ECLI:NL:GHARL:2021:7867

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.277.591/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, C/08/229826 / HA ZA 19-123)

arrest van 17 augustus 2021

in de zaak van

1.[appellant1] ,

wonende te [woonplaats1] ,

2.
[appellant2],

wonende te [woonplaats2] ,

3.
Oosterhof Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als:
[appellanten] c.s.en ieder afzonderlijk als:
[appellant1] , [appellant2]en
Oosterhof Beheer,

advocaat: mr. E. Heuzeveldt,

tegen:

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna aan te duiden als:
ING,

advocaat: mr. T.J.P. Jager.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het bestreden eindvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 27 november 2019 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 1 mei 2019, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 januari 2020,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties.

2.2.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

ING heeft op 21 juli 2006 een kredietovereenkomst gesloten met NOW Creative B.V. (hierna: NOW Creative) voor een bedrag van € 60.000,00. Op 28 augustus 2006 is het bedrag van deze kredietfaciliteit verhoogd tot € 125.000,00. Op 19 juni 2007 is het bedrag van de kredietfaciliteit verhoogd tot € 250.000,00 en is deze kredietfaciliteit uitgebreid met een financial lease back van € 53.000,00. Op 26 juni 2008 is het bedrag van de kredietfaciliteit verhoogd tot € 500.000,00. Op 29 maart 2012 is de kredietfaciliteit wederom aangepast, in die zin dat de kredietlimiet vanaf 1 oktober 2012 maandelijks wordt verlaagd met € 5.000,00 en dat de limiet ook jaarlijks wordt bezien op basis van de jaarcijfers.

3.2.

[appellant1] en [appellant2] zijn de feitelijk beleidsbepalers van Now Creative.

3.3.

[appellant1] heeft een tweetal borgtochtovereenkomsten ondertekend op basis

waarvan hij zich voor NOW Creative, LATER B.V. (hierna: LATER) en [appellant1] Beheer en Management B.V. (hierna: [appellant1] Beheer) borg heeft gesteld voor respectievelijk € 35.000,00 en € 75.000,00 voor al hetgeen NOW Creative, LATER en [appellant1] Beheer aan ING schuldig zijn uit hoofde van voormelde kredietfaciliteit.

3.4.

[appellant2] heeft een tweetal borgtochtovereenkomsten ondertekend op basis

waarvan hij zich voor NOW Creative, LATER, [appellant1] Beheer en Oosterhof Beheer borg heeft gesteld voor respectievelijk € 35.000,00 en € 75.000,00 voor al hetgeen NOW Creative, LATER, [appellant1] Beheer en Oosterhof Beheer aan ING schuldig zijn uit hoofde van voormelde kredietfaciliteit.

3.5.

Oosterhof Beheer heeft zich - door toetreding tot een compte joint- en mede aansprakelijkheidsovereenkomst - hoofdelijk aansprakelijk gesteld tegenover ING voor de

nakoming van de verplichtingen door NOW Creative uit hoofde van voormelde kredietfaciliteit.

3.6.

NOW Creative is op 3 maart 2015 in staat van faillissement verklaard.

3.7.

Bij brieven van 11 maart 2015 heeft ING aan [appellant1] en [appellant2] medegedeeld dat ING op grond van het faillissement heeft moeten besluiten de aan NOW Creative verstrekte kredietfaciliteit te beëindigen, dat de vordering van ING opeisbaar is geworden en dat ING
“mogelijk genoodzaakt”is
“verhaal te zoeken onder de door u gestelde zekerheid”, bestaande uit de borgtochten. Ook heeft ING bij brief van 11 maart 2015 aan Oosterhof Beheer medegedeeld dat de kredietfaciliteit naar aanleiding van het faillissement is beëindigd en dat de vordering van ING op NOW Creative
“per gelijke datum opeisbaar”is geworden. Verder heeft ING bij deze brief te kennen gegeven dat haar vordering per faillissementsdatum
“€ 357.043,95 exclusief renten, provisie en kosten”bedraagt en dat ING
“Zodra er meer inzicht is in de financiële afwikkeling van het faillissement”Oosterhof Beheer nader zal
“berichten c.q. u, voor zover noodzakelijk”zal
“sommeren, de restant vordering te voldoen.”

3.8.

Per brief van 2 juli 2015 heeft de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2]

- thans de advocaat van [appellanten] c.s. - een schikkingsvoorstel tegen finale kwijting gedaan aan ING.

3.9.

Bij brief van 20 augustus 2015 heeft ING dit voorstel afgewezen. ING heeft bij deze brief aan de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] te kennen gegeven dat zij
“relatie nog tot uiterlijk 10 september 2015”in de gelegenheid stelt om ING
“in het bezit te stellen van een nieuw schriftelijk onderbouwd (…) voorstel (…), dat recht doet aan”de zekerheidspositie van ING.

3.10.

Bij brief van 25 september 2015 heeft de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] gereageerd op de brief van ING van 20 augustus 2015. De advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] heeft bij deze brief aan ING onder meer medegedeeld op
“korte termijn relevante financiële informatie”toe te zullen zenden over
“de financiële positie van (…) [appellant1] en [appellant2] ”.

3.11.

Per brief van 29 december 2015 heeft ING aan de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] laten weten dat ING
“tot op heden niets”van hem ontvangen heeft of anderszins van hem vernomen heeft en dat ING
“relatie nog eenmaal in de gelegenheid”stelt om haar
“voor 1 februari 2016, in het bezit te stellen van een”ING
“conveniërend en met relevante (financiële) gegevens onderbouwd voorstel.”

3.12.

Bij brief van 4 februari 2016 heeft de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] financiële informatie over [appellant1] en [appellant2] toegezonden aan ING en daarbij laten weten dat het oorspronkelijke schikkingsvoorstel gehandhaafd wordt.

3.13.

Per brief van 16 maart 2016 heeft ING aan de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] te kennen gegeven dat
“de financiële onderbouwing”betreffende onder meer [appellant1] Beheer, Oosterhof Beheer en LATER ontbreekt en dat ING daardoor
“het door u gedane voorstel niet”kan beoordelen. Verder heeft ING bij deze brief verzocht haar alsnog in het bezit te stellen van de definitieve jaarcijfers van deze vennootschappen
“voor 15 april 2016”, waarna zij de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2]
“zo spoedig mogelijk”nader zal informeren. Ook heeft ING bij deze brief medegedeeld dat als zij deze financiële onderbouwing
“niet, niet tijdig of niet volledig”ontvangt, zij zich alle rechten voorbehoudt om
“nadere (rechts-)maatregelen te nemen”.

3.14.

Bij brieven van respectievelijk 23 en 24 oktober 2017 zijn [appellant1] en [appellant2] benaderd door Vesting Finance, de incassogemachtigde van ING, met het verzoek tot betaling van de aan ING verschuldigde bedragen uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten.

3.15.

Vanaf maart 2018 is er (schriftelijk) overleg tussen (de advocaat van) LATER,

[appellant1] en [appellant2] en (de incassogemachtigde van) ING over het eerdere

schikkingsvoorstel.

3.16.

Per e-mailbericht van 28 juni 2018 heeft de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] aan Vesting Finance laten weten dat hun oorspronkelijke financier zich heeft teruggetrokken. Ook heeft de advocaat van LATER, [appellant1] en [appellant2] bij deze e-mail een nieuw (lager) schikkingsvoorstel gedaan.

3.17.

Bij e-mailbericht van 29 juni 2018 heeft Vesting Finance dit nieuwe schikkingsvoorstel afgewezen.

3.18.

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft ING op 14 februari 2019 ten laste van [appellant1] conservatoir beslag doen leggen op diverse onroerende zaken.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

ING heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [appellant1] en [appellant2] ieder te veroordelen tot betaling van € 45.000,00 en [appellant2] Beheer te veroordelen tot betaling van € 10.000,00, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [appellanten] c.s. in de gehele proceskosten, althans een ieders deel van de kosten, waaronder de beslagkosten, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

[appellanten] c.s. hebben verweer gevoerd.

4.3.

Bij het bestreden vonnis van 27 november 2019 heeft de rechtbank de vorderingen van ING toegewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

vordering

5.1.

[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep, onder aanvoering van vijf grieven, gevorderd, kort gezegd, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ING alsnog af te wijzen, met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties en in de nakosten.

5.2.

ING heeft verweer gevoerd.

feitenvaststelling

5.3.

Met
grief 1klagen [appellanten] c.s. over de in het bestreden vonnis onder 2.7. weergegeven feiten.

5.4.

Het hof heeft hiervoor, rekening houdend met wat partijen hierover over en weer in hoger beroep hebben aangevoerd, een nieuw overzicht gegeven van de feiten waarvan het hof in hoger beroep uitgaat. Bij een afzonderlijke behandeling van deze grief hebben

[appellanten] c.s. dan ook geen belang.

borgtochtovereenkomsten [appellant1] en [appellant2]

5.5.

Met de
grieven 2, 3 en 4leggen [appellanten] c.s. de vraag voor of ING aanspraak kan maken op betaling van [appellant1] en [appellant2] uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen.

5.6.

Het hof stelt voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 7:855 lid 1 BW de schuldeiser (ING) de borg ( [appellant1] en [appellant2] ) pas kan aanspreken als de hoofdschuldenaar (NOW Creative) in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekort is geschoten. Daarmee heeft de borgtocht een subsidiair karakter.

5.7.

Vaststaat dat NOW Creative per 3 maart 2015 in staat van faillissement is verklaard.

ING heeft onweersproken gesteld dat NOW Creative in verzuim is geraakt ter zake de

nakoming van haar verplichtingen uit de kredietfaciliteit jegens ING. Niet in geschil is ook dat de vordering van ING op NOW Creative per faillissementsdatum
“€ 357.043,95 exclusief renten, provisie en kosten”bedroeg. Niet gebleken is dat er ondanks het faillissement reëel uitzicht was of is op voldoening door NOW Creative van de vordering van ING. Naar het oordeel van het hof waren [appellant1] en [appellant2] hiervan als feitelijk beleidsbepalers van NOW Creative op de hoogte althans hadden zij hiervan op de hoogte moeten zijn. Vaststaat verder dat de vordering van ING door NOW Creative tot op heden niet is voldaan, zodat ING in beginsel [appellant1] en [appellant2] als borgen kan aanspreken.

5.8.

Een schuldeiser is in beginsel vrij om te kiezen in welke volgorde hij de beschikbare zekerheden, waaronder de borgtocht, uitwint. Een verplichting tot het eerst uitwinnen van andere zekerheden voordat de borg kan worden aangesproken, gaat in zijn algemeenheid te ver. Dat neemt niet weg dat een schuldeiser verplicht is rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de borg en dat hij onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt indien hij de borg aanspreekt alvorens eerst voldoende inspanningen te verrichten andere zekerheden uit te winnen.

5.9.

[appellanten] c.s. voeren in dat verband het volgende aan. ING heeft zich slechts bezig gehouden met het uitwinnen van de zekerheden van NOW Creative en heeft niets gedaan met haar overige zekerheden, met name de aanzienlijk hogere zekerheden gevestigd op eigendommen van LATER. Ter onderbouwing van hun stelling hebben [appellanten] c.s. onder meer een taxatieoverzicht van NTAB van 13 maart 2015 betreffende NOW Creative, LATER en NOW Events B.V. (hierna: NOW Events) en een toelichting op de balans van LATER van 9 december 2016 in het geding gebracht. Op het taxatieoverzicht staan onder meer goederen en rollend materieel van LATER vermeld. Uit de toelichting op de balans valt volgens [appellanten] c.s. op te maken dat LATER een bedrijfsgebouw met een aanschafwaarde van € 1.534.901,00, machines en installaties ter waarde van € 239.369,00 en inventarissen met een aanschafwaarde van € 598.447,00 bezat. Louter als gevolg van het stilzitten van ING met betrekking tot die zekerheden hebben deze sinds 2015 hun waarde grotendeels verloren. Bovendien heeft ING met betrekking tot aan haar verpande roerende inventariszaken die zich bevonden in een door LATER van een derde gehuurd pand - en waarop [appellanten] c.s. tijdig een bod hebben gedaan - geen enkele actie ondernomen. De verhuurder heeft deze goederen vervolgens na afloop van de huurovereenkomst op het buitenterrein gezet, waardoor deze goederen waardeloos zijn geworden.

5.10.

[appellanten] c.s. handhaven hun standpunt dat ING volstrekt onzorgvuldig jegens de borgen, [appellant1] en [appellant2] , heeft gehandeld en dat ING, door het uitblijven van actie harerzijds en het gedurende meer dan vijf jaren aan het lijntje houden van de borgen in het kader van ‘onderhandelingen’, haar zorgplicht jegens hen in ernstige mate heeft geschonden.

5.11.

ING kan zich in het vorenstaande niet vinden en betwist gemotiveerd onzorgvuldig te hebben gehandeld of enige zorgplicht jegens [appellant1] en [appellant2] te hebben geschonden.

5.12.

ING voert in dat kader aan dat het merendeel van de op het taxatieoverzicht vermelde goederen is aan te merken als bodemgoederen. Uit het door ING in het geding gebrachte eindverslag van de curator van 25 september 2020 valt op te maken dat de preferente vordering van de Belastingdienst meer dan één miljoen euro bedraagt. De Belastingdienst zal zich op de bodemgoederen verhalen. ING kan zich daarop niet verhalen. Voor wat betreft het op het taxatieoverzicht vermelde rollend materieel wijst ING erop dat [appellanten] c.s. zelf hebben aangevoerd dat de bedrijfswagens in 2013 verkocht zouden zijn aan een derde, daarna terug gehuurd zouden zijn en vervolgens terug genomen zouden zijn door de verhuurder, waardoor deze niet meer tot zekerheid zouden kunnen strekken van ING. Verder voert ING aan dat uit het eindverslag van de curator blijkt dat op het bedrijfsgebouw van LATER een hypotheek gevestigd is ten gunste van SNS Bank ter hoogte van circa

€ 1.600.000,00, zodat de schuldenpositie de bezittingen overstijgt. Bovendien wordt bij verkoop van het gebouw eerst de hypotheekhouder voldaan, zodat voor ING niets resteert. Ook wijst ING erop dat op de toelichting op de balans de afschrijvingen van de inventarissen en vervoermiddelen staan vermeld, waaruit opgemaakt kan worden dat eind 2015 een boekwaarde van € 12.179,00 aan inventaris en € 15.000,00 aan vervoermiddelen resteerde, terwijl het merendeel van de vervoermiddelen - zoals hiervoor gesteld - volgens [appellanten] c.s. al verkocht was. Verder blijkt volgens ING uit het eindverslag van de curator dat de van NOW Creative aanwezige activa zijn verkocht aan een doorstarter, met akkoord van ING als pandhouder. De opbrengst bedroeg € 24.000,00 en is (na aftrek van de boedelbijdrage) in mindering gebracht op de hoofdsom. Ook voert ING aan dat ingeval daadwerkelijk goederen op het buitenterrein zouden zijn gezet door de verhuurder en deze waardeloos zouden zijn geworden het niet veilig stellen van deze goederen uitsluitend aan [appellanten] c.s. als feitelijk beleidsbepalers van zowel NOW Creative als LATER is toe te rekenen.

5.13.

Bovendien voert ING aan dat voor [appellant1] en [appellant2] van meet af aan volstrekt duidelijk is geweest dat ING hun voorstel niet accepteerde. Dat zij zich daar niet bij kunnen neerleggen, mag zo zijn, maar het betekent niet dat zij aan het lijntje zijn gehouden of dat er nog onderhandelingen werden gevoerd. Het is aan [appellant1] en [appellant2] te wijten dat er weinig schot in de zaak zat en dat er nooit een passende regeling tot stand is gekomen, waardoor ING genoodzaakt is van haar bevoegdheid gebruik te maken om de borgstellingen te incasseren.

5.14.

Het hof overweegt als volgt. De stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast voor de feiten en omstandigheden waarop de stellingen van [appellanten] c.s. over het onzorgvuldig handelen en het schenden van de zorgplicht door ING is gebaseerd, rusten ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv op [appellanten] c.s. als degenen die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroepen.

5.15.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting door ING onvoldoende onderbouwd gesteld om daaruit te kunnen concluderen dat ING onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [appellant1] en [appellant2] en/of dat ING haar zorgplicht jegens [appellant1] en [appellant2] heeft geschonden. Van rechtsverwerking is evenmin sprake.

5.16.

Het taxatieoverzicht en de toelichting op de balans als door [appellanten] c.s. in het geding gebracht ter onderbouwing van hun standpunt, bieden evenzeer steun aan het verweer van ING met betrekking tot de zekerheden gevestigd op eigendommen van LATER. Ook blijkt de discussie over de verkoop van de bedrijfswagens vóór faillissement van NOW Creative uit de correspondentie tussen (de advocaat van) [appellanten] c.s. en ING als door [appellanten] c.s. in het geding gebracht. Zo heeft de advocaat van [appellanten] c.s. bij brief van 25 september 2015 aan ING medegedeeld:
“(…) De stelling dat de bedrijfswagens die in het bezit waren van Later BV reeds ver voor faillissement zouden zijn verkocht wordt uwerzijds als niet waarschijnlijk beoordeeld. Ik wijs u op het feit dat ik u op 22 juni jl. een kopie van een notariële akte van overdracht d.d. 10 september 2013 heb gezonden. Hieruit volgt dus onomstotelijk dat de verkoop reeds in 2013 heeft plaatsgevonden. (…).”Het verweer van ING met betrekking tot de zekerheden gevestigd op eigendommen van LATER vindt daarenboven steun in het eindverslag van de curator. Dat ING dit eindverslag eerst bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht, maakt dit niet anders. Van [appellant1] en [appellant2] als feitelijk beleidsbepalers van NOW Creative mag verwacht worden dat zij op de hoogte zijn van het verloop van het faillissement en de afwikkeling daarvan en daarmee van de inhoud van dit verslag. Hiermee vervalt ook de grond aan het betoog van [appellanten] c.s. dat ING hen niet heeft betrokken bij het inningsproces terwijl dat wel had gemoeten volgens hen.

5.17.

Uit hetgeen [appellanten] c.s. hebben aangevoerd, kan daarnaast niet worden geconcludeerd dat het uitwinnen door ING van de aan haar verstrekte zekerheden gevestigd op eigendommen van LATER ertoe zou hebben geleid dat de schuld van NOW Creative aan ING van circa € 340.000,00 zou worden verminderd tot een bedrag lager dan het totaal der borgstellingen waarvoor [appellant1] en [appellant2] ieder kunnen worden aangesproken.

5.18.

Verder biedt het hiervoor onder 3. weergegeven feitenrelaas veeleer steun aan het verweer van ING met betrekking tot het verloop van het faillissement en de afwikkeling daarvan dan aan het standpunt van [appellanten] c.s. ter zake.

5.19.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat ING aanspraak kan maken op betaling van [appellant1] en [appellant2] uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten.

5.20.

Voor zover [appellanten] c.s. nog hebben aangevoerd door handelen en/of nalaten van ING schade te hebben geleden in LATER en NOW Events, gaat het hof hieraan voorbij. Dit alleen al omdat LATER en NOW Events geen partij in deze procedure zijn.

veeggrief

5.21.

Grief 5, waarin [appellanten] c.s. klagen over de afwijzing van de vorderingen van

[appellant1] en [appellant2] en hun proceskostenveroordeling, betreft gelet op de toelichting een veeggrief. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen nadere behandeling.

geen bewijslevering

5.22.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Het bewijsaanbod van [appellanten] c.s. wordt als niet ter zake dienend afgewezen, omdat er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld door [appellanten] c.s. die niet vaststaan en die, indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden.

Oosterhof Beheer

5.23.

Voor de volledigheid stelt het hof tot slot vast dat tegen de veroordeling in het bestreden vonnis van Oosterhof Beheer tot betaling van € 10.000,00 aan ING geen grieven zijn gericht. De vraag of ING aanspraak kan maken op betaling van Oosterhof Beheer is in hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.

6.De slotsom

6.1.

De slotsom is dat de grieven tegen het bestreden vonnis falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellanten] c.s. veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van ING vastgesteld op

€ 2.071,00 aan griffierecht en € 3.278,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief (1 punt, tarief V in hoger beroep à € 3.278,00 per punt). Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van

27 november 2019;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 2.071,00 aan griffierecht en € 3.278,00 voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval [appellanten] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos , O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021.