste risico van onevenredig hoge dwangsommen dus niet aanwezig. Tussen de groepen onderling is het risico ook beperkt doordat grief 6 slaagt en de dwangsomveroordeling dus ofwel De Vries ofwel Malotte raakt, maar niet hen beiden (hoofdelijk). Dan blijft over dat Malotte het risico loopt van gelijktijdige verbeurte van dwangsommen met betrekking tot de twee veroordelingen die haar betreffen:
- de groep van 3 bungalows die op 10 juli 2021 afgebouwd moet zijn (15, 17 en 21);
- de groep van 6 bungalows die op 1 oktober 2021 afgebouwd moet zijn (18, 25, 26, 31, 32 en 36).
Van onevenredigheid tussen de gezamenlijke maximale sanctie (€ 60.000,-) en/of de maximale dagsanctie (€ 3.000,-) enerzijds en het te dienen belang (afbouw, beëindiging overlast) is geen sprake. Daarbij is van belang dat De Vries c.s. zich wel telkens op het (in hun risicosfeer liggende) geschil met de aannemer beroepen, maar niet hebben onderbouwd waarom dat geschil al zo lang en nog steeds verhindert dat afbouw (al dan niet door deze aannemer) plaats vindt. Ook in zoverre slaagt
grief 7dus niet.
grief 7dus niet.
De proceskostenveroordeling door de voorzieningenrechter was juist
5.29
In
grief 8stellen De Vries c.s. dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg onjuist was omdat de vorderingen van de VvE hadden moeten worden afgewezen. Die grief haalt het niet omdat dat vonnis juist was (met een kleine correctie op het punt van de uitgesproken hoofdelijkheid). De vordering van De Vries c.s. tot terugbetaling van wat zij (eventueel) uit hoofde van dat vonnis al hebben voldaan strandt eveneens op de juistheid van het gewezen vonnis.
grief 8stellen De Vries c.s. dat de proceskostenveroordeling in eerste aanleg onjuist was omdat de vorderingen van de VvE hadden moeten worden afgewezen. Die grief haalt het niet omdat dat vonnis juist was (met een kleine correctie op het punt van de uitgesproken hoofdelijkheid). De vordering van De Vries c.s. tot terugbetaling van wat zij (eventueel) uit hoofde van dat vonnis al hebben voldaan strandt eveneens op de juistheid van het gewezen vonnis.
6.De slotsom
6.1
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 5, 7 en 8 van De Vries c.s. falen. Grief 6 (hoofdelijkheid) slaagt. Het bestreden kort gedingvonnis zal worden bekrachtigd behoudens de hoofdelijke veroordeling van De Vries tot afbouw van de bungalows van Malotte. In zoverre zal het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Vries c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten van de procedure in het hoger beroep aan de zijde van de VvE zullen worden vastgesteld op € 772,- aan griffierecht en € 1.114,- aan salaris advocaat (1 punt x tarief II van € 1.114,- per punt).
7.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland te Assen van 28 mei 2021 behoudens de veroordelingen uitgesproken onder 5.1 en 5.2, vernietigt het vonnis op die onderdelen en doet in zoverre als volgt opnieuw recht:
5.1
veroordeelt Malotte om ervoor zorg te dragen dat de drie bungalows van Malotte op de percelen 15, 17 en 21 in het bungalowpark het Hart van Drenthe uiterlijk op 10 juli 2021 volledig zijn afgebouwd en gereed zijn, zulks op straffe van verbeurte aan de VvE van een dwangsom van € l.500,- per dag, voor iedere dag dat Malotte in gebreke is met nakoming van voormelde veroordeling, zulks tot een maximum van € 30.000,-;
5.2
veroordeelt Malotte om ervoor zorg te dragen dat de andere zes bungalows van Malotte op de percelen 18, 25, 26, 31, 32 en 36 in het bungalowpark het Hart van Drenthe
uiterlijk op l oktober 2021 volledig zijn afgebouwd en gereed zijn, zulks op straffe van
verbeurte aan de VvE van een dwangsom van € 1.500,- per dag, voor iedere dag dat Malotte in gebreke is met nakoming van voormelde veroordeling, zulks tot een maximum
van € 30.000,-;
veroordeelt De Vries c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de VvE vastgesteld op € 772,- aan verschotten en op € 1.114, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt De Vries c.s. in het nasalaris, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval De Vries c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, H. de Hek en J.A. Gimbrère en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.