ECLI:NL:GHARL:2021:793

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-005562-16

Uitspraak d.d.: 27 januari 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 17 oktober 2016 met parketnummer 08-730235-15 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedag] 1993,

thans uit anderen hoofde verblijvende in [detentie] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 31 oktober 2018 en 13 januari 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadsvrouw, mr. C. Lammers, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich dus mede tegen de vrijspraak door de rechtbank van het onder 2 ten laste gelegde feit. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open tegen een vrijspraak. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit hiertegen is gericht.

Het vonnis waarvan beroep

De rechtbank heeft de verdachte bij vonnis van 17 oktober 2016 ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd (feit 1), veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank drie inbeslaggenomen Nokia telefoons verbeurd verklaard.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:

1.
hij op één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 april 2014 tot en met 14 april 2015 in de gemeente Zwolle en/of elders Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, gebruikers- en/of dealershoeveelheden cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, op grond van de getuigenverklaringen van diverse afnemers, de tapgesprekken, de processen-verbaal van stemherkenning en de observatieverslagen, wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich in de periode van 10 maart 2015 tot en met 14 april 2015 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het opzettelijk handelen in cocaïne. De gebruikers [getuige 1] en [getuige 2] verklaren duidelijk dat het de verdachte is geweest van wie zij op 14 april 2015 cocaïne hebben afgenomen en verklaren bovendien dat zij in de periode voor 14 april 2015 vaker cocaïne bij hem hebben afgenomen. Van een persoonsverwisseling is niet gebleken.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich – op nader in de pleitnota genoemde gronden – op het standpunt gesteld dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Niet kan buiten gerede twijfel worden vastgesteld dat de verdachte betrokken is geweest bij de handel in cocaïne. Het enkele feit dat de verdachte op 14 april 2015 is geobserveerd en dat er bij hem drugs zijn aangetroffen, kan niet leiden tot een bewezenverklaring ter zake van het medeplegen van handel in drugs gedurende de gehele tenlastegelegde periode. Er moeten dusdanig veel feiten en omstandigheden worden ingekleurd aan de hand van meerdere aannames en vermoedens, dat op geen enkele wijze tot een wettige en overtuigende bewezenverklaring kan worden gekomen. Mocht het hof wel komen tot een wettige en overtuigende bewezenverklaring dan dient de verdachte te worden vrijgesproken van het deel van de ten laste gelegde periode dat ziet op de periode van 1 april 2014 tot 10 maart 2015 aangezien de verdachte het grootste deel van die periode gedetineerd was en er geen bewijsmiddel is waarmee de betrokkenheid van de verdachte gedurende detentie zou kunnen worden vastgesteld. De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat het proces-verbaal van bevindingen gebruikers d.d. 2 september 2015 niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Ten onrechte is in dit proces-verbaal geverbaliseerd dat alle contacten die via het nummer 06-85688703 liepen drugsgerelateerd waren. De raadsman van de verdachte in eerste aanleg heeft naar zijn zeggen 57 van de 161 genoemde telefoonnummers op de lijst bij het proces-verbaal onderzocht. Van ruim 20% van deze onderzochte telefoonnummers kon niet worden vastgesteld dat deze aan drugsklanten toebehoren. Dit proces-verbaal is dus onjuist en derhalve niet betrouwbaar, zodat het niet voor het bewijs mag worden gebruikt, aldus de verdediging.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Uit de verklaringen van de gebruikers [getuige 2] , [getuige 1] en [getuige 3] volgt dat het de verdachte is geweest, zonder dat van enige twijfel daaromtrent bij de gebruikers is gebleken, die zich in ten laste gelegde periode schuldig heeft gemaakt aan cocaïnehandel. Het hof acht een eventuele persoonsverwisseling niet aannemelijk geworden.

Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de ten laste gelegde periode schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk handelen in cocaïne. Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de bewezen verklaarde periode dient aan te vangen op 10 maart 2015. Nu is komen vast te staan dat de verdachte het grootste deel van de periode van 1 april 2014 tot 10 maart 2015 in detentie heeft verbleven en niet is gebleken dat hij zich ook vanuit detentie aan het tenlastegelegde heeft schuldig gemaakt, zal het hof de verdachte van dit deel van de ten laste gelegde periode vrijspreken. Op basis van de bewijsmiddelen, een en ander in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een gezamenlijk plan van de verdachte en medeverdachten gericht op het dealen van cocaïne dat gezamenlijk ten uitvoer is gebracht, waarbij de verdachte en de medeverdachten nauw en bewust met elkaar samenwerkten. Het hof is dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.

Het hof bezigt het door de raadsvrouw vermelde proces-verbaal van bevindingen gebruikers d.d. 2 september 2015 niet tot het bewijs. Gelet daarop behoeft het verweer van de verdediging geen verdere bespreking.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op
één of meerverschillende tijdstippen in
of omstreeksde periode van
1 april 201410 maart 2015 tot en met 14 april 2015 in de gemeente Zwolle en
/ofelders in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met
een of meeranderen,
althans alleen,opzettelijk heeft
bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/ofverkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt
en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad,gebruikers- en/of dealershoeveelheden cocaïne,
in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne,zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 bewezenverklaarde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 181 dagen, met aftrek van voorarrest.

De raadsvrouw heeft het hof verzocht om bij de strafbepaling de schending van de redelijke termijn in strafverminderende zin mee te wegen. Voorts heeft zij het hof gewezen op een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 11 december 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:6694), waarbij aan de verdachte een taakstraf is opgelegd, alsmede een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voor het medeplegen van dealen gedurende 2 maanden en het opzettelijk aanwezig hebben van hard- en softdrugs. De door de rechtbank aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 7 maanden is, in vergelijking met de genoemde uitspraak, derhalve te fors. Mocht het hof een dergelijke door de rechtbank Gelderland opgelegde straf niet passend vinden in deze zaak, dan heeft de raadsvrouw verzocht aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen gelijk aan de duur die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen en ziet daarin redenen om de verdachte te veroordelen tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

De verdachte heeft gedurende een periode van ruim een maand, samen met anderen, cocaïne verkocht. Uit het dossier komt naar voren dat verdachte en zijn medeverdachten een brede kring van gebruikers in de regio Zwolle op afspraak van cocaïne voorzagen. Dagelijks vonden meerdere transacties plaats. De verdachte is daarmee medeverantwoordelijk voor de nadelige effecten die het gebruik van verdovende middelen veroorzaakt. Daarbij is van belang dat cocaïne een stof is die sterk verslavend werkt en schadelijk is voor de gezondheid. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat verslaafden vaak vermogensdelicten plegen om in hun gebruik te kunnen voorzien. Daarnaast gaat het dealen van drugs op straat gepaard met overlast en veroorzaakt dit onveiligheidsgevoelens in de buurt. De verdachte heeft zich van al deze gevolgen niets aangetrokken en kennelijk alleen gedacht aan de opbrengsten van de cocaïnehandel.

Voorts heeft het hof gelet op een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 december 2020, waaruit volgt dat de verdachte reeds onherroepelijk voor strafbare feiten is veroordeeld.

Het hof heeft bij de strafbepaling acht geslagen op de binnen de rechtspraak gehanteerde oriëntatiepunten die zien op artikel 2 onder B van de Opiumwet. Bij het verkopen/afleveren/verstrekken van gebruikershoeveelheden harddrugs vanuit een pand of op straat gedurende meer dan een maand, maar minder dan drie maanden, met enige regelmaat, wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden als oriëntatiepunt gehanteerd. Het hof neemt dit oriëntatiepunt tot uitgangspunt bij het bepalen van de aan de verdachte op te leggen straf. Als strafverzwarende omstandigheid heeft het hof daarbij betrokken dat sprake is geweest van een georganiseerd verband waarin op professionele wijze is samengewerkt. Gelet op het voorgaande, acht het hof in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden passend en geboden.

Het hof heeft geconstateerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM in hoger beroep met ruim 2 jaar is overschreden. Het hof zal derhalve de overschrijding van de redelijke termijn verdisconteren in de straftoemeting, in die zin dat het de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal verminderen tot 6 maanden, met aftrek van voorarrest.

Daarbij merkt het hof nog op dat de door de raadsvrouw aangehaalde uitspraak de beslissing van het hof onverlet laat. Het betoog van de raadsvrouw dat de door haar genoemde uitspraak aanleiding moet vormen een veel lagere straf dan in eerste aanleg op te leggen, wordt gepasseerd, omdat de genoemde zaak onvoldoende vergelijkbaar is met de onderhavige zaak.

Beslag

De verdediging heeft ten aanzien van het beslag het volgende naar voren gebracht. De rechtbank heeft de op de drie beslaglijsten vermelde Nokia telefoons verbeurd verklaard, maar deze beslaglijsten waren onvolledig. Er zijn in de onderhavige strafzaak meer goederen inbeslaggenomen, dan de goederen waar de rechtbank zich bij vonnis over heeft uitgelaten. De raadsvrouw heeft verwezen naar de goederen die zijn genoemd in de bijlagen 5 en 6 van haar pleitnota. Het gaat onder meer om mobiele telefoons, horloges, administratie, notitieblokjes, gegevensdragers, een personenauto (Audi), een Vespa, een Rolex en twee geldbedragen van € 40.000,00 en € 425,00. De verdediging heeft het hof verzocht de teruggave aan de verdachte te gelasten van deze in de bijlagen 5 en 6 genoemde goederen.

Ten aanzien van de op de beslaglijsten vermelde Nokia telefoons overweegt het hof als volgt. Het onder 1 bewezenverklaarde is begaan met behulp van de drie inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven Nokia telefoons. Zij behoren de verdachte toe. Zij zullen daarom worden verbeurd verklaard. Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte. Dit geldt naar het oordeel van het hof ook voor een gedeelte van het geldbedrag van in totaal € 425,- dat bij de insluitingsfouillering op 14 april 2015 bij verdachte is aangetroffen. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] leidt het hof af dat zij op 14 april 2015 voor een bedrag van in totaal € 120,- van verdachte cocaïne hadden gekocht. Dit geldbedrag zal worden verbeurdverklaard. Met betrekking tot de overige in de bijlagen 5 en 6 van de pleitnota genoemde goederen overweegt het hof dat op basis van de stukken niet zo evident is dat deze inbeslaggenomen goederen, waarvan teruggave is verzocht, aan de verdachte toebehoren. Het hof acht zich derhalve onbevoegd om over deze inbeslaggenomen goederen thans een beslissing te nemen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 24, 33, 33a, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- de op de drie beslaglijsten vermelde goederen (Nokia telefoons);

- een geldbedrag van € 120 (honderdtwintig euro).

Gelast de teruggaveaan verdachte van de inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een geldbedrag van € 305 (driehonderdvijf euro).

Aldus gewezen door

mr. A.J. Smit, voorzitter,

mr. H. Heins en mr. P.A.H. Lemaire, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. E.G. Ruissaard, griffier,

en op 27 januari 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 27 januari 2021.

Tegenwoordig:

mr. H. Heins, voorzitter,

mr. H. Dijkstra, advocaat-generaal,

mr. S.L. Onwuteaka, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.