ECLI:NL:GHARL:2021:7450

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.256.309/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 428204)

arrest van 3 augustus 2021

in de zaak van

1.Innovatieve Membrane Technologies Holding B.V.,

gevestigd te Zeewolde,

2.
[appellant2] Beheer B.V.,

gevestigd te Nijkerk,

3.
[appellant3] B.V.,

gevestigd te Gouda,

4.
Imnife Beheer B.V.,

gevestigd te Zeewolde,

5.
[appellant5],

wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in het hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie, Innovatieve Membrane Technologies Holding B.V. is bij de rechtbank ook eiseres in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
IMT c.s.en afzonderlijk IMT, [appellant2] Beheer B.V., [appellant3] B.V., Imnife B.V. en [appellant5] ,

advocaat: mr. H.C.W. Geffroy uit Ede,

tegen:

Whitefox Technologies Limited,

gevestigd te Londen,

geïntimeerde in het hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna:
Whitefox,

advocaat: mr. J. Bos uit Amsterdam.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

Naar aanleiding van het tussenarrest van 4 februari 2020 heeft op 26 maart 2021 een mondelinge behandeling plaatsgehad waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Aan het slot van de mondelinge behandeling is een datum voor arrest bepaald.

2.Waar gaat de zaak over en wat beslist het hof?

2.1.

Deze zaak gaat over de vraag of IMT c.s. gehouden zijn om Whitefox € 500.000,- terug te betalen. Volgens Whitefox is sprake van een overeenkomst van geldlening en heeft zij aanspraak op terugbetaling van € 500.000,- omdat de aandelenoverdracht niet heeft plaatsgevonden. IMT betwist dat zij gehouden is tot terugbetaling. Volgens IMT is de betaling van € 500.000,- een voorinvestering waarmee IMT investeringen moest doen die uiteindelijk Whitefox als nieuwe eigenaar van de onderneming ten goede zouden komen.

2.2.

Het hof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat IMT tot terugbetaling is gehouden. Anders dan de rechtbank, komt het hof tot het oordeel dat de aandeelhouders van IMT daartoe niet gehouden zijn. Het hof zal hierna (onder 5) uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen. Het hof zal eerst (onder 3 en 4) de feiten schetsen en het verloop van de procedure bij de rechtbank.

3.De feiten

3.1.

IMT is 100% aandeelhouder van Innovatieve Membrane Technologies B.V. (hierna IMT B.V.). [appellant2] Beheer B.V., [appellant3] B.V., Imnife B.V. en [appellant5] zijn aandeelhouders van IMT. IMT hield zich via haar werkmaatschappij IMT B.V. bezig met membraantechnologie.

3.2.

IMT en Whitefox hebben willen samenwerken voor de ontwikkeling en het in de markt zetten van een nieuw membraan waarbij bij hoge temperatuur alcohol van water gescheiden zou moeten worden. Daarvoor was een kapitaalinjectie nodig.

3.3.

Eerst is onderhandeld over een verkoop van activa door IMT B.V. aan Whitefox. Als gevolg daarvan is op 23 januari 2007 een concept “Asset sale agreement” opgesteld (hierna: de conceptovereenkomst van 23 januari 2007). Dit concept bevat een arbitragebeding.

3.4.

Daarna zijn de onderhandelingen van een activatransactie verschoven naar een aandelentransactie. Partijen hebben in dat kader een aantal schriftelijke overeenkomsten gesloten.

3.5.

Een door IMT, haar aandeelhouders en Whitefox op 21 maart 2008 ondertekende brief (hierna: de overeenkomst van 21 maart 2008) luidt:

“
This letter is being written to provide evidence of the terms agreed upon between our company (“Whitefox”) and your company (“IMT”) (collectively the “Parties”) in respect to the cash payment by Whitefox to IMT of € 500,000.”

(…)

The shareholders of IMT have agreed to sell all of the shares in their company to Whitefox. As a consequence of the transaction those shareholders will acquire ownership in the Whitefox’ Group of Companies.

(…)

Because the Parties agree that steps must immediately be taken to exploit opportunities now presenting themselves they have agreed that Whitefox will make pay into IMT the first € 500,000 to which it has committed payment. (…)”

3.6.

Op 3 april 2008 heeft Whitefox € 500.000,- betaald aan IMT door overschrijving op de bankrekening van IMT onder vermelding van “
loan”.

3.7.

Op 24 september 2008 is een “Purchase Agreement of shares in Innovative Membrane Technology Holding B.V” (hierna: de overeenkomst van 24 september 2008) gesloten tussen Whitefox en de gezamenlijke aandeelhouders van IMT.

3.8.

Op 22 december 2008 is een “Sale and purchase agreement in respect of shares in

Innovative Membrane Technology Holding B.V.” (hierna: de overeenkomst van 22 december 2008) gesloten tussen Whitefox en de gezamenlijke aandeelhouders van IMT.

Afgesproken is dat alle aandelen in IMT uiterlijk op 31 december 2008 aan Whitefox geleverd zullen worden met een promesse voor zeven miljoen euro die Whitefox zou betalen voor de aandelen. Die promesse liep tot 9 maart 2009. De overeenkomst bevat een arbitragebeding.

3.9.

De overeenkomst van 22 december 2008 luidt verder:

- in artikel 8 (waarbij in het daarin genoemde bedrag van 2 miljoen euro het bedrag van € 500.000,- is begrepen dat Whitefox aan IMT had betaald):

“
(...) The parties acknowledge that Buyer had, prior to the time of signing this agreement, contributed € 2,000,000 in the form of debt capital, specifically in the form of a loan to the Company. This loan will be converted into share capital (...)”.

- in artikel 9:

“
The parties have agreed that the Shares are transferred under the resolutive clause of payment of the full aforementioned € 7.000.000 plus interest as mentioned in article 2 par c into the notary’s third party account before or no later than 9 March, 2009.

If the resolutive clause takes effect, Sellers will then own € 18.000 nominal share capital, which will represent 70% of the share capital in the company. Buyer will subsequent to Buyer contributing € 3.000.000 in new share capital, own € 7.714 nominal share capital, representing 30% of the share capital. (…)”

3.10.

Een aandelenoverdracht heeft niet plaatsgevonden. Partijen verwijten elkaar dat vanaf 2009 over en weer.

3.11.

In 2012/2013 heeft IMT een nieuwe vennootschap opgericht waaraan IMT haar membraanproductie heeft verkocht. Op of omstreeks oktober 2015 heeft General Electric deze nieuwe vennootschap overgenomen.

3.12.

Eind december 2011 hebben IMT c.s. Whitefox gedagvaard voor de rechtbank

Oost-Nederland. Aan hun geldvorderingen hebben IMT c.s. ten grondslag gelegd dat Whitefox toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 22 december 2008. Whitefox heeft in die procedure een bevoegdheidsincident opgeworpen omdat de (concept)overeenkomsten van 23 januari 2007 en 22 december 2008 arbitragebedingen bevatten. De rechtbank Oost-Nederland heeft zich op 16 januari 2013 onbevoegd verklaard om van de vordering van IMT c.s. kennis te nemen. Dit vonnis is op 22 juli 2014 door dit gerechtshof bekrachtigd. Die uitspraak is onherroepelijk geworden.

3.13.

In 2016 heeft een fusie plaatsgevonden tussen IMT en IMT B.V. waarbij IMT de verkrijgende vennootschap was en IMT B.V. de verdwijnende vennootschap.

4.Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank

4.1.

Whitefox heeft bij de rechtbank Midden-Nederland (locatie Lelystad), zakelijk weergegeven, gevorderd IMT c.s. en de bestuurders van IMT te veroordelen om haar € 500.000,- te betalen vermeerderd met rente en kosten en € 2.407,50 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

4.2.

IMT c.s. hebben een bevoegdheidsincident opgeworpen waartoe IMT c.s. hebben gewezen op de in de conceptovereenkomst van 23 januari 2007 en in de overeenkomst van 22 december 2008 opgenomen arbitragebedingen. Whitefox heeft als verweer aangevoerd dat alleen naar de overeenkomst van 21 maart 2008 moet worden gekeken en dat daarin geen arbitragebeding is opgenomen. Op 5 april 2017 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen.

4.3.

In reconventie heeft IMT, zakelijk weergegeven, gevorderd Whitefox te veroordelen om haar € 155.883,66, vermeerderd met rente en kosten, te betalen en voorwaardelijk te verklaren voor recht dat IMT deze bedragen mag verrekenen mocht de vordering van Whitefox in conventie al dan niet gedeeltelijk worden toegewezen.

4.4.

Op 12 september 2018 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Whitefox tegen IMT c.s. toegewezen en de vorderingen van Whitefox tegen de bestuurders van IMT afgewezen, met veroordeling van IMT c.s. in de proceskosten en de nakosten met rente. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van IMT afgewezen, met veroordeling van IMT in reconventie in de proceskosten.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

IMT vordert dat het hof het tussenvonnis van 5 april 2017 en het eindvonnis van 12 september 2018 vernietigt voor zover deze vonnissen zien op de (terug)betaling van € 500.000,- vermeerderd met rente en kosten en dat het hof opnieuw rechtdoende de vorderingen van Whitefox afwijst en Whitefox veroordeelt tot terugbetaling van € 705.740,12 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 september 2018 tot de dag van betaling met veroordeling van Whitefox in de kosten van beide instanties vermeerderd met rente.

5.2.

IMT grieft niet tegen de afwijzing van haar incidentele vordering in het tussenvonnis van 5 april 2017. Zij heeft één grief gericht tegen dit vonnis en die heeft betrekking op de afwijzing van het standpunt van IMT dat alle overeenkomsten met elkaar verweven zijn. IMT heeft zeven grieven geformuleerd tegen het eindvonnis van de rechtbank van 12 september 2018. Met deze grieven is het hoger beroep beperkt tot de toewijzing van de conventionele vorderingen van Whitefox. De grieven strekken er toe dat het hof dat geschil (of IMT Whitefox € 500.000,- moet terugbetalen) in volle omvang opnieuw beoordeelt. Verder voert IMT, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep verweer tegen de over de hoofdsom toegewezen rente en tegen de toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

Ten aanzien van de rechtsmacht en het toepasselijke recht

5.3.

Deze zaak heeft een internationaal karakter omdat Whitefox is gevestigd in Engeland. Daarom moet allereerst de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. IMT c.s., de oorspronkelijk gedaagde partijen, zijn gevestigd in Nederland. Op grond van de hoofdregel is daarom de Nederlandse rechter bevoegd om over deze zaak te oordelen.^[1]

5.4.

Tegen de toepassing van het Nederlandse recht door de rechtbank hebben IMT c.s. geen grief gericht, zodat ook het hof de vordering van Whitefox naar Nederlands recht zal beoordelen.

Uitleg van de overeenkomst van 21 maart 2008

5.5.

Whitefox heeft IMT € 500.000,- betaald ter uitvoering van de overeenkomst van 21 maart 2008. Uit de tekst van de overeenkomst van 21 maart 2008 blijkt dat deze overeenkomst vooruitloopt op de beoogde aandelenoverdracht zoals die in de overeenkomst van 22 december 2008 is vastgelegd. Vaststaat dat de aandelenoverdracht niet heeft plaatsgevonden. Tussen partijen is in geschil of dit betekent dat IMT Whitefox de € 500.000,- moet terugbetalen. In dat kader bestaat tussen partijen discussie over de vraag hoe de volgende passage in de tussen hen gesloten overeenkomst van 21 maart 2008 moet worden uitgelegd:

“
Although the Shareholders of IMT are not aware of any legal, legislative or other reasons which would prevent them from transferring their shares to Whitefox they wish to provide Whitefox’ shareholders with assurance that should they for some reason not be permitted to transfer ownership of their shares and should for some reason IMT be unable to refund to Whitefox all of the above-mentioned € 500,000 or such portion of it that may be due to Whitefox after a proper full and final settling of accounts - taking into consideration inter-company agreements in respect to scientific research and experimental development and equipment manufacturing - between Whitefox and IMT that they will cause the balance due to Whitefox, if any, to be paid in full.

We trust this letter accurately details the terms on which Whitefox will advance the subject € 500.000 and the terms on which that money or a portion of it, if any, is to be returned should the sale and purchase of the shares in IMT be frustrated by some government ruling, by a court order or some other comparable event.”

5.6.

Volgens Whitefox blijkt uit deze passage dat de € 500.000,- moet worden terugbetaald als de aandelen niet worden overgedragen; als, met andere woorden, geen “
transferring” plaatsvindt. Daar is IMT het niet mee eens. Volgens IMT blijkt uit de laatste zin van deze passage dat zij alleen hoeft terug te betalen als de aandeelhouders niet in staat zijn om de aandelen aan Whitefox te leveren vanwege een wettelijke bepaling, een beperking door de rechter of een soortgelijke beperking (“
some government ruling, by a court order or some other comparable event”). Alleen als één van die situaties zich voordoet, stelt IMT terug te moeten betalen en hebben de aandeelhouders zich garant gesteld voor het geval dat IMT niet terug kan betalen. De aandeelhouders zullen Whitefox dan betalen.

5.7.

Omdat partijen het niet eens zijn over de interpretatie van deze passage in de overeenkomst, moet deze worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde

Haviltex-maatstaf^[2]. Daarbij komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten; daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien. Voor de uitleg van een overeenkomst kan ook worden gelet op feiten en omstandigheden die zich na de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan.

5.8.

Het hof stelt voorop dat de overeenkomst van 22 december 2008 de vervanger is van de overeenkomst van 24 september 2008. De overeenkomst van 24 september 2008 behoeft dan ook geen verdere bespreking, zoals IMT zelf ook heeft betoogd.

5.9.

Met inachtneming van de daarvoor geldende maatstaf acht het hof voor de uitleg van de passage niet uitsluitend de overeenkomst van 21 maart 2008 bepalend. Ook de overeenkomst van 22 december 2008 moet daarbij worden betrokken. Deze overeenkomst betreft de (nadere) uitwerking van de in de overeenkomst van 21 maart 2008 genoemde koopovereenkomst en de betaling van het bedrag van € 500.000,- komt daarin ook terug.

5.10.

Wat betreft de overeenkomst van 22 december 2008 is dan met name artikel 9 van belang. Daarin is vastgelegd dat de aandelen worden overgedragen onder het ontbindende beding van betaling van de volledige koopsom van zeven miljoen euro plus rente. In artikel 9 is verder vastgelegd dat als het ontbindende beding van kracht wordt, verkopers in het bezit blijven van de aandelen en dat Whitefox dan, nadat Whitefox drie miljoen euro heeft bijgedragen in nieuw aandeelkapitaal, 30% van het aandelenkapitaal zal krijgen. Vaststaat dat de koopsom van zeven miljoen euro niet is betaald en dat dus het ontbindende beding in werking is getreden. Dan blijft op grond van de bewoordingen van de overeenkomst van 22 december 2008 over een kapitaalinjectie van drie miljoen euro in ruil waarvoor IMT nieuwe aandelen zal uitgeven die 30% uitmaken van haar totale aandelenbezit en toekomen aan Whitefox.

5.11.

Vaststaat dat twee miljoen van de drie miljoen euro als kapitaalinjectie is betaald. De door Whitefox betaalde € 500.000,- maakt deel uit van die twee miljoen euro. Die twee miljoen euro was, volgens artikel 8 van de koopovereenkomst van 22 december 2008, een “
loan” om te worden “
converted into share capital” en dat “
share capital” zou dan dus betreffen nieuwe aandelen tot 30% van het totale aandelenkapitaal.

5.12.

De hiervoor geciteerde passage in de overeenkomst van 21 maart 2008 gelezen in samenhang met de artikelen 8 en 9 van de overeenkomst van 22 december 2008 brengt het hof tot het oordeel dat de betaalde € 500.000,- als lening is bedoeld die zou worden omgezet in aandelenkapitaal. Whitefox heeft bij de overschrijving van dit bedrag aan IMT ook “
loan” vermeld. In het licht van de overeenkomst van 22 december 2008 kan de overeenkomst van 21 maart 2008 niet zo beperkt worden uitgelegd dat IMT alleen maar tot terugbetaling is gehouden in geval van een door de wet of de rechter geblokkeerde aandelenoverdracht. Terugbetaling zal ook moeten plaatsvinden als de lening niet wordt geconverteerd in aandelenkapitaal.

IMT moet Whitefox terugbetalen

5.13.

De conversie van de lening in aandelenkapitaal heeft niet plaatsgevonden en zal ook niet meer plaatsvinden. IMT zal Whitefox het geleende geld dus moeten terugbetalen. De bezwaren (grieven I t/m VI) hierover slagen niet.

De aandeelhouders zijn daartoe niet gehouden

5.14.

De geciteerde passage van de overeenkomst van 21 maart 2008 bevat een garantstelling van de aandeelhouders tot betaling van € 500.000,-. Uit de bewoordingen van de passage blijkt dat die garantie alleen geldt als aandeelhouders niet in staat zijn de aandelen over te dragen: “
they wish to provide Whitefox’ shareholders with assurance that should they for some reason not be permitted to transfer ownership of their shares and should for some reason IMT be unable to refund to Whitefox all of the above-mentioned € 500,000 (…) that they will cause the balance due to Whitefox, if any, to be paid in full” Het niet doorgaan van de aandelenoverdracht is niet veroorzaakt omdat de aandeelhouders hun aandelen niet konden leveren. De aandeelhouders zijn daarom niet gehouden om Whitefox € 500.000,- te betalen. Het bezwaar (grief VII) dat IMT c.s. hebben gemaakt tegen het toewijzen van de vordering tegen de aandeelhouders, slaagt dan ook.

Rente

5.15.

Over de geleende som is geen contractuele rente verschuldigd omdat dat in de overeenkomst niet is bepaald (art. 7A:1804 BW (oud).

5.16.

Over de periode dat IMT in verzuim is met de terugbetaling, is IMT wel rente verschuldigd aan Whitefox. Tegen het oordeel van de rechtbank dat wettelijke rente verschuldigd is en geen wettelijke handelsrente, is geen incidentele grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

5.17.

Omdat IMT betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren en Whitefox haar stellingen niet op dit punt toereikend heeft onderbouwd -een in gebreke stelling waarin IMT schriftelijk tot terugbetaling wordt aangemaand onder het stellen van een redelijke termijn voor terugbetaling ontbreekt- zal het hof de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van dagvaarding (25 november 2016). Het hof zal de wettelijke rente over € 500.000,- toewijzen tot 28 september 2018 omdat vaststaat dat IMT die dag de geldlening en de wettelijke rente daarover vanaf 3 april 2008 tot dan aan Whitefox heeft betaald. Whitefox zal IMT het door IMT te veel aan rente betaalde, moeten terugbetalen. Het hof zal Whitefox daartoe veroordelen.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.18.

Bij een niet-consument als schuldenaar, zoals hier, heeft te gelden dat voor de verschuldigdheid van de vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet relevant is welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht. Dat betekent dat een enkele brief in beginsel voldoende is. Met het oog daarop heeft Whitefox voldoende gesteld en onderbouwd dat zij incassowerkzaamheden heeft verricht. Het gevorderde bedrag van € 2.407,50 aan vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en komt dus voor toewijzing in aanmerking.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg

5.19.

In het voorgaande ligt besloten dat IMT de grotendeels in het ongelijk gestelde partij blijft. De rechtbank heeft de vorderingen van Whitefox in conventie terecht toegewezen en IMT terecht veroordeeld in de proceskosten, behoudens voor zover dit ook ten nadele van de aandeelhouders van IMT is uitgesproken. Grief VIII slaagt alleen voorzover het die kostenveroordeling betreft.

6.De slotsom

6.1.

IMT is gehouden Whitefox € 500.000,- terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 november 2016 tot 28 september 2018. Omdat IMT Whitefox de hoofdsom met de wettelijke rente daarover vanaf 3 april 2008 heeft betaald, is Whitefox gehouden IMT de wettelijke rente over € 500.000,- vanaf 3 april 2008 tot 25 november 2016 terug te betalen. Het hof zal Whitefox daartoe veroordelen. Het hof zal om proceseconomische redenen het eindvonnis van 12 september 2018 gedeeltelijk vernietigen.

6.2.

Als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij zal het hof IMT in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Whitefox zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.382,-

- salaris advocaat € 9.702,- (2 punten x tarief VII van € 4.851 per punt).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het eindvonnis van 12 september 2018 van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Lelystad) voor zover in conventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt IMT om Whitefox € 500.000,- terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) daarover vanaf 25 november 2016 tot

28 september 2018;

veroordeelt IMT om aan Whitefox te betalen € 2.407,50 als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt IMT in de kosten van de procedure in conventie, vastgesteld op € 10.487,28 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van volledige betaling, en met € 157,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- voor salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis vermeerder met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

bekrachtigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen en het tussenvonnis van

5 april 2017;

veroordeelt Whitefox om aan IMT terug te betalen de wettelijke rente over € 500.000,- vanaf 3 april 2008 tot 25 november 2016; vermeerderd met wettelijke rente vanaf

28 september 2018 tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt IMT in de kosten in hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Whitefox vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 9.702,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, M. Willemse en G.J.M. Verburg en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.