ECLI:NL:GHARL:2021:7167

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.276.076

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL 19.818)

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers van de vordering, verweerders op de tegenvordering,

hierna: [appellant] en [appellante] , ofwel gezamenlijk [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. B.H.M. Karens,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2.
[geïntimeerde2],

beiden wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerders op de vordering, eisers van de tegenvordering,

hierna: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , ofwel gezamenlijk [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. W. van Dijk.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 november 2020 hier over. In dat arrest zijn een plaatsopneming en aansluitend een mondelinge behandeling gelast. Op 9 maart 2021 heeft mr. H.E. de Boer, raadsheer-commissaris, zich begeven naar [adres] 5 en 5a te [woonplaats1] voor een plaatsopneming. Aansluitend heeft ter plaatse een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van deze plaatsopneming met aansluitend mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.Het geding in hoger beroep

Samenvatting en beslissing

2.1

[geïntimeerden] c.s. en [appellanten] c.s. zijn buren. [geïntimeerden] c.s. heeft op

10 maart 2011 van [appellanten] c.s. een woning gekocht, die op 1 juni 2011 aan hem is geleverd. Het betreft twee percelen die kadastraal bekend staan onder nummers 3306 en 3307. [appellanten] c.s. heeft vervolgens op het naastgelegen perceel voor zichzelf een woning laten bouwen. Het betreft eveneens twee percelen, die kadastraal bekend staan onder nummers 3308 en 3309.

2.2

[geïntimeerden] c.s. heeft met instemming van [appellanten] c.s. een strook grond in gebruik genomen die op dat moment in eigendom was van [appellanten] c.s., terwijl [appellanten] c.s. met instemming van [geïntimeerden] c.s. een strook grond in gebruik heeft genomen die in eigendom was van [geïntimeerden] c.s. Dat ziet er als volgt uit:

2.3

Partijen zijn het niet met elkaar eens of hier sprake is van ruil of van tijdelijk gebruik van elkaars strook grond. In hoger beroep staat de vraag centraal of de huidige situatie moet blijven zoals deze is en moet worden geformaliseerd door overdracht en levering middels een notariële akte met inschrijving daarvan in de openbare registers (dat is wat [geïntimeerde1] wil bereiken), of dat alles moet worden teruggebracht naar de oude situatie, zoals deze nog steeds kadastraal is vastgelegd (dat is wat [appellant] wil bereiken).

2.4

Daarnaast stelt [appellanten] c.s. in hoger beroep aan de orde dat [geïntimeerden] c.s. camera’s heeft geplaatst die delen van de woning van [appellanten] c.s. kunnen filmen en daarmee inbreuk maken op diens recht op privacy. Hij wil dat [geïntimeerden] c.s. deze camera’s verwijdert of in ieder geval uitsluitend richt op zijn eigen perceel. [geïntimeerden] c.s. legt op dat op zijn perceel sprake is van overlast van water afkomstig van het perceel van [appellanten] c.s. en hij wil dat [appellanten] c.s. maatregelen treft om deze overlast te beëindigen.

2.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van ruil tot stand is gekomen met betrekking tot de stroken grond en heeft [appellanten] c.s. veroordeeld om de (op de kaart als rood aangeduide) strook grond over te dragen aan [geïntimeerden] c.s. en medewerking te verlenen aan het notarieel en/of kadastraal vastleggen van de nieuwe grenzen, met een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag dat [appellant] daar niet aan voldoet. Het hof is het eens met deze beslissing van de rechtbank – zij het op andere gronden – en zal hierna uitleggen waarom dat zo is.

2.6

Verder heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] c.s. om [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot het verwijderen van de camera’s, of althans te zorgen dat deze camera’s slechts gericht zijn en blijven op het eigen terrein van [geïntimeerde1] , afgewezen. Het hof is het
ookeens met deze beslissing en zal
ookdat hierna toelichten.

2.7

De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] c.s. om [appellanten] c.s. te veroordelen om de afwatering van zijn perceel en (bij)gebouwen naar het perceel van [geïntimeerden] c.s. te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom, afgewezen. Het hof ziet aanleiding om een deskundige te benoemen om te kunnen beoordelen of sprake is van onrechtmatige hinder van de zijde van [appellanten] c.s. door af te wateren op het perceel van [geïntimeerden] c.s. en zo ja, welke maatregelen moeten worden getroffen om dat op te lossen.

3.De motivering van de beslissing

De feiten waar het hof van uit gaat

3.1

Het hof neemt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van de rechtbank Gelderland van 21 november 2019 tot uitgangspunt. Voor zover [appellanten] c.s. grieven heeft aangevoerd tegen de vaststelling van de feiten, omdat deze in zijn ogen onjuist of onvolledig zijn, zal het hof daar voor zover relevant nader op ingaan.

Is sprake van ruil?

3.2

Van ruil is sprake wanneer partijen zich in een overeenkomst verbinden elkaar over en weer een zaak in de plaats van een andere te geven. Dit volgt uit artikel 7:49 BW.

3.3

Naar het oordeel van het hof hebben partijen de bedoeling gehad om de stroken grond met elkaar te ruilen. Dat blijkt – onder meer – uit de correspondentie van de advocaat van [appellanten] c.s., waarin deze op 19 september 2017 aan de advocaat van [geïntimeerden] c.s. schrijft:

(…)

Om de toegankelijkheid voor uw cliënten naar hun perceel te verbeteren hebben cliënten ongeveer 3 á 4 jaar geleden een stuk grond geruild met uw cliënten. Daarover is niets vastgelegd, dat is mondeling overeengekomen. De ruil heeft plaatsgevonden met de intentie dat deze slechts tijdelijk van aard zou zijn, namelijk tot het moment waarop de gemeente toestemming aan uw cliënten heeft gegeven om een eigen toegangsweg te realiseren. (…)

Vervolgens schrijft de advocaat van [appellanten] c.s. op 22 november 2017 aan de advocaat van [geïntimeerden] c.s.:

(…)

In uw brief stelt u dat de reden van de grondruil is gelegen in het feit dat cliënten een groenstrook (met rododendrons) wensten tussen de inrit en de boomgaard van uw cliënten en dat uw cliënten meer ruimte wensten naast de schuur. Dat is juist, echter cliënten hebben inmiddels maatregelen getroffen om een groenstrook te realiseren op eigen grond. (…)

3.4

[geïntimeerden] c.s. heeft daarnaast een geluidsopname van een gesprek tussen partijen op 8 maart 2018 in het geding gebracht, waaruit volgt dat [appellanten] c.s. erkent dat de grondruil met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, te weten dat er twee meter aan de voorzijde van beide percelen is geruild tegen twee meter aan de achterzijde van beide percelen.

Was deze ruil tijdelijk of definitief?

3.5

De vraag of partijen een tijdelijke of een definitieve ruil voor ogen hadden, moet worden beoordeeld aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:B16319, Haviltex-criterium). Met de omstandigheden van het geval wordt bedoeld op de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, maar ook gedragingen en handelingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst zijn van belang (Hoge Raad 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572). De rechtbank heeft in de bestreden uitspraak dit criterium eveneens toegepast en het hof onderschrijft dit.

3.6

Naar het oordeel van het hof hadden partijen de bedoeling om een definitieve ruil tot stand te laten komen. Het hof volgt daarbij de lezing van feiten van [geïntimeerden] c.s., die [appellanten] c.s. niet (althans onvoldoende) heeft weersproken en die bovendien steun vindt in de geluidsopname die [geïntimeerden] c.s. heeft gemaakt op 8 maart 2018 tijdens een gesprek met de buurtbemiddeling. Na de mondelinge afspraak heeft [geïntimeerden] c.s. in april 2014 de fysieke grens (tussen de percelen 3307 en 3309) teruggezet en een afrastering geplaatst, waarna [appellanten] c.s. de vrijgekomen strook eerst heeft gebruikt voor opslag van bouwmaterialen en nadien als groenstrook. Twee jaar later (in 2016) heeft [geïntimeerde1] de strook aan de andere zijde (tussen de percelen 3306 en 3308) geleverd gekregen. Op 22 juli 2016 heeft [appellanten] c.s. betonnen damwanden van zijn eigen schuur geplaatst, te weten op 20 cm van de beoogde erfgrens. Vervolgens heeft de schoonzoon van [appellanten] c.s. op 22 oktober 2016 het grondwerk aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gereedgemaakt voor bestrating, in die zin dat enkele vrachtwagens met puin en zand werden verwerkt om te dienen als fundering voor het straatwerk. Een week later heeft [appellanten] c.s. (tezamen met zijn twee schoonzonen en zijn dochter) het straatwerk aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. erin gelegd, eveneens op 20 cm van de beoogde erfgrens. [geïntimeerden] c.s. was hierbij telkens aanwezig en dit alles is in overleg gegaan. De erfgrens op die locatie is bepaald door [appellanten] c.s. De gezamenlijke 40 cm ruimte ter plaatse van de erfgrens zou aldus worden gebruikt om (gezamenlijk) een goot aan te leggen. Op

25 november 2016 is de rest van de inrit en het grondplan van [geïntimeerden] c.s. aangelegd door de schoonzoon van [appellanten] c.s., wederom conform en rekening houdend met de nieuwe erfgrens. In die week heeft [geïntimeerden] c.s. ook de eerste en laatste schuttingpaal in de grond geslagen. Tevens heeft hij betonnen randen geplaatst, conform de nieuwe erfgrens. Deze zijn vervolgens nog in samenspraak met [appellanten] c.s. een klein stukje verplaatst. Op 4 juni 2017 heeft [geïntimeerden] c.s. de rest van de schutting gemonteerd en afgewerkt, waarbij de schuttingpalen in beton werden gestort. Deze feitelijke gang van zaken duidt naar het oordeel van het hof op meer dan een voorlopige en tijdelijke oplossing.

3.7

Weliswaar heeft [appellanten] c.s. aangevoerd dat sprake was van een tijdelijke situatie, die mede afhankelijk was van de vraag of [geïntimeerden] c.s. een eigen oprit zou krijgen dan wel dat partijen een gezamenlijke oprit zouden moeten delen,
maarhij heeft dit standpunt tegen de geschetste achtergrond onvoldoende feitelijk uitgewerkt, zodat het hof hieraan voorbij zal gaan. De advocaat van [appellanten] c.s. heeft dit standpunt verwoord in correspondentie (zie hiervoor r.o. 3.2) maar ook hier ontbreekt een onderbouwing.

Is een schriftelijke overeenkomst vereist?

3.8

Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of voor deze ruil tussen partijen een schriftelijke overeenkomst is vereist. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. Dit volgt uit artikel 7:2 lid 1 BW. Op grond van artikel 7:50 BW geldt dat ook wanneer sprake is van ruil.

3.9

Het hof is van oordeel dat de stroken grond die partijen met elkaar hebben geruild, moeten worden aangemerkt als bestanddelen van een tot bewoning bestemde onroerende zaak. Beide partijen wonen immers op de betreffende percelen en de betreffende stroken grond zijn daarvan een bestanddeel. Het hof zoekt daarbij niet zozeer aansluiting bij het bestemmingsplan – zoals de rechtbank heeft gedaan – maar bij de bestemming die partijen ten tijde van de ruil zelf aan hun percelen hadden gegeven en het feitelijke gebruik dat zij maakten van de betreffende stroken grond.

3.1

Uit het vorengaande volgt dat de ruil van de stroken grond schriftelijk had moeten worden aangegaan. Dat is niet gebeurd en daarom is deze ruil nietig. [appellanten] c.s. maakt in zoverre terecht bezwaar tegen de overwegingen van de rechtbank. Ook staat vast dat [appellante] in beginsel de ruil kan vernietigen op grond van artikel 1:88 lid 1 sub a BW, omdat de door [appellanten] c.s. in ruil gegeven strook grond een zaak is die hoorde bij de door [appellante] bewoonde woning. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [appellante] in dit geval niet kan slagen, omdat het is verjaard.

Strijd met de redelijkheid en billijkheid?

3.11

Nu de grief van [appellant] slaagt dient het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, mede acht te slaan op de argumenten die [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. [geïntimeerden] c.s. heeft daarbij onder meer aangevoerd dat een beroep van [appellanten] c.s. op de nietigheid en/of vernietigbaarheid van de ruil in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid.

3.12

Het hof is het eens met [geïntimeerden] c.s. en vindt dat [appellanten] c.s. geen beroep mag doen op de nietigheid van de ruil en dat [appellante] de ruilovereenkomst niet mag vernietigen. Het hof baseert dit op de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, waaruit volgt dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

3.13

Het hof neemt daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking. [geïntimeerden] c.s. en [appellanten] c.s. zijn buren, zij hebben deze ruil van de stroken grond en de gevolgen daarvan gewild en hebben daar ook feitelijk uitvoering aan gegeven. [geïntimeerden] c.s. heeft met aanzienlijke inspanningen en kosten zijn perceel daaraan aangepast, door bestrating aan te leggen die aansluit op de nieuwe erfgrens. Daarnaast heeft hij met beton een schutting geplaatst op of tegen de nieuwe erfgrens, dit alles in overleg met [appellanten] c.s. Het gaat om handelingen die [appellante] niet kunnen zijn ontgaan. Indien de ruil zou worden teruggedraaid, zou [geïntimeerden] c.s. aanzienlijk nadeel lijden. [appellanten] c.s. heeft op zijn beurt de strook grond die hij met [geïntimeerden] c.s. heeft geruild gebruikt voor de opslag van materialen. Daarnaast heeft [appellanten] c.s. bomen geplant langs zijn inrit die, indien de ruil ongedaan gemaakt zou worden, dichter dan twee meter van de erfgrens tussen partijen zouden komen te staan. Het betreft daarnaast, in verhouding tot de oppervlakte van de percelen van partijen, relatief bescheiden stroken grond die bovendien zijn gelegen aan de erfgrens van beide percelen. Nergens blijkt van een noemenswaardig verschil in de waarde van de beide stroken grond en evenmin van een serieuze beperking van de gebruiksmogelijkheden. Het hof is van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellanten] c.s. zich onder dergelijke omstandigheden beroept op de nietigheid van de ruil en dat [appellante] zich beroept op de vernietigbaarheid daarvan. Of zij dit binnen de verjaringstermijn heeft gedaan, kan in het midden blijven.

3.14

Dit alles betekent dat het hof de uitspraak van de rechtbank Gelderland zal bekrachtigen voor zover [appellanten] c.s. wordt veroordeeld om de strook grond op perceel 3308 en 3309, zoals in rood weergegeven op productie 1 bij het verweerschrift, aan [geïntimeerden] c.s. over te dragen en alle nodige medewerking te verlenen aan het notarieel en/of kadastraal vastleggen van de eigendom van [geïntimeerden] c.s. en van de (nieuwe) erfgrens tussen de percelen 3306 en 3307 enerzijds en de percelen 3308 en 3309 anderzijds, op kosten van partijen ieder voor de helft.

Camera

3.15

[geïntimeerden] c.s. maakt volgens het vonnis van de rechtbank geen inbreuk op de privacy van [appellanten] c.s. doordat niet is gebleken dat de twee camera’s die [geïntimeerden] c.s. aan zijn huis heeft opgehangen ook op het perceel van [appellanten] c.s. zijn gericht, waarbij zij onder meer gewicht heeft toegekend aan het feit dat één van de camera’s klein is. Volgens [appellanten] c.s. kunnen ook met kleine camera’s beelden op grotere afstand worden vastgelegd. Het hof laat in het midden of met de camera’s ook beelden van het perceel van [appellanten] c.s. worden opgenomen. Indien namelijk zou blijken dat dit het geval is, is niet gebleken dat de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op de privacy onrechtmatig is. Daarvoor is namelijk nodig dat de inbreuk disproportioneel is. [geïntimeerden] c.s. heeft in eerste aanleg onweersproken aangevoerd dat hij regelmatig langdurig van huis is en dat zijn echtgenote zich dan dankzij de camera’s veiliger voelt en [appellanten] c.s., die bewijslast draagt, heeft daarop niet voldoende concreet gereageerd. Dit betekent dat niet is gebleken dat de inbreuk op de privacy van [appellanten] c.s., indien die al wordt gemaakt, een onrechtmatige daad oplevert. Van andere redenen om [geïntimeerden] c.s. te verbieden om de camera’s te gebruiken, is ook al niet gebleken.

3.16

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank
dan ook, in zoverreop goede gronden, geoordeeld dat de enkele stelling van [appellanten] c.s. dat zijn erf met de camera op de hoek van de garage van [geïntimeerden] c.s. wordt gefilmd, onvoldoende is, en dat dit ook geldt voor de kleine ronde camera die aan de rechtervoorzijde van de woning van [geïntimeerden] c.s. is geplaatst.

Geen bewijs ten aanzien van de ruil van de stroken grond en de camera

3.17

Omdat [appellanten] c.s. geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan zijn bewijsaanbod.

Wateroverlast erf [geïntimeerden] c.s.

3.18

Tussen partijen staat vast dat dat [appellanten] c.s. zijn perceel heeft opgehoogd en dat door het hoogteverschil tussen de erven, het erf van [appellanten] c.s. afwatert op het erf van [geïntimeerden] c.s.

3.19

[geïntimeerden] c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. ter zake de (onrechtmatige) afwatering van [appellanten] c.s. naar het perceel van [geïntimeerden] c.s. worden afgewezen. Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft [appellanten] c.s. geen deugdelijke voorzieningen getroffen voor afwatering. Al het hemelwater en overig water loopt naar het perceel van [geïntimeerden] c.s. en loopt in ieder geval tegen de houten schutting(palen) aan. De afwatering tast het hout (verder) aan, indien dit door blijft gaan, en zulks is een inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerden] c.s. en daarmee is in de visie van [geïntimeerden] c.s. de onrechtmatige hinder gegeven.

3.2

[appellanten] c.s. betwist dat sprake is van afwatering vanaf zijn perceel in de richting van het perceel van [geïntimeerden] c.s. Mocht daarvan al sprake zijn, dan is nog geen sprake van onrechtmatige hinder. [appellanten] c.s. heeft bovendien voldoende maatregelen getroffen om eventuele hinder te voorkomen. [appellanten] c.s. betwist ten slotte dat sprake is van enige schade.

3.21

Het hof stelt vast dat partijen vooralsnog niet in staat lijken te zijn om samen een oplossing te vinden voor deze situatie. [appellanten] c.s. heeft zich weliswaar bereid verklaard om een goot aan te leggen, maar daar is het tot op heden nog steeds niet van gekomen. Mocht er nog geen (deugdelijke) goot zijn aangelegd, dan heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. De deskundige dient rapport uit te brengen ten aanzien van de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder en zo ja, welke maatregelen getroffen moeten worden om dat op te lossen. Partijen mogen zich hierover uitlaten zoals hieronder aangegeven.

3.22

Het hof geeft, indien in onderling overleg geen oplossing voor de afwatering wordt gevonden, daarbij partijen in overweging om te onderzoeken of zij het wel met elkaar eens kunnen worden over de te benoemen deskundige en de opdracht die aan de deskundige zou moeten worden gegeven. Mocht dat niet lukken, dan mogen zij ieder een of meer deskundigen voordragen aan het hof. Het hof zal uiteindelijk beslissen wie als deskundige wordt benoemd, dat kan ook een deskundige zijn die niet door partijen is voorgedragen. Daarbij worden partijen in de gelegenheid gesteld om vragen te formuleren die zij aan de deskundige willen voorleggen. [geïntimeerden] c.s. dient er rekening mee te houden dat hij het voorschot zal moeten betalen voor de kosten van deze deskundige, alvorens deze rapport zal uitbrengen, omdat [geïntimeerden] c.s. eiser is van de vordering inzake wateroverlast (zie artikel 195 Rv).

3.23

Het principaal hoger beroep (van [appellanten] c.s.) zal bij een later arrest worden verworpen. Het hof verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus 2021 voor het nemen van een akte in het incidenteel hoger beroep waarin partijen zich kunnen uitlaten over de te benoemen deskundige en de aan deze deskundige voor te leggen vragen.

3.24

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus 2021 voor het nemen van een akte waarin partijen zich mogen uitlaten over de te benoemen deskundige en de aan deze deskundige voor te leggen vragen, zoals in rechtsoverweging 3.21 van dit arrest is uiteengezet;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, M.F.J.N. van Osch en A.J. Louter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.