ECLI:NL:GHARL:2021:7149

• Datum uitspraak: 27 juli 2021
• Publicatiedatum: 27 juli 2021
• Zaaknummer: 200.269.912
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.C. Haasnoot; L.A. de Vrey; E.R. de Jong
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over aannemingsovereenkomst voor sloop en asbestsanering van ziekenhuis met dwalings- en waarschuwingsplichtkwesties

In deze zaak gaat het om een hoger beroep tussen de Stichting Gelre Ziekenhuizen (Gelre) en Oranje B.V. over een aannemingsovereenkomst voor de sloop en asbestsanering van het oude ziekenhuisgebouw in Zutphen. Gelre heeft een deel van de slotfactuur van Oranje niet betaald, omdat zij meent dat zij kosten van asbestinventarisatie mag verrekenen. Oranje stelt dat Gelre belangrijke informatie heeft verzwegen en haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen, wat heeft geleid tot schade. De rechtbank oordeelde dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en Gelre veroordeelde tot betaling van € 374.347,47 aan Oranje.

In hoger beroep zijn beide partijen het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Het hof heeft de vorderingen van Oranje gedeeltelijk toegewezen, maar op een andere grondslag dan de rechtbank. Het hof oordeelt dat de nadere overeenkomst tussen partijen is bewezen, waarbij Gelre de kosten van de B-inventarisatie en de kosten van het faciliteren daarvan zou dragen. Het hof wijst een bedrag van € 295.925,36 exclusief btw toe aan Oranje, evenals een bedrag van € 167.355,70 exclusief btw voor de slotfactuur. Daarnaast wordt Gelre veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 2.448,55. De vorderingen van Oranje op basis van dwaling en toerekenbare tekortkoming worden afgewezen, omdat het hof oordeelt dat Gelre niet in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid.

Het hof vernietigt de eerdere vonnissen van de rechtbank en doet opnieuw recht, waarbij het de proceskosten compenseert.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.269.912

(zaaknummer rechtbank Gelderland 253600)

arrest van 27 juli 2021

in de zaak van

de stichting

Stichting Gelre Ziekenhuizen ,

gevestigd te Apeldoorn,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Gelre,

advocaat: mr. E.A. van der Dussen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Oranje B.V. ,

gevestigd te Spijkenisse,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Oranje,

advocaat: mr. M.B.A. Alkema.

1. Schets van de zaak en de beslissing

1.1.

Gelre en Oranje hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de sloop en asbestsanering van het oude ziekenhuisgebouw in Zutphen, ‘Het Spittaal’ geheten. De partijen hebben een vaste aanneemsom afgesproken. Gelre heeft een deel van de slotfactuur van Oranje niet betaald, omdat Gelre vindt dat zij door haar betaalde kosten die verband houden met de asbestinventarisatie met de factuur van Oranje mag verrekenen. Oranje vindt dat Gelre belangrijke informatie heeft verzwegen bij het sluiten van de overeenkomst. Oranje vindt ook dat Gelre gedurende de looptijd van de overeenkomst haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen en dat zij daardoor schade heeft geleden. Volgens Oranje hebben de partijen een nadere overeenkomst gesloten, die Oranje ook ten grondslag legt aan haar vorderingen. Oranje vindt ook dat Gelre haar laatste factuur geheel moet betalen, zonder enige vorm van verrekening.

1.2.

De rechtbank heeft beslist dat Gelre informatie heeft verzwegen waarvan zij wist of behoorde te weten dat die voor Oranje van belang is geweest voor de totstandkoming van de overeenkomst. Daarom heeft de rechtbank beslist dat de overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Om het nadeel dat Oranje hierdoor had op te heffen, heeft de rechtbank Gelre veroordeeld om € 374.347,47 exclusief btw aan Oranje te betalen.

1.3.

Beide partijen zijn het niet eens met de beslissing van de rechtbank. In dit arrest zal het hof de vorderingen van Oranje gedeeltelijk toewijzen, maar volgens een andere redenering dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot die beslissing is gekomen.

2. Het verloop van de procedure in hoger beroep

2.1.

Gelre heeft op 25 november 2019 Oranje gedagvaard om in hoger beroep voor de rechter te verschijnen. Daarna heeft Gelre een memorie van grieven genomen, waarin zij haar bezwaren (grieven) tegen de beslissingen van de rechtbank uitlegt. Tegelijkertijd heeft Gelre een memorie van eis in het incident genomen, waarin zij de afgifte van of inzage in bepaalde bescheiden vordert. Oranje heeft in een conclusie van antwoord in het incident gereageerd op de vordering tot afgifte van, dan wel inzage in, die bescheiden. Gelre heeft aan het hof gevraagd om een mondelinge behandeling te houden, zodat zij haar eis tot afgifte of inzage kan toelichten. Die mondelinge behandeling is gehouden op 17 februari 2021. Van wat daar is gezegd is een verslag (proces-verbaal) gemaakt, dat tot de processtukken in hoger beroep behoort. In een arrest van 23 maart 2021 heeft het hof de incidentele vordering van Gelre afgewezen.

2.2.

In de hoofdzaak heeft Oranje in de memorie van antwoord gereageerd op de memorie van grieven van Gelre. Ook heeft Oranje haar eigen bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van de rechtbank geformuleerd, haar eis vermeerderd en de grondslag van haar eis aangevuld. Daarop heeft Gelre gereageerd in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. In het eerdere arrest van 23 maart 2021 heeft het hof Oranje de gelegenheid gegeven haar vorderingen toe te lichten. Oranje heeft die toelichting gegeven in een akte van 20 april 2021. Gelre heeft daarop gereageerd in een akte van 18 mei 2021. Verder heeft het hof in het tussenarrest van 23 maart 2021 bepaald dat er een mondelinge behandeling zal komen om de hoofdzaak met de partijen te bespreken. Die mondelinge behandeling is gehouden op 2 juni 2021. Van wat daar is gezegd is een proces-verbaal gemaakt, dat tot de processtukken in hoger beroep behoort.

2.3.

Gelre heeft hoger beroep ingesteld tegen alle beslissingen van de rechtbank in deze zaak. De rechtbank heeft in deze zaak negen tussenvonnissen gewezen en vervolgens op 28 augustus 2019 een eindvonnis gewezen. Daarnaast heeft de rechtbank op 23 oktober 2014 het verzoek van Gelre om tussentijds hoger beroep toe te staan afgewezen. Het hoger beroep van Gelre richt zich formeel ook tegen deze beslissing, maar tegen die beslissing is geen afzonderlijk hoger beroep toegestaan. Daarop zal het hof dus niet verder ingaan. Gelre heeft zes bezwaren (grieven) tegen de beslissingen van de rechtbank in de tussenvonnissen van 10 september 2014, 21 oktober 2015 en 1 juni 2016.

2.4.

Oranje heeft acht bezwaren (grieven) tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 10 september 2014 en het eindvonnis van 28 augustus 2019.

2.5.

Het hof zal op de beslissingen van de rechtbank en de grieven van de partijen daartegen verder ingaan als dat voor de motivering van de beslissing van het hof nodig is.

3. De vorderingen van Oranje

3.1.

Oranje maakt Gelre drie verwijten en vertaalt dit in drie hoofdvorderingen.

De eerste vordering, Verwijt I

3.2.

De eerste vordering van Oranje heeft betrekking op het verwijt dat Gelre haar voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst tijdens de aanbestedingsfase niet op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van het gesprek dat door Twynstra Gudde namens Gelre op 6 oktober 2010 is gevoerd met de Arbeidsinspectie en de brief van de Arbeidsinspectie aan Twynstra Gudde van 21 oktober 2010 naar aanleiding van dit gesprek (Verwijt I). Oranje vindt primair dat zij hierdoor heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst met Gelre. Ter opheffing van het nadeel dat hierdoor is ontstaan vordert zij wijziging van de overeenkomst, in die zin dat de afgesproken aanneemsom van € 11.695.000,- excl. btw wordt verhoogd met een bedrag van € 791.521,68 (incl. btw en te vermeerderen met rente) en daarmee uitkomt op een bedrag van € 14.942.471,- incl. btw. Oranje vindt subsidiair dat Verwijt I moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van Gelre. Oranje heeft daardoor schade geleden en Gelre moet die vergoeden, aldus Oranje. Op grond hiervan vordert Oranje betaling van het bedrag van € 791.521,68 incl. btw, te vermeerderen met rente. Voor het geval het hof van oordeel is dat het nadeel in de procedure bij de rechtbank niet op de juiste wijze is berekend, verhoogt Oranje haar vordering op grond van Verwijt I bij de primaire en subsidiaire grondslag tot een bedrag van één miljoen euro. Meer subsidiair vordert Oranje op grond van de volgens Oranje tussen de partijen gesloten nadere overeenkomst aangaande de Binventarisatie bij Verwijt I betaling van het door de deskundige in de procedure bij de rechtbank vastgestelde nadeel wegens het faciliteren van de B-inventarisatie, zonder toerekening van voordeel, zijnde een bedrag van € 358.069,69 incl. btw.

De tweede vordering, Verwijt II

3.3.

De tweede vordering van Oranje is gebaseerd op het verwijt aan Gelre dat zij ook lopende de aannemingsovereenkomst Oranje had moeten waarschuwen dat de door Oranje in haar plan van aanpak opgenomen werkwijze, hoewel die op zich juist was en gebruikelijk, op grond van de informatie die Gelre had, toch niet gevolgd kon worden. Oranje stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden tot een bedrag van € 464.395,70 en zij vordert betaling daarvan door Gelre.

De derde vordering, Verwijt III

3.4.

De derde vordering van Oranje betreft de betaling van het openstaande deel van de slotfactuur van 2 mei 2013. Oranje baseert deze vordering op de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Omdat een nadere overeenkomst is gesloten en de Binventarisatie uit de aannemingsovereenkomst is gehaald, zou Gelre die slotfactuur niet mogen verrekenen. Volgens Oranje gaat dit om een bedrag van € 274.353,10 inclusief btw. In hoger beroep is volgens Oranje niet meer in discussie dat Gelre op de slottermijn een bedrag van € 71.852,70 incl. btw in mindering mag brengen. Daarnaast staat vast dat Gelre al een bedrag van € 82.596,90 heeft betaald van deze slotfactuur, zodat van de slotfactuur nog een bedrag van € 202.500,40 incl. btw (in plaats van het door Oranje gevorderde bedrag van € 215.205,40 inclusief btw) openstaat, te vermeerderen met rente.

Overige vorderingen

3.5.

Oranje vordert naast de hiervoor vermelde bedragen nog betaling van een bedrag van € 10.575,50 wegens buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Gelre in de proceskosten en nakosten.

4. Het standpunt van Gelre

4.1.

Gelre vindt dat de vonnissen van de rechtbank moeten worden vernietigd, dat de vorderingen van Oranje moeten worden afgewezen en dat Oranje moet terugbetalen wat Gelre heeft betaald ter uitvoering van het eindvonnis van de rechtbank. De rechtbank heeft op de hoofdvorderingen van Oranje een bedrag van € 374.347,47 excl. btw toegewezen. Daarnaast is Gelre veroordeeld in de proceskosten ten bedrage van € 101.376,51 (inclusief de kosten van het deskundigenbericht van € 76.326,80) en de nakosten. In totaal heeft Gelre aan Oranje een bedrag van € 530.613,49 betaald. Verder vindt Gelre dat Oranje in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank en de procedure bij het hof moet worden veroordeeld, inclusief de nakosten.

5. De motivering van de beslissing

5.1.

Oranje heeft als eerste grief in het incidenteel hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank in 2.7 van het vonnis van 10 september 2014 ten onrechte heeft vastgesteld dat de brief van de Arbeidsinspectie van 21 oktober 2010 aan Twynstra Gudde zich bij de stukken bevindt. Volgens Oranje zat die brief niet bij de aan de inschrijvers op de aanbesteding gegeven stukken. Dat is nu juist het eerste verwijt dat Oranje Gelre maakt. Als de rechtbank heeft bedoeld dat die brief bij de processtukken zit, is het vonnis van de rechtbank op dit punt juist. Gelre erkent dat de vaststelling van de rechtbank niet juist is en dat deze moet worden gelezen zoals Oranje stelt. Het hof is het met de partijen eens dat in het tussenvonnis van 10 september 2014 bedoeld moet zijn dat de brief van de Arbeidsinspectie van 21 oktober 2010 onderdeel is van de processtukken. Of daarmee de grief van Oranje slaagt, is niet meer van belang. Ook als de eerste grief van Oranje slaagt, kan dat niet tot een andere uitkomst leiden.

5.2.

Met inachtneming van de hier bovenstaande uitleg van 2.7 van het tussenvonnis van 10 september 2014, gaat het hof uit van de feiten zoals de rechtbank die in het tussenvonnis van 10 september 2014 onder 2.1 tot en met 2.47 heeft vastgesteld. Gelre en Oranje hebben hier allebei geen bezwaren tegen aangevoerd.

Nadere overeenkomst

5.3.

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden, is of partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de B-Inventarisatie en het faciliteren van de B-inventarisatie. Oranje vordert in dit verband, onder Verwijt III, primair betaling van een bedrag van € 215.205,40 (incl. btw; € 177.855,70 excl. btw). Dit bedrag ziet op het bedrag dat Gelre aan AM&P heeft betaald voor de B-inventarisatie en dat Gelre volgens Oranje ten onrechte heeft verrekend met de slotfactuur van Oranje. Het hof heeft hiervoor (zie 3.4) reeds vastgesteld dat deze vordering tot maximaal het bedrag van € 202.500,40 incl. btw kan worden toegewezen. Daarnaast vordert Oranje een bedrag van € 358.069,69 incl. btw (onder Verwijt I) ter zake van de kosten van het faciliteren van de B-inventarisatie.

Tussen de partijen staat vast dat in de aannemingsovereenkomst die zij hebben gesloten was begrepen dat Oranje de noodzakelijke B-inventarisatie zou uitvoeren en de kosten daarvan zou dragen. Oranje stelt dat zij na de start van de overeengekomen werkzaamheden een gesprek met de Arbeidsinspectie heeft gevraagd. Dat doet Oranje normaal gesproken altijd bij sloop van een pand waarbij asbest aanwezig is of wordt vermoed te zijn. Op 26 augustus 2011 heeft een eerste gesprek tussen Oranje en de Arbeidsinspectie plaatsgevonden en volgens Oranje heeft de Arbeidsinspectie toen gelijk gezegd dat de door Oranje voorgenomen werkwijze niet toegestaan is. Er moest voorafgaand aan de uitvoering van de sloopwerkzaamheden een volledige B-inventarisatie zijn uitgevoerd. Volgens Oranje heeft de Arbeidsinspectie dat ook gezegd in het gesprek van 6 oktober 2010 (waar Oranje niet bij was, maar waarbij wel de projectadviseurs van Gelre, de heren [naam1] en [naam2] van Twynstra Gudde, aanwezig waren) en heeft de Arbeidsinspectie dat bevestigd in de brief van 21 oktober 2010. Oranje heeft in haar plan van aanpak een werkwijze opgenomen, die zij omschrijft als een voortschrijdende B-inventarisatie. Die werkwijze houdt onder meer in dat de B-inventarisatie plaatsvindt gedurende de uitvoering van de sloopwerkzaamheden. Daarmee wordt volgens Oranje voorkomen dat er eerst destructieve werkzaamheden moeten worden uitgevoerd voor de B-inventarisatie en het gebouw vervolgens weer aangeheeld moet worden in afwachting van de uitkomst van de Binventarisatie. De Arbeidsinspectie eiste dat er voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden een volledige B-inventarisatie moest zijn uitgevoerd. Dat betekent volgens Oranje dat er voor die B-inventarisatie eerst destructieve werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, dat die werkzaamheden vervolgens moeten worden ongedaan gemaakt (aangeheeld) en dat pas na ontvangst van de goedkeuring op de volledige B-inventarisatie tot sloop kan worden overgegaan. Volgens Oranje betekent dit een grote mate van dubbel werk (omdat, in de woorden van Oranje, je “
alles dus tweemaal in handen (hebt) ”) en een grote vertraging in de uitvoering van de werkzaamheden. Bovendien eiste de Arbeidsinspectie dat Oranje niet de opdrachtgever van de B-inventarisatie mocht zijn, omdat dan ‘de slager zijn eigen vlees zou keuren’.

5.4.

Het hof stelt voorop dat de discussie tussen de partijen omtrent het al dan niet bestaan van een nadere overeenkomst in zijn geheel ter beoordeling staat in hoger beroep, omdat Oranje in hoger beroep de door haar gestelde nadere overeenkomst bij vermeerdering van eis ten grondslag heeft gelegd aan haar eerste vordering. Daarom zal het hof op basis van de standpunten van partijen beoordelen of Oranje zich kan beroepen op die nadere overeenkomst. Daarbij geldt dat het aan Oranje is om te bewijzen dat een nadere overeenkomst tot stand is gekomen en dat in die overeenkomst de afspraken zijn gemaakt zoals zij stelt, omdat Oranje zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

5.5.

Oranje stelt dat de partijen nader zijn overeengekomen dat de B-inventarisatie uit de opdracht aan Oranje zou worden gehaald en dat Gelre de kosten van de Binventarisatie en de kosten van het faciliteren daarvan zou dragen. De B-inventarisatie is uit de aannemingsovereenkomst gehaald om aan de eisen van de Arbeidsinspectie te kunnen voldoen. Gelre moest de opdrachtgever worden. De Binventarisatie is vervolgens, in afwijking van de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst, in opdracht van Gelre uitgevoerd door AM&P. AM&P heeft Oranje vervolgens ingehuurd als onderaannemer om de bouwkundige werkzaamheden uit te voeren die nodig waren voor het maken van de Binventarisatie. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat Oranje de opdrachtgever van de B-inventarisatie zou zijn en dat Oranje AM&P zou inschakelen voor de B-inventarisatie. AM&P heeft voor haar eigen werkzaamheden een bedrag van € 177.855,70 excl. btw in rekening gebracht bij Gelre. Gelre heeft dit bedrag betaald aan AM&P. Vervolgens heeft Gelre ditzelfde bedrag in mindering gebracht op de slottermijn van Oranje. Oranje heeft voor de kosten van het faciliteren van het B-onderzoek een bedrag van € 267.084,39 (btw verlegd) gefactureerd aan AM&P. AM&P heeft dit vervolgens bij Gelre in rekening gebracht. Gelre weigerde dit te betalen. Daarop dreigde AM&P de B-inventarisatie stil te leggen. Oranje heeft haar factuur vervolgens aan AM&P gecrediteerd en AM&P heeft Gelre niet langer aangesproken voor betaling hiervan. Oranje stelt dat zij geen afstand heeft gedaan van haar vordering uit hoofde van de nadere overeenkomst. De deskundige heeft het door Oranje geleden kostennadeel berekend op € 295.925,45. Volgens Oranje bedraagt de overeengekomen vergoeding ter zake van de nadere overeenkomst dit door de deskundige vastgestelde bedrag, met dien verstande dat Oranje € 295.925,36 (excl. btw, € 358.069,69 incl. btw) vordert in plaats van € 295.925,45.

5.6.

Het hof vindt dat uit de processtukken blijkt dat de door Oranje gestelde nadere overeenkomst is bewezen. Het hof heeft bij dit oordeel de volgende stukken betrokken.

In de notulen van het sloopoverleg van 16 september 2011 staat de eerste verwijzing naar de ontstane problemen: “
Door dhr. [naam3] wordt aangegeven dat hij ervaart dat er stagnatie wordt opgelopen doordat er in het voortraject door het bevoegd gezag dingen niet goed zijn uitgesproken en dat het bevoegd gezag nu een positie inneemt die Oranje van te voren niet had kunnen bevroeden. Oranje verbindt hier echter nog geen conclusies aan. ”

In een e-mail van 21 september 2011 schrijft [naam4] van BME (directievoerder namens Gelre) aan [naam3] van Oranje (en met een CC aan [naam1] van Twynstra Gudde) het volgende:

“
De opdrachtgever is voornemens het type B onderzoek op zich te nemen zoals u reeds mondeling door mij is medegedeeld. Dit houdt in dat men voornemens is om het type B onderzoek uit uw aanbieding te halen als minderwerk. Derhalve wil ik u verzoeken inzichtelijk te maken wat de kosten van dit onderzoek zijn. […]

Ten aanzien van de gemeente en arbeidsinspectie kan ik u melden dat er gesprekken gaande zijn met de arbeidsinspectie vanuit de opdrachtgever .”

3. Bij brief van 29 september 2011 heeft Oranje, onder andere op grond van de onvoorziene eisen van de Arbeidsinspectie met betrekking tot de B-inventarisatie, aan Gelre om bouwtijdverlenging verzocht om te voorkomen dat zij boetes zou verbeuren.

4. In de notulen van het sloopoverleg van 30 september 2011 is opgenomen: “
Er is met de arbeidsinspectie afgesproken dat het type B onderzoek representatief dient te worden uitgevoerd waarbij alle beperkingen zoals deze nu zijn opgenomen in de type A inventarisatie inzichtelijk dienen te worden gemaakt.

De opdracht voor het type B onderzoek lag bij Oranje en door Gelre is aangegeven dat deze uit de opdracht gehaald wordt en dat AM&P opdracht zal krijgen vanuit Gelre voor het uitvoeren van het type B onderzoek. ”

5. In het sloopoverleg van 4 november 2011 is het verzoek van Oranje om bouwtijdverlenging aan de orde geweest en is namens Oranje aangedrongen dat daar snel een gesprek over moet plaatsvinden tussen Oranje en Gelre. Verder is in de notulen van dit sloopoverleg opgenomen: “
Er is met de arbeidsinspectie afgesproken dat het type B onderzoek representatief dient te worden uitgevoerd waarbij alle beperkingen zoals deze nu zijn opgenomen in de type A inventarisatie inzichtelijk gemaakt dienen te worden. Dit is als zodanig besproken tussen BME en AM&P.

De opdracht voor het type B onderzoek is door Gelre gegeven aan AM&P.

[naam4] geeft aan dat hij uiterlijk volgende week de kosten op papier wil hebben van AM&P en Oranje inzake het totale kostenplaatje van het type B onderzoek. ”

6. Op 22 november 2011 stuurt [naam3] van Oranje een e-mail aan [naam4] van BME waarin hij doorgeeft welke kosten hij voor de B inventarisatie doorberekent. Hij schrijft dat die kosten separaat aan de onderzoekskosten worden toegevoegd en aan de opdrachtgever worden overhandigd. In reactie hierop schrijft [naam4] diezelfde dag in een e-mail aan Oranje:

“(…)
Wanneer kan ik de kosten van AM&P tegemoet zien. Ik heb al tot nu nodig gehad om van dit bedrag bij te komen. Ik trek het niet als er nog een hoog bedrag bijkomt.

[…]

Met vriendelijke (zucht) groet, (…) ”

7. In de notulen van het sloopoverleg van 25 november 2011 is opgenomen: “
Offerte asbestinventarisatie type B fase 1 die is uitgevoerd door AM&P is ingediend bij BME. De bedragen die hier in staan beschreven gelden voor de werkzaamheden die tot nu toe zijn uitgevoerd door AM&P en waarbij Oranje als onderaannemer van AM&P heeft gediend. ”

8. [naam1] van Twynstra Gudde is door de rechtbank als getuige gehoord omdat Gelre was toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door de rechtbank voorshands aangenomen bewijs van de door Oranje gestelde nadere overeenkomst. Hij bevestigt dat de opdracht voor de B-inventarisatie uit de opdracht van Oranje is gehaald om de schijn van belangenverstrengeling weg te nemen. Gelre zou daar formeel de opdracht voor verstrekken. Hij verklaart ook dat dit als een geste richting de Arbeidsinspectie moest worden gezien en dat Gelre alleen factuuradres zou worden, terwijl er feitelijk niets veranderde aan de manier waarop het B-onderzoek zou worden uitgevoerd. Volgens hem was alleen sprake van het technisch verhangen van het opdrachtgeverschap.

9. Ook [naam4] is als getuige gehoord. Hij verklaart dat naar aanleiding van een gesprek met de Arbeidsinspectie op 23 september 2011 Gelre voornemens was het opdrachtgeverschap van de B-inventarisatie terug te nemen. Er zou formeel opdracht worden gegeven door Gelre, maar de uitvoering bleef bij Oranje en AM&P. Het opdrachtgeverschap wijzigde volgens hem op papier en financieel wijzigde het niet. Hij heeft de uitkomsten van het gesprek met de Arbeidsinspectie teruggekoppeld aan Oranje en daarbij gevraagd om een opgave van de minderkosten voor Oranje aangaande het B-onderzoek.

10. [naam5] (directeur van VKS NV, onderaannemer van Oranje) verklaart als getuige dat de B-inventarisatie na het gesprek met de Arbeidsinspectie ‘
uit de opdracht is getrokken inclusief het minderwerk ’. Die B-inventarisatie gebeurde vervolgens in opdracht van Gelre. Oranje en VKS NV hadden daar verder niets meer mee van doen. Hij bevestigt dat in de sloopoverleggen is gevraagd naar de kosten van het B-onderzoek. Vervolgens verklaart hij: “
Gelre heeft de kosten voor het B-onderzoek betaald. Dit is ook zo overeengekomen, maar niet in de oorspronkelijke opdracht. ”

5.7.

Gelre vindt dat alleen is afgesproken dat de B-inventarisatie (de werkzaamheden van AM&P) formeel uit de opdracht van Oranje is gehaald. De reden hiervoor was dat de Arbeidsinspectie volgens Gelre in het gesprek van 23 september 2011 had aangegeven dat Oranje niet de opdrachtgever van de B-inventarisatie mocht zijn. Volgens Gelre bestond er echter geen wet- of regelgeving in 2011 die verbood dat Oranje opdrachtgever was, maar Gelre heeft, om de Arbeidsinspectie ter wille te zijn, het formele opdrachtgeverschap op zich genomen. Dat alleen bedoeld was om het opdrachtgeverschap formeel uit de opdracht van Oranje te halen, volgt volgens Gelre uit het sloopoverleg van 30 september 2011 (zie hiervoor onder 5.6). Volgens Gelre is niet overeengekomen dat Gelre de kosten van het Bonderzoek en de kosten van de assistentie van Oranje daarbij (de kosten van het faciliteren) zou dragen. Het hof gaat aan dat standpunt voorbij. In het licht van de hiervoor opgesomde stukken is het hof niet overtuigd van de juistheid van deze lezing van Gelre. In samenhang bezien blijkt uit die stukken dat de opdracht voor de B-inventarisatie uit de opdracht van Oranje is gehaald als minderwerk, dat AM&P die opdracht heeft gekregen en dat AM&P Oranje heeft ingeschakeld als onderaannemer. Ook blijkt uit de hiervoor opgesomde stukken dat door [naam4] aan Oranje is gevraagd om op te geven wat haar kosten zijn bij de uitvoering van de Binventarisatie. Nergens blijkt dat bij het sluiten van de nadere overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen de kosten van de Binventarisatie zelf en de kosten van het faciliteren daarvan. Op basis hiervan mocht Oranje er gerechtvaardigd op vertrouwen dat was overeengekomen dat de kosten van de B-inventarisatie en de kosten van het faciliteren van die B-inventarisatie uit de aannemingsovereenkomst zouden worden gehaald en dat Gelre deze kosten zou dragen.

5.8.

Gelre stelt ook nog dat er geen rechtsgrond is voor de gevorderde betaling van de kosten van Oranje voor het faciliteren van de B-inventarisatie. Volgens Gelre trad Oranje op als onderaannemer van AM&P en moet zij haar factuur daar indienen. Ook dat passeert het hof. Duidelijk is geworden dat er door de opstelling van de Arbeidsinspectie een impasse was ontstaan. Om die impasse te doorbreken, is de nadere overeenkomst gesloten. Oranje heeft die nadere overeenkomst zo mogen begrijpen dat Gelre de kosten zou dragen die AM&P maakte voor de B-inventarisatie en die Oranje maakte voor het faciliteren van de Binventarisatie. Oranje heeft die kosten bij haar opdrachtgever AM&P gefactureerd. Toen AM&P die kosten vervolgens aan Gelre door factureerde, gaf Gelre aan die niet te zullen betalen. Daarop ontstond een nieuwe impasse, namelijk de dreiging dat AM&P haar werkzaamheden ten behoeve van de B-inventarisatie zou stopzetten, althans dat Gelre de overeenkomst met AM&P dreigde te ontbinden. Omdat dit tot vertraging zou leiden en Oranje de door haar gevraagde bouwtijdverlenging niet heeft gekregen, is voor het hof begrijpelijk dat Oranje ‘eieren voor haar geld’ koos en haar factuur aan AM&P crediteerde. Varekamp van AM&P bevestigt deze lezing in zijn e-mail van 30 januari 2014 aan [naam3] . Ook op dit onderdeel geldt dat het op de weg van Gelre had gelegen te verduidelijken dat in de nadere overeenkomst alleen is overeengekomen dat Gelre de kosten van AM&P zou betalen en niet de kosten van een door AM&P in te schakelen onderaannemer, althans de kosten van Oranje als zij werd ingeschakeld als onderaannemer. Dat Oranje afstand heeft gedaan van haar aanspraak op betaling van de werkzaamheden voor het faciliteren van de Binventarisatie is bovendien niet gebleken. Onder deze omstandigheden kan Gelre niet eerst Oranje in de positie brengen dat zij haar factuur aan AM&P moet crediteren en zich vervolgens in deze procedure op het standpunt stellen dat Oranje zich voor de betaling van haar werkzaamheden bij het faciliteren van de B-inventarisatie tot AM&P moet wenden. Oranje kan Gelre daarom rechtstreeks aanspreken om de nadere overeenkomst na te komen, in die zin dat Gelre ook kan worden aangesproken tot betaling van de kosten van het faciliteren van de B-inventarisatie.

5.9.

Gelre heeft ook nog aangevoerd dat [naam4] niet bevoegd was om een nadere overeenkomst aan te gaan met Oranje. Gelre verwijst daarvoor naar artikel 8.2 van de aannemingsovereenkomst op grond waarvan wijzigingen in het werk slechts door de opdrachtgever kunnen worden opgedragen en niet door de directie ( [naam4] ). Het hof passeert dit standpunt. [naam1] wist van de wijziging in het opdrachtgeverschap voor de B-inventarisatie – zo volgt uit zijn getuigenverklaring - en hij was gevolmachtigde van Gelre. En uit de brief van Gelre zelf aan Oranje van 18 januari 2012 blijkt dat ook (de Raad van bestuur van) Gelre op de hoogte was van de wijziging van het opdrachtgeverschap voor de B-inventarisatie. Hoewel Gelre daarin de nadere afspraak anders uitlegt dan Oranje, voert zij daarin niet aan dat [naam4] onbevoegd nadere afspraken heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden mocht Oranje er redelijkerwijs vanuit gaan dat [naam4] over een toereikende volmacht beschikte om de nadere overeenkomst te sluiten en kan Gelre geen beroep op doen op het ontbreken daarvan.

5.10.

Gelre stelt ook dat de nadere overeenkomst, als die al overeengekomen is, uitsluitend is gesloten ter opheffing van het nadeel van de door Oranje gestelde dwaling. Dat betekent volgens Gelre dat Oranje geen beroep kan doen op de nadere overeenkomst als er geen sprake is van dwaling. Het hof vindt dat Gelre daarmee miskent dat de nadere overeenkomst niet onder een voorwaarde is gesloten. Met andere woorden, de werking van de nadere overeenkomst is niet afhankelijk gesteld van het bestaan van een dwalingsgrond, maar is als zelfstandige vordering (onder Verwijt I) in hoger beroep ingesteld. Het hof leidt bovendien uit de stukken af dat de nadere overeenkomst is gesloten om een door uitingen van de Arbeidsinspectie veroorzaakte impasse op te heffen. Beide partijen hadden er belang bij dat de B-inventarisatie en daarmee de sloop van het oude ziekenhuisgebouw niet zouden worden vertraagd. Dat de totstandkoming van de nadere overeenkomst afhankelijk was van de vraag of Oranje terecht een beroep kon doen op dwaling blijkt nergens uit.

5.11.

Gelre vindt ook dat zij de door haar betaalde kosten van AM&P mag verrekenen met de (laatste termijn van de) aanneemsom. Ook dit betoog passeert het hof. Allereerst heeft Oranje in haar brief van 24 januari 2012 (die een reactie was op de brief van Gelre van 18 januari 2012) aangegeven dat de aannemingsovereenkomst verrekening van minderwerk uitdrukkelijk uitsluit. Ook in de dagvaarding van 18 juli 2013 doet Oranje een beroep hierop. Bovendien geldt ook hier dat [naam4] aan Oranje een opgave heeft gevraagd van haar eigen kosten en de kosten van AM&P. Daarbij is van belang dat in de aannemingsovereenkomst de opdracht tot het uitvoeren van de B-inventarisatie (inclusief het faciliteren daarvan) bij Oranje lag en dat de Arbeidsinspectie niet toestond dat Oranje opdrachtgever zou zijn. Dat de Arbeidsinspectie die eis mogelijk ten onrechte stelde, zoals Gelre betoogt, doet daar niet aan af. Door de opstelling van de Arbeidsinspectie dreigde er vertraging te ontstaan, op grond waarvan Oranje om bouwtijdverlenging heeft gevraagd. Die kreeg zij niet. Wel werd de opdracht voor de B-inventarisatie als minderwerk uit de aannemingsovereenkomst gehaald. Dat Oranje daaruit had behoren te begrijpen dat Gelre in tegenstelling tot de voorwaarden van de aannemingsovereenkomst, de kosten van AM&P zou gaan verrekenen met de aanneemsom is op geen enkele manier uit de stukken af te leiden. Ook is niet gebleken dat bij de totstandkoming van de nadere overeenkomst tussen Gelre en Oranje afspraken zijn gemaakt over een dergelijke verrekeningsbevoegdheid. Het hof komt tot de conclusie dat Oranje onder deze omstandigheden er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Gelre op basis van de nadere afspraak de kosten van de Binventarisatie en de kosten van het faciliteren daarvan zou dragen.

5.12.

De conclusie uit het voorgaande is dat Gelre niet bevoegd was het bedrag van € 177.855,70 excl. btw te verrekenen met de slotfactuur van Oranje. Omdat uit 3.4 van dit arrest volgt dat het openstaande deel van de slottermijn nog € 202.500,40 incl. btw is, kan bij de derde vordering van Oranje niet meer worden toegewezen dan het equivalent hiervan exclusief btw, zijnde € 167.355,70 excl. btw. Oranje vordert betaling van de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 juni 2013 tot en met 29 juli 2013 en de wettelijke handelsrente vermeerderd met 2% (op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV 1989) vanaf 29 juli 2013 tot en met de dag van gehele betaling. Gelre maakt in haar conclusie van antwoord bezwaar tegen de opslag van 2% volgens de UAV, omdat de daarvoor vereiste facturatie en aanmaning niet hebben plaatsgevonden. Oranje heeft hierop gereageerd en bij haar toelichting op haar tweede grief gesteld dat op 2 mei 2013 de factuur is verzonden (productie 54 van Oranje) en dat Oranje Gelre op 15 juli 2013 heeft aangemaand (productie 55 van Oranje). Gelre heeft hierop niet meer gereageerd, zodat het hof de rente zal toewijzen zoals gevorderd.

5.13.

Oranje vordert ter zake van de kosten van het faciliteren van de B-inventarisatie het door de deskundige vastgestelde bedrag (zonder verrekening van het voordeel dat de deskundige heeft vastgesteld), te weten € 295.925,36.

Gelre heeft ten aanzien van het door de deskundige berekende bedrag vooral gesteld dat het nadeel als gevolg van de dwaling volgens een onjuiste maatstaf is berekend. Naar het oordeel van het hof heeft Gelre niet voldoende gemotiveerd betwist dat het door de deskundige berekende bedrag aan directe en tijdgebonden kosten, de kosten betreft die Oranje heeft gemaakt voor het faciliteren van de B-inventarisatie, zoals Oranje betoogt met haar vijfde grief in het incidenteel hoger beroep. Gelre verwijst in punt 35 van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep als reactie op deze vijfde grief van Oranje naar hetgeen zij heeft gesteld onder het kopje ‘Aanvulling grondslag vordering sub 1’ van haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. Onder dat kopje weerspreekt Gelre op diverse grondslagen dat de nadere overeenkomst is gesloten. Een inhoudelijke betwisting van de door Oranje gestelde kosten van het faciliteren van de B-inventarisatie leest het hof daar echter niet in. Daarbij is voor het hof ook van belang dat Gelre niet gemotiveerd heeft betwist dat Oranje op 7 januari 2012 reeds een bedrag van € 267.084,39 (btw verlegd) aan AM&P in rekening had gebracht voor het faciliteren van de B-inventarisatie. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat begrijpelijk is dat Oranje ‘eieren voor haar geld koos’ en deze factuur heeft gecrediteerd (zie 5.8 van dit arrest). Mede gelet op die uitgebreid gespecificeerde factuur is de door Oranje met verwijzing naar het deskundigenrapport gestelde omvang van de kosten van het faciliteren van de B-inventarisatie niet onaannemelijk. Van de eerste vordering is daarom op basis van de meer subsidiaire grondslag een bedrag van € 295.925,36 excl. btw toewijsbaar. Oranje vordert vergoeding van de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van gehele betaling. Omdat Oranje deze nadere grondslag voor het eerst in haar memorie van antwoord van 1 september 2020 heeft aangevoerd, is de wettelijke rente alleen vanaf de datum van deze memorie toewijsbaar.

Waarschuwingsplicht lopende de overeenkomst

5.14.

De tweede vordering van Oranje (Verwijt II) is gebaseerd op de stelling dat Gelre gedurende de uitvoering van de overeenkomst Oranje er voor had moeten waarschuwen dat de door Oranje in haar plan van aanpak opgenomen werkwijze niet uitgevoerd kon worden. Oranje vindt dat Gelre haar had moeten waarschuwen dat zich in bepaalde, eerder gesaneerde gedeelten van het gebouw, geen asbest bevond. Door dit niet te hebben gedaan zou Oranje ervan uit zijn gegaan dat het gebouw vol met asbest zat, met als gevolg dat zij onnodige kosten heeft gezocht naar asbest.

Het hof vindt dat Oranje onvoldoende heeft uitgelegd waarop zij dit verwijt baseert. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.

5.15.

Het hof stelt voorop dat Oranje de stelling dat Gelre lopende de overeenkomst een waarschuwingsplicht had, geheel los ziet van de door haar aangevoerde dwalingsgrond en dat zij daarop een afzonderlijke vordering tot schadevergoeding baseert. Vervolgens is van belang dat uit de aanbestedingsstukken blijkt dat Gelre een vaste aanneemsom wenste te ontvangen van de inschrijvers, dat de omvang van het werk niet exact kon worden ingeschat en dat het risico dat de aard en omvang van het werk anders bleek te zijn dan de aannemer had verwacht op grond van de verstrekte informatie, in dit verband geheel bij de aannemer werd gelegd. Als voorbeeld verwijst het hof naar vraag 23 in de eerste nota van inlichtingen en het antwoord van Gelre daarop. Ook het risico dat aan nog te verkrijgen vergunningen voorwaarden zouden worden verbonden die tot extra werkzaamheden konden leiden, werd geheel bij de aannemer gelegd. Daar komt bij dat Oranje een unieke werkwijze had bedacht voor de sloop en sanering van het oude ziekenhuisgebouw en dat het plan van aanpak waarin die werkwijze is opgeschreven, steeds bedoeld is als een dynamisch document. Op 30 augustus 2011 schrijft Oranje hierover in een brief aan de Arbeidsinspectie:

“
De aanleiding van dit schrijven is dat bij bestudering van alle aanwezige asbestgerelateerde gegevens bij de aanbesteding voor de amovering van het voornoemde bouwwerk, een groot deel van de asbest-resttoepassingen berust op speculatie, ondanks het feit dat een asbestinventarisatie, type A, geschikt voor het aanvragen van een sloopvergunning, is verstrekt.

Met de informatie namens opdrachtgever tijdens de prijsvormingsfase (stukken en 2 stuks bezoeken van 1 uur) is ons plan van aanpak indertijd gebaseerd op een “aangenomen” bouwvolgorde, waarbij wordt “aangenomen” dat diverse restbesmettingen zouden zijn achtergebleven. Termen als “zeer waarschijnlijk”, “er wordt vanuit gegaan”, “kunnen” en “kan niet worden uitgesloten” komen veelvuldig voor. Het is naar onze mening zeer wel de moeite waard, dan wel noodzakelijk, om hieromtrent zekerheid te verkrijgen om zodoende de saneringsmethodes zo veilig en effectief als technisch mogelijk te bepalen en geen ongewenste of onverwachte situaties te krijgen tijdens het werk.

[…]

Naar onze mening is een goede optie om de onontbeerlijke aanvullende asbestgerelateerde informatie boven tafel te krijgen, de uitvoering van een aantal aanvullende “type-B”-onderzoeken.

[…]

Wanneer de waarnemingen overeenkomen met de inschattingen kan op basis van de aanbestedingsstukken en het daarop gebaseerde plan van aanpak worden gewerkt. Wanneer zich afwijkende situaties voordoen, worden de onderzoeken op deze afwijkende situaties uitgebreid om zodoende te bepalen of de afwijkingen systematisch of incidenteel zijn. Wanneer, in detail, bekend is in welke hoedanigheid de asbesttoepassingen voorkomen, kan per toepassing en/of in het geheel worden bepaald wat de meest effectieve en veilige werkmethode zal zijn. ”

Hieruit blijkt dat Oranje in ieder geval vanaf 30 augustus 2011 – 15 dagen nadat het te slopen gebouw door Gelre aan Oranje was overgedragen – er rekening mee hield dat de feitelijke situatie kon afwijken van de situatie waar zij vanuit was gegaan bij de inschrijving en het sluiten van de aannemingsovereenkomst met Gelre. Uit de vragen en antwoorden in de nota’s van inlichtingen bij de aanbestedingsprocedure blijkt dat die mogelijkheid voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ook is voorzien. Dit alles brengt in combinatie met de risicoverdeling die de partijen hadden afgesproken (Gelre wilde ‘ontzorgde sloop’ en het risico op ontbrekende of onvolledige informatie bij het sluiten van de overeenkomst lag bij Oranje) mee dat Oranje concreet had moeten stellen naar aanleiding van welke informatie en situatie Gelre had moeten waarschuwen, op welk moment Gelre had moeten waarschuwen en welke waarschuwing Gelre had moeten doen. Die concrete feitelijke stellingen leest het hof niet in de stukken van Oranje. Het voorgaande geldt nog meer, voor zover dit verwijt van Oranje betrekking heeft op stukken gedateerd vóór de aanbestedingsprocedure (zoals de stukken die zijn genoemd in punt 37 van de dagvaarding van Oranje). Gelre heeft bij de aanbestedingsstukken een recente Ainventarisatie gevoegd en gesteld dat dit het uitgangspunt vormde voor de uit te voeren asbestsanering. Eerdere saneringen zijn uitgevoerd naar de destijds geldende eisen en uit de bijgevoegde Ainventarisatie blijkt dat ondanks die eerdere saneringen er mogelijk nog resterende verontreiniging was, aldus Gelre. Dat is mede het geval omdat in de loop der tijd de regelgeving ten aanzien van asbestsanering strenger is geworden. Waarom desondanks voor Gelre kenbaar moest zijn dat Oranje tijdens de looptijd van de overeenkomst belang had bij stukken over eerder uitgevoerde asbestsaneringen is niet voldoende uitgelegd. Het hof kan zich voorstellen dat Oranje verrast was toen zij in de kelder van het oude ziekenhuisgebouw een grote hoeveelheid papier aantrof met daarin opgenomen de gegevens van eerdere asbestsaneringen. Gelre stelt echter terecht dat die eerdere onderzoeken en uitgevoerde saneringen naar huidige inzichten niet voldoende zijn geweest, zoals blijkt uit de A-inventarisatie. Hierdoor kon niet goed worden aangegeven waar de restbesmettingen nog zaten. Dat het voor Oranje praktisch was geweest als zij had geweten welke werkzaamheden waren verricht bij de eerder uitgevoerde asbestsaneringen en dat dit tot aanzienlijk minder werk zou hebben geleid, is niet voldoende om ondanks de duidelijke afspraken tussen partijen en de daaraan ten grondslag liggende risicoverdeling, aan te nemen dat op Gelre een waarschuwingsplicht rustte. Dat Gelre doelbewust informatie heeft achtergehouden, is niet gebleken. Dat de handelwijze van Gelre in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of met de maatschappelijke betamelijkheid kan het hof zonder aanvullende stellingen, die er niet zijn, niet vaststellen. Daarom heeft Oranje onvoldoende gesteld om een waarschuwingsplicht voor Gelre te kunnen aannemen. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat de vordering van Oranje (ter zake van Verwijt II) moet worden afgewezen.

Dwaling

5.16.

Oranje stelt dat zij bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst heeft gedwaald. Oranje ging ervanuit dat het door haar in de aanbestedingsprocedure ingediende plan van aanpak uitvoerbaar was. Volgens Oranje beschikte Gelre over informatie waaruit bleek dat dit niet zo was. Dat gaat dan om de brief van de Arbeidsinspectie van 21 oktober 2010 en de inhoud van het daaraan voorafgaande gesprek op 6 oktober 2010. Oranje vindt dat Gelre haar die informatie had moeten geven voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Voor Oranje gaat dit met name om de eis van de Arbeidsinspectie dat voorafgaande aan de sloopwerkzaamheden een volledige B-inventarisatie moet zijn afgerond en de eis dat Oranje niet de opdrachtgever van die B-inventarisatie mocht zijn.

5.17.

Het hof is dit niet met Oranje eens om de volgende redenen.

5.18.

Tijdens de mondelinge behandeling van 2 juni 2021 heeft de heer [naam3] verklaard dat de inhoud van de brief van de Arbeidsinspectie van 21 oktober 2010 voor wat betreft de eis dat er voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden een volledige B-inventarisatie moest zijn, inderdaad overeenstemde met de wet- en regelgeving van dat moment. Gelre heeft in dit verband ook nog verwezen naar de tekst van artikel 4.54a van het Arbeidsomstandighedenbesluit, waaruit dezelfde eisen als vermeld in de brief van 21 oktober 2010 voortvloeien.

5.19.

De eis dat Oranje niet de opdrachtgever van de Binventarisatie mocht zijn is in de brief van 21 oktober 2010 niet vermeld en het hof kan in de stukken geen aanwijzingen vinden dat dit desondanks in het gesprek van 6 oktober 2010 aan de orde is geweest. Oranje stelt dat zij bij sloopprojecten als deze altijd zelf contact opneemt met de Arbeidsinspectie. Dat heeft zij in dit geval gedaan op 26 augustus 2011. Volgens Oranje is toen gezegd dat het plan van aanpak niet akkoord was en dat de Arbeidsinspectie een volledige B-inventarisatie voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden eiste. De Arbeidsinspectie heeft toen volgens Oranje ook aangegeven dat Oranje niet de opdrachtgever van de B-inventarisatie mocht zijn.

5.20.

Uit de verklaring die [naam1] als getuige heeft afgelegd, volgt dat BME het plan van aanpak van Oranje heeft beoordeeld op haalbaarheid en voldoening aan wet- en regelgeving. De brief van de Arbeidsinspectie was volgens hem geen aanleiding om anders te denken over de wijze van sloop. [naam1] verklaart verder dat op 23 september 2011 aan de orde is geweest dat Oranje niet de opdrachtgever van de B-inventarisatie mocht zijn.

5.21.

Uit de verklaring die [naam4] als getuige heeft afgelegd blijkt dat volgens hem de Arbeidsinspectie zich aanvankelijk op het standpunt stelde dat alles eerst in kaart moest worden gebracht voordat kon worden gesaneerd. In het gesprek van 23 september 2011 heeft de Arbeidsinspectie volgens [naam4] ingezien dat de werkzaamheden niet op die manier konden worden uitgevoerd en dat de B-inventarisatie gefaseerd mocht worden uitgevoerd.

5.22.

De getuige [naam6] , werkzaam bij de Arbeidsinspectie, die de brief van 21 oktober 2010 heeft geschreven, verklaart dat het de voorkeur heeft voorafgaand aan de sloop alle bronnen te onderzoeken en in kaart te brengen, maar dat dit bij het oude ziekenhuisgebouw niet kon. Een volledig onderzoek voorafgaand aan alle werkzaamheden was feitelijk niet mogelijk en een aanpak per deel van het gebouw was nodig, althans mogelijk. Volgens hem heeft de Arbeidsinspectie dit standpunt nooit ingenomen.

5.23.

De getuige [naam7] , eveneens werkzaam bij de Arbeidsinspectie, verklaart dat hij in oktober 2010 niet bij deze zaak betrokken was. Hij verklaart verder dat hij in augustus 2011 heeft aangekaart dat Oranje niet de opdrachtgever van de B-inventarisatie mocht zijn. [naam7] bevestigt dat een volledige B-inventarisatie per vleugel of per verdieping moet plaatsvinden.

5.24.

De getuige [naam8] , destijds werkzaam als projectleider bij BME, verklaart dat de Arbeidsinspectie tijdens het gesprek op 23 september 2011 heeft aangegeven dat Oranje niet de opdrachtgever van de Binventarisatie mocht zijn.

5.25.

Op de vraag van het hof wat er anders zou zijn gedaan als Oranje bij de aanbesteding de beschikking zou hebben gehad over de brief van 21 oktober 2010, heeft de heer [naam3] tijdens de mondelinge behandeling van 2 juni 2021 geantwoord dat hij dan contact zou hebben opgenomen met de Arbeidsinspectie. Op verzoek van Gelre heeft TNO in deze zaak een rapport uitgebracht. In dat rapport van 22 december 2014 staat precies hetzelfde beschreven, met daaraan toegevoegd dat het volgens TNO minder waarschijnlijk is dat Oranje haar werkwijze zou aanpassen en strikt volgens de letter van de brief van 21 oktober 2010 zou zijn gaan werken, omdat die werkwijze in de praktijk niet mogelijk is. Uit de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen volgt hetzelfde beeld. De werkwijze zoals de Arbeidsinspectie die in de brief van 21 oktober 2010 voorschreef, was weliswaar in lijn met de geldende wet- en regelgeving, maar kon in de praktijk niet worden gevolgd bij een pand als het oude ziekenhuisgebouw. Een volledige B-inventarisatie van het gehele gebouw voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden was niet mogelijk en de B-inventarisatie mocht per vleugel of verdieping worden uitgevoerd. Daarmee was voor wat betreft de vergaande eis in de brief van 21 oktober 2010 na drie gesprekken met de Arbeidsinspectie, ‘de kou uit de lucht’. Het voorgaande maakt onwaarschijnlijk dat met kennis van de brief van 21 oktober 2010 en de inhoud van het gesprek van 6 oktober 2010 Oranje de aannemingsovereenkomst niet, of niet met dezelfde inhoud, zou hebben gesloten. Hoewel het vollediger was geweest als Gelre die brief wel bij de aanbestedingsstukken had gevoegd, is het hof er niet van overtuigd dat Oranje dan geen overeenkomst met Gelre had gesloten of voor een hogere prijs had ingeschreven. De heer [naam3] zou in dat geval volgens zijn eigen verklaring de Arbeidsinspectie hebben gebeld en niet valt in te zien waarom dat niet tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid als de gesprekken met de Arbeidsinspectie in september 2011.

5.26.

Eveneens volgt uit de getuigenverklaringen dat de in de brief van 21 oktober 2010 voorgeschreven werkwijze praktisch niet uitvoerbaar was en dat de Arbeidsinspectie dit in de gesprekken van september 2011 erkende. Oranje stelt in punt 17 van de dagvaarding in eerste aanleg nog dat de brief van 21 oktober 2010 ‘enorme importantie’ had en dat [naam1] in de bespreking van 6 oktober 2010 met de Arbeidsinspectie zou hebben gemopperd dat een B-inventarisatie wel 7 miljoen euro zou kunnen gaan kosten. Oranje biedt ook bewijs aan dat [naam1] dit heeft gezegd. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij. De brief van de Arbeidsinspectie was in lijn met de destijds geldende wet- en regelgeving. Gelre mocht er daarom vanuit gaan dat de inhoud van die brief voor Oranje geen nieuwe informatie bevatte. Dit brengt met zich dat daarmee voor Gelre niet kenbaar hoefde te zijn geweest dat de brief van 21 oktober 2010 voor Oranje van doorslaggevend belang was bij het sluiten van de overeenkomst. In het verlengde hiervan is het voor het hof tijdens de mondelinge behandeling van 2 juni 2021 duidelijk geworden dat de crux voor Oranje veel meer zat in de vereiste wijziging van het opdrachtgeverschap. Terecht wijst Oranje erop dat dit punt bij de nota’s van inlichtingen al aan de orde was gesteld, maar dat Gelre het opdrachtgeverschap niet wenste aan te passen en bij de opdrachtnemer liet. De eis dat Oranje niet de opdrachtgever van de Binventarisatie mocht zijn, is niet gesteld in de brief van 21 oktober 2010 en niet is gebleken dat dit in het daaraan voorafgaande gesprek van 6 oktober 2010 aan de orde is geweest. Daarmee kan de noodzakelijke wijziging van het opdrachtgever bij de beoordeling van de vraag of Oranje heeft gedwaald geen rol spelen.

5.27.

Het hof komt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan Oranje dat met kennis van het gesprek van 6 oktober 2010 en de brief van 21 oktober 2010 Oranje de aannemingsovereenkomst niet, of niet met dezelfde inhoud, zou hebben gesloten. Ook is niet voldoende toegelicht waarom het voor Gelre duidelijk moet zijn geweest dat deze informatie voor Oranje van doorslaggevend belang zou zijn geweest bij het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst. Dat betekent dat de eerste vordering (ter zake Verwijt I) van Oranje niet toewijsbaar is op grond van dwaling.

Overige grondslagen

5.28.

Omdat het hof oordeelt dat geen sprake is van dwaling, moet het hof vervolgens beoordelen of de eerste vordering van Oranje (ter zake Verwijt I) op één van de andere grondslagen toewijsbaar is.

5.29.

Oranje stelt dat bij haar eerste vordering op grond van dezelfde feiten en omstandigheden die zij aan haar beroep op dwaling ten grondslag legt, sprake is van een aan Gelre toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad. Volgens Oranje heeft Gelre gezwegen waar spreken plicht was en heeft Gelre daardoor in strijd gehandeld met de precontractuele redelijkheid en billijkheid of hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Oranje bedoelt hiermee dat Gelre de brief van 21 oktober 2010 en de inhoud van het gesprek van 6 oktober 2010 ook op deze grondslagen aan Oranje bekend had moeten maken.

5.30.

Het hof herhaalt dat het vollediger zou zijn geweest als Gelre dit inderdaad zou hebben gedaan. Maar waarom het nalaten hiervan in strijd is met de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid of onrechtmatig jegens Oranje is, heeft Oranje echt onvoldoende uitgelegd. Gelre is vanaf het begin af aan duidelijk geweest in haar bedoelingen. Zij wilde ‘ontzorgde sloop’ en zij legde de risico’s op het ontbreken van informatie en de risico’s van veranderingen in de uitvoering van de werkzaamheden die later noodzakelijk zouden blijken volledig bij de inschrijvers, en – na het tot stand komen van de aannemingsovereenkomst – bij Oranje. Het hof heeft hiervoor in 5.26 geoordeeld dat het voor Gelre niet duidelijk had hoeven zijn dat de inhoud van het gesprek van 6 oktober 2010 en de brief van de Arbeidsinspectie van 21 oktober 2010 voor Oranje van doorslaggevend belang waren. Daarom is geen sprake van dwaling bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst. Ook heeft het hof in 5.25 overwogen dat het onwaarschijnlijk is dat kennis van de brief van 21 oktober 2010 en de inhoud van het gesprek van 6 oktober 2010 mee zouden hebben gebracht dat Oranje de aannemingsovereenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten en dat eveneens onwaarschijnlijk is dat die zouden hebben geleid tot een andere werkwijze voor Oranje, omdat de Arbeidsinspectie al snel erkende dat een werkwijze volgens de strikte letter van de brief van 21 oktober 2010 niet kon. Het hof herhaalt ook dat de eis dat Oranje niet de opdrachtgever van de Binventarisatie mocht zijn, niet is gesteld in de brief van 21 oktober 2010 en niet is gebleken dat dit in het daaraan voorafgaande gesprek van 6 oktober 2010 aan de orde is geweest. En daarmee kan de noodzakelijke wijziging van het opdrachtgeverschap bij de beoordeling van de vraag of Gelre een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad heeft gepleegd ook geen rol spelen.

5.31.

Onder de hiervoor in 5.30 geschetste omstandigheden kan het hof zonder nadere uitleg – die Oranje niet heeft gegeven – niet tot het oordeel komen dat het niet delen van de inhoud van het gesprek van 6 oktober 2010 en de brief van 21 oktober 2010 in strijd is met de (precontractuele) redelijkheid en billijkheid of in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De eerste vordering van Oranje is niet toewijsbaar op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad. Dat brengt ook mee, dat over het op de meer subsidiaire grondslag toegewezen bedrag niet meer rente toewijsbaar is dan in 5.13 is vermeld.

Buitengerechtelijke kosten

5.32.

Oranje vordert betaling van een bedrag van € 10.575,50 aan buitengerechtelijke kosten. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten.

In de inleidende dagvaarding vorderde Oranje betaling van een bedrag van € 12.705,- (incl. btw) inzake de aanleg van parkeerplaatsen. Op grond van haar algemene voorwaarden maakt Oranje aanspraak op een vergoeding van buitengerechtelijke kosten van 15% over deze hoofdsom, dus een bedrag van € 1.905,75.

Op basis van het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten maakt Oranje aanspraak op een bedrag van € 3.509,75 wegens het niet betalen van het openstaande deel van de slottermijn.

Op grond van het rapport Voorwerk-II maakt Oranje aanspraak op een bedrag gelijk aan twee punten van het toepasselijk liquidatietarief als buitengerechtelijke kosten voor de vergoeding van het nadeel, zijnde een bedrag van € 5.160,-.

5.33.

Oranje heeft op de comparitie van 4 februari 2014 haar vordering met betrekking tot de parkeerplaatsen ingetrokken. De vordering voor de in dit verband gestelde buitengerechtelijke kosten heeft zij niet expliciet ingetrokken.

5.34.

Gelre heeft met betrekking tot de vordering inzake de aanleg van parkeerplaatsen gesteld dat zij rauwelijks is gedagvaard. Volgens Gelre was de factuur van 20 juni 2013 met betrekking tot de parkeerplaatsen, ten tijde van het uitbrengen door Oranje van de dagvaarding op 18 juli 2013 nog niet opeisbaar. De factuur is betaald op 1 augustus 2013. Gelre voert aan dat voor zover zij de factuur te laat zou hebben betaald, de geringe overschrijding van de betalingstermijn niet rechtvaardigt dat (niet verrichte) buitengerechtelijke incassokosten in rekening worden gebracht. Oranje heeft deze gang van zaken onvoldoende weersproken. Ook omdat reeds een procedure aanhangig was, rechtvaardigt een eventuele overschrijding van de betalingstermijn in dit geval niet de toewijzing van een bedrag wegens buitengerechtelijke kosten. Omdat het hof niet toekomt aan vergoeding van enig nadeel (gebaseerd op de grondslag dwaling, toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad), kan er ook uit dien hoofde geen sprake zijn van vergoeding van buitengerechtelijke kosten wegens niet betaald nadeel.

Over het toe te wijzen bedrag van € 167.355,70 excl. btw (zie 5.12 van dit arrest) kan op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 2.448,55 worden toegewezen. Oranje heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, en dit is door Gelre niet (voldoende gemotiveerd) weersproken. Gelre heeft evenmin weersproken dat voor wat betreft die vordering dit Besluit van toepassing is en zij heeft de daarover gevorderde wettelijke rente ook niet bestreden. Oranje heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd en die vermeerdering leidt tot toewijzing van het bedrag van € 295.925,36 excl. btw (zie 5.13 van dit arrest). Oranje heeft haar vordering wegens buitengerechtelijke kosten hier echter niet op aangepast, zodat deze toewijzing niet tot toewijzing van een hoger bedrag aan buitengerechtelijke kosten kan leiden.

5.35.

De standpunten van partijen die het hof hiervoor niet uitdrukkelijk heeft genoemd kunnen niet tot een ander oordeel leiden en daarom laat het hof die verder onbesproken.

6. De conclusie

gevolg van het oordeel van het hof voor de grieven

6.1.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste en de tweede grief van Gelre slagen. Aan de beoordeling van de derde en de vierde grief van Gelre komt het hof niet toe. De vijfde en de zesde grief van Gelre slagen niet.

6.2.

De eerste grief van Oranje slaagt, maar dat kan niet tot een ander oordeel leiden. De tweede grief van Oranje slaagt gedeeltelijk. Aan de beoordeling van de derde grief en de voorwaardelijk ingestelde vierde grief van Oranje komt het hof niet toe. De vijfde grief van Oranje slaagt. De zesde grief van Oranje slaagt niet. De zevende grief van Oranje is onduidelijk. Het hof leest daarin geen zelfstandig bezwaar tegen een oordeel van de rechtbank. Ook die zevende grief slaagt daarom niet. De achtste grief van Oranje slaagt gedeeltelijk.

gevolg voor de bestreden vonnissen

6.3.

De grieven van Gelre die slagen, leiden ertoe dat de vonnissen van 10 september 2014 en 21 oktober 2015 zullen worden vernietigd. De grieven van Oranje die slagen leiden ertoe het tussenvonnis van 10 september 2014 en het eindvonnis van 28 augustus 2019 zullen worden vernietigd. Het hof zal voor de duidelijkheid deze vonnissen geheel vernietigen en zelf een nieuwe beslissing formuleren.

toe te wijzen bedragen

6.4.

De bedragen die het hof zal toewijzen staan in 5.12, 5.13 en 5.34 van dit arrest. Alle andere vorderingen worden afgewezen. In hoofdsom wijst het hof meer toe dan de rechtbank heeft gedaan. Ook wijst het hof een hogere rente toe dan de rechtbank heeft gedaan. Verder wijst het hof nog een bedrag aan buitengerechtelijke kosten toe, die door de rechtbank waren afgewezen. Gelre heeft ter uitvoering van het eindvonnis dat nu door het hof wordt vernietigd een bedrag aan Oranje betaald. Volgens Gelre gaat dit om een bedrag van € 530.613,49. Hoewel het in hoger beroep aan Oranje toe te wijzen bedrag, inclusief daarover verschuldigde rente, ook zonder veroordeling van Gelre in de proceskosten, hoger is dan dit door Gelre betaalde bedrag, zal het hof de door Gelre gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het eindvonnis van 28 augustus 2019 heeft voldaan toewijzen. Het vonnis dat aan die betaling ten grondslag lag, wordt immers vernietigd. De datum van betaling en de gevorderde rente over de terugbetaling zijn door Oranje niet weersproken, zodat het hof die zal toewijzen. Het hof gaat ervan uit dat de partijen de over en weer verschuldigde bedragen zullen verrekenen en Gelre alleen het restant verschuldigde aan Oranje zal voldoen.

proceskosten

6.5.

Gelet op de uitkomst van de procedure waarbij Oranje en Gelre over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zal dragen. In dit geval betekent dit dat Oranje de kosten van de door de rechtbank ingeschakelde deskundige moet dragen, omdat zij door de rechtbank was belast met het voorschot en zij op grond van de begrotingsbeschikking van 14 mei 2018 de kosten van de deskundige – voor zover die meer bedroegen dan het voorschot – diende te betalen. Omdat het deskundigenrapport is gemaakt vanwege de door de rechtbank gehonoreerde dwalingsgrondslag, terwijl het hof de vordering niet op die grondslag toewijsbaar vindt, komt dit gevolg van het compenseren van de proceskosten het hof redelijk voor.

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 10 september 2014, 21 oktober 2015 en 28 augustus 2019 en doet opnieuw recht;

veroordeelt Gelre tot betaling aan Oranje van een bedrag van € 295.925,36 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 september 2020 tot aan de dag van gehele betaling;

veroordeelt Gelre tot betaling aan Oranje van een bedrag van € 167.355,70 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 2 juni 2013 tot en met 29 juli 2013, alsmede te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verhoogd met een opslag van 2% over dit bedrag vanaf 30 juli 2013 tot aan de dag van gehele betaling;

veroordeelt Gelre tot betaling aan Oranje van een bedrag van € 2.448,55 in verband met buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 18 juli 2017 tot aan de dag van gehele betaling;

veroordeelt Oranje tot terugbetaling van hetgeen Gelre ter uitvoering van het eindvonnis van 28 augustus 2019 aan Oranje heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 5 september 2019, tot aan de dag van gehele terugbetaling, althans gehele verrekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.C. Haasnoot, L.A. de Vrey en E.R. de Jong en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.