ECLI:NL:GHARL:2021:5820

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

zaaknummer gerechtshof 200.258.878

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, NL17.14752)

arrest van 15 juni 2021

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

Tonkin Replicas INC.,

gevestigd te North Bend (Washington), Verenigde Staten van Amerika,

2. [appellant2] ,

wonende te [A] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: ‘Tonkin’ en ‘ [appellant2] ’, gezamenlijk: Tonkin c.s.,

advocaat: mr. G.G.A.J.M. van Poppel,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [B] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde1] Holding B.V.,

gevestigd te [B] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerders,

hierna: ‘ [geïntimeerde1] ’ en ‘ [geïntimeerde1] Holding’, gezamenlijk: [geïntimeerde1] c.s.,

advocaat: mr. R.H. Bask.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van de procedure tot 20 oktober 2020 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

de akte ‘Verzoek ex artikel 162 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tevens akte indienen aanvullende producties’ (met de producties 117 tot en met 120) van Tonkin c.s.;
de akte aanvullende producties 121 tm. 136 van Tonkin c.s.;
de antwoordakte incident artikel 162 Rv van [geïntimeerde1] c.s.;
de aanvullende productie (94) bij conclusie van antwoord in het incident van [geïntimeerde1] c.s.;
de spreeknotities van beide zijden;
het proces-verbaal van de op 22 april 2021 gehouden meervoudige comparitie van partijen.

1.3

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat geen geschil zodat ook het hof zal uitgaan van die feiten, behalve voor zover de rechtbank in 2.2 heeft vastgesteld dat het accent lag op de verkoop van Caterpillar (‘CAT’)-modellen. Het hof komt daarop hieronder terug bij de bespreking van grief 1. Aangevuld met wat in hoger beroep is gebleken komen de feiten op het navolgende neer.

2.2

[appellant2] is aandeelhouder en bestuurder van Tonkin. [geïntimeerde1] is aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde1] Holding. Tre Holdings is een dochter van [geïntimeerde1] Holding. Tonkin en TRE Holdings hebben in juli 2013 een Joint Venture opgericht genaamd Tonkin Replicas Europe BV (TRE), waarbij ieder van genoemde partijen 50% van de aandelen verkreeg. TRE richtte zich op de verkoop van schaalmodellen van vrachtwagens, kranen en zware machines in Europa, het Midden-Oosten en Afrika, onder de merknaam Tonkin Replicas Europe.

2.3

[geïntimeerde1] Holding was bestuurder van TRE. Tussen [geïntimeerde1] Holding en TRE bestond een managementovereenkomst. Tussen TRE en Tonkin bestond een LDA (License and distribution agreement). Op grond van die overeenkomst mocht TRE producten van Tonkin distribueren in de hiervoor genoemde regio’s.

2.4

Beide aandeelhouders hebben ieder voor € 90.000 ingebracht en later nog USD 35.000. In februari 2015 werd bij RABO Bank een financiering gesloten van € 250.000 (€ 187.500 lening en € 62.500 krediet) waarvoor [appellant2] en [geïntimeerde1] zich ieder voor € 50.000 borg hebben gesteld.

2.5

Tonkin heeft haar CAT-licentie in april 2015 verkocht.

2.6

Tonkin Replicas Inc. Manufactoring Services (TRIMS) in China was tot in 2015 de belangrijkste leverancier van TRE. [appellant2] en zijn echtgenote waren toen de aandeelhouders van TRIMS.

2.7

[appellant2] is op 2 september 2015 als commissaris van TRE afgetreden.

2.8

Onder [geïntimeerde1] Holding valt ook Industrial Merchandising Concepts B.V. (IMC). Deze vennootschap is opgericht op 13 maart 2013. Vanaf 9 september 2015 zijn door IMC schaalmodellen verkocht onder de merknaam IMC Models die daarvóór onder de merknaam Tonkin Replicas Europe werden verkocht.

2.9

[geïntimeerde1] Holding heeft op 11 augustus 2017 surseance van TRE aangevraagd. TRE is op 15 augustus 2017 failliet verklaard. Het faillissement is op 30 juni 2020 opgeheven wegens gebrek aan baten.

3.De vorderingen en de beslissing van de rechtbank

3.1

Tonkin c.s. vorderen een aantal verklaringen voor recht ertoe strekkende dat [geïntimeerde1] c.s.:

een corporate opportunity van TRE hebben aangewend voor zichzelf via de verkoop van schaalmodellen door IMC;
zijn tekortschieten in de managementovereenkomst, die derdenwerking heeft jegens Tonkin c.s.;
klantinformatie van TRE hebben overgeheveld naar IMC;
surseance van betaling hebben aangevraagd zonder instemming van Tonkin c.s.;
misleidende informatie hebben verschaft ten aanzien van TRE;

en dat zij aldus onrechtmatig tegenover Tonkin c.s. hebben gehandeld en dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

3.2

Daarnaast vorderen Tonkin c.s. veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.

3.3

Zij baseren deze vorderingen op schending van de artikelen 2:8 en 2:9 BW, wat [geïntimeerde1] betreft in verbinding met artikel 2:11 BW. Verder beroepen zij zich op artikel 6:162 BW en op schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die volgens hen is neergelegd in artikel 2.3 van de Managementovereenkomst.

3.4

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en Tonkin c.s. veroordeeld in de kosten van het geding.

3.5

De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat wat Tonkin betreft weliswaar sprake is van zogenoemde afgeleide schade in de zin van het arrest Poot/ABP^[1](schade die Tonkin als aandeelhouder lijdt doordat de waarde van haar aandelen in TRE is verdampt) maar dat artikel 2.3 van de management overeenkomst inhoudt dat [geïntimeerde1] Holding zich niet alleen moet richten op de belangen van TRE maar ook op die van de aandeelhouders, waaronder Tonkin. Die bepaling komt volgens de rechtbank derdenwerking toe in de verhouding tot Tonkin. Daarmee geldt volgens de rechtbank in de verhouding tussen [geïntimeerde1] Holding als bestuurder en Tonkin als aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm. Op de grond dat die norm is geschonden kan gelet op in de rechtspraak aanvaarde uitzondering in dit geval volgens de rechtbank toch door Tonkin vergoeding van afgeleide schade worden gevorderd. Daarnaast kan [appellant2] op grond van ‘gewone bestuurdersaansprakelijkheid’ de schade vorderen die hij stelt te lijden vanwege de uitwinning van de door hem afgegeven borgstelling als [geïntimeerde1] Holding daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank de vraag beantwoord of [geïntimeerde1] Holding de specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Tonkin heeft geschonden.

3.6

De rechtbank heeft die vraag op de volgende onderdelen bevestigend beantwoord (4.12 en 4.13):

[geïntimeerde1] Holding heeft vanaf 9/9/15 klanten van TRE en een groot deel van de inkomsten van TRE overgeheveld naar IMC;

Aannemelijk is dat [geïntimeerde1] Holding daartoe klanteninformatie naar IMC hebben overgeheveld;

[geïntimeerde1] Holding heeft zonder goedkeuring van de AVA surseance aangevraagd;

[geïntimeerde1] Holding heeft in 2017 Tonkin c.s. onvolledig van (financiële) informatie voorzien.

3.7

Volgens de rechtbank treft [geïntimeerde1] Holding ter zake van deze handelingen en gedragingen echter geen ernstig verwijt omdat [appellant2] zich zeer onzorgvuldig tegenover [geïntimeerde1] heeft gedragen (rov. 4.23) respectievelijk Tonkin ( [appellant2] ) en [geïntimeerde1] Holding ( [geïntimeerde1] ) een vergelijkbaar aandeel in het faillissement hadden waarbij het initiatief lag bij [appellant2] en [geïntimeerde1] daarop heeft gereageerd (rov. 4.22) . De rechtbank komt tot dit oordeel omdat:

er vanaf het begin liquiditeitsproblemen waren die de bedrijfsvoering van TRE ernstig bemoeilijkten, waarbij de financiering van € 250.000,- in februari 2015 de liquiditeitsproblemen van TRE slechts zeer tijdelijk verminderde aangezien TRE al in maart 2015 een groot deel daarvan aan TRIMS heeft moeten betalen (rov. 4.15);

er productieproblemen waren bij TRIMS die de bedrijfsvoering van TRE in negatieve zin raakten en Nooteboom, een van de belangrijkste klanten van TRE, door de productieproblemen het vertrouwen in TRE heeft verloren en twee licentieovereenkomsten voor de ontwikkeling, de productie en de verkoop van Nooteboom-schaalmodellen heeft opgezegd (rov. 4.16);

TRE, mede door toedoen van Tonkin c.s., geen groter deel van haar schaalmodellen rechtsreeks kon afnemen bij MasterNice (rov. 4.17);

Tonkin de CAT-licentie heeft verkocht, terwijl op de verkoop daarvan het accent lag (rov. 2.2), hetgeen grote negatieve financiële gevolgen voor TRE heeft gehad, waaronder omzetverlies, forse daling van de winstmarge, verdere verslechtering van de liquiditeitspositie waardoor nog minder investeringen konden worden gedaan en mede het verlies van vertrouwen van afnemer Nooteboom (rov. 4.18);

[geïntimeerde1] Holding vanaf september 2015 heeft getracht om TRE op de been te houden, waarbij tot datum faillissement de volle winstmarge over de schaalmodellen waarvoor TRE de licentie had aan TRE is betaald en waarbij door [geïntimeerde1] Holding via IMC een bedrag van € 40.000 aan TRE is geleend en de schuldenpositie is teruggebracht. Hier staat tegenover dat TRIMS in januari 2016 mallen van TRE heeft achtergehouden en een levering van schaalmodellen uit China heeft tegengehouden (rov. 4.20).

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

De rechtbank heeft aangenomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het hof deelt dat oordeel. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen hebben gekozen voor Nederlands recht en heeft de toepasselijkheid van dat recht aangenomen. Tegen dat oordeel zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook bij de beoordeling van de grieven uitgaan van Nederlands recht.

4.2

De grieven (zie met name de conclusie in grief 9) richten zich tegen de vijf hiervoor (in rov. 3.7) genoemde omstandigheden op basis waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant2] /Tonkin zich tegenover [geïntimeerde1] / [geïntimeerde1] Holding zodanig onzorgvuldig heeft/hebben gedragen, dat [geïntimeerde1] Holding, hoewel zij op een aantal punten niet heeft gehandeld op een wijze die bevorderlijk is voor de belangen van Tonkin, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Er is geen grief gericht tegen deze redenering van de rechtbank als zodanig: niet wordt bestreden dat, indien de door de rechtbank genoemde vijf omstandigheden zich hebben voorgedaan, dat tot de gevolgtrekking leidt dat het aan [geïntimeerde1] Holding te maken verwijt niet ernstig is en daarom geen sprake is van aansprakelijkheid. Bij gebrek aan een zodanige grief kan het hof het geschil ten aanzien van de aan te leggen toetsingsmaatstaf niet in het voordeel van Tokin c.s. op een andere wijze beoordelen. Ook is er geen grief die inhoudt dat [geïntimeerde1] Holding naast de verwijten die de rechtbank terecht heeft bevonden (zie rov. 3.6 hiervoor) nog andere verwijten valt te maken. Pas indien een van de grieven slaagt, komt aan de orde het door [geïntimeerde1] Holding in hoger beroep gehandhaafde standpunt dat afgeleide schade wordt gevorderd en de rechtbank ten onrechte een uitzondering aanwezig heeft geacht op de regel dat die niet door de aandeelhouder kan worden gevorderd. Ook zal dan aan de orde komen of de verwijten die de rechtbank aan [geïntimeerde1] Holding heeft gemaakt terecht zijn, aangezien dat door [geïntimeerde1] c.s. (ook in hoger beroep) wordt bestreden (zie memorie van antwoord randnummer 1.8, slotzin). Het hof zal nu stilstaan bij de door de rechtbank genoemde vijf omstandigheden en in dat kader de grieven bespreken.

De gevolgen van de verkoop van de CAT-licentie

4.3

Grief 1houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het accent van de werkzaamheden van Tonkin c.s. lag op de verkoop van de CAT-schaalmodellen.

Grief 6bouwt daarop voort met het betoog dat de rechtbank ten onrechte teveel gewicht heeft toegekend aan de verkoop medio april 2015 van de CAT-licentie.

4.4

Volgens Tonkin c.s. richtte TRE zich op vier pijlers: de ontwikkeling en verkoop van vrachtwagenschaalmodellen, trailerschaalmodellen, schaalmodellen van hijskranen en grondverzetmaterieel. Dit blijkt ook uit het businessplan. Op de vierde pijler had de CAT licentie betrekking. De prioriteit lag echter volgens Tonkin c.s. op de productontwikkeling van trucks en trailers.

4.5

Tonkin c.s. erkennen dat de verkoop van de CAT-licentie in april 2015 “niet positief was voor TRE” maar dat betekende volgens hen niet dat TRE geen bestaansrecht meer had. Volgens Tonkin c.s. was het belang van CAT voor TRE al voorafgaand aan de verkoop van de CAT-licentie afgenomen. TRE kon bovendien na april 2015 bestaande voorraad CAT-modellen blijven verkopen en ook nieuwe voorraad inkopen bij Tonkin. Uit de jaarcijfers van TRE blijkt dat de omzet in 2015 met 15% is gestegen.

4.6

[geïntimeerde1] c.s. hebben in reactie hierop, samengevat, het navolgende aangevoerd:

De distributie en verkoop van CAT-schaalmodellen was dé reden dat TRE ooit is opgericht en na de oprichting van TRE lag dan ook het accent daarop. Tonkin bezat ten tijde van de oprichting van TRE een wereldwijde CAT-licentie maar was zelf (enkel) actief in Amerika. Tonkin is juist een samenwerking aangegaan met [geïntimeerde1] c.s., zodat de Tonkin-producten, waaronder ook met name CAT-schaalmodellen, in de EMEA-regio (Europa, het Midden-Oosten en Azië) verhandeld zouden worden.

Dit blijkt al uit de e-mail (met bijlage) van [geïntimeerde1] aan [appellant2] van 27 februari 2013 waarin de samenwerking voor het eerst concreet besproken wordt. Bij deze e-mail heeft [geïntimeerde1] ook een Forecast Profit en Loss gevoegd waaruit duidelijk het belang blijkt van CAT. De omzet van CAT-modellen is daarin afgezet tegenover de omzet van overige 'Tonkin EU’-modellen en daaruit blijkt een verhouding van respectievelijk 240/25 in 2013, 1000/200 in 2014 en 1500/800 in 2015. Ook in het persbericht waarmee de oprichting van TRE werd aangekondigd is groots geadverteerd met de CAT-schaalmodellen.

Daarnaast blijkt ook uit de 'closing binder' behorende bij de oprichting van TRE dat de focus op CAT-schaalmodellen lag.

Ook uit het door Tonkin c.s. aangehaalde businessplan blijkt dat het accent op de CAT-modellen lag. Zo staat op pagina 1:

"
TRE will focus on the sales and marketing of existing Tonkin products in EMEA area (existing tooling) and Tre will focus on new product development sales/programs with OEM's" (...)

Collectors/Dealers will immediately understand what TRE is about; it is the USA brand finally coming to Europe with loads of CAT machines.”

Hieruit volgt dat TRE's eerste prioriteit de distributie van Tonkin-schaalmodellen in de EMEA-regio is, waarbij CAT-schaalmodellen verreweg de belangrijkste schaalmodellen zijn. TRE had slechts secundair de intentie om eigen schaalmodellen te ontwikkelen (zie artikel 8.2 joint venture agreement). Om eigen schaalmodellen en mallen te ontwikkelen zijn investeringen noodzakelijk. De aanwezigheid van voldoende liquide middelen is dus van groot belang. Het was daarom, zeker in de eerste jaren, essentieel dat er voldoende CAT-schaalmodellen verkocht zouden worden. Nu de leveringen van Tonkin achterbleven, stokte het ook in de verkoop, de omzet en daarmee de ontwikkeling van eigen modellen en andere projecten. Deze secundaire intentie is daarom nooit goed van de grond gekomen. Er zijn slechts een beperkt aantal eigen schaalmodellen ontwikkeld.

[appellant2] noemt in een mail van 4 september 2014 (Productie 72) de CAT modellen zelf als eigen groep met een "very high priority".

Door de CAT-licentie te verkopen hebben Tonkin c.s. wel degelijk een doodsteek toegebracht aan TRE. Als gevolg hiervan kreeg TRE wat betreft de bestaande voorraad concurrentie op de Europese markt. De omzet in 2015 bleef fors achter bij de geprognosticeerde omzet. Tonkin c.s. verwarren verder omzet met winst. Waar TRE in 2014 nog een winst maakte van € 42.455,-, leed zij in 2015 een verlies van € 186.823,-. De marge op de andere schaalmodellen was namelijk lager dan die op de CAT-modellen. Daarnaast was de omzet in 2015 niet structureel maar zag die op vertraagd uitgeleverde orders uit 2014.

4.7

Naar het oordeel van het hof hebben Tonkin c.s. hun standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het accent lag op de verkoop van de CAT-modellen onvoldoende beargumenteerd in het licht van de uitvoerige en gedocumenteerde weerlegging daarvan door [geïntimeerde1] c.s., zodat aan dit standpunt wordt voorbijgegaan. Tegen die achtergrond hebben Tonkin c.s. onverklaard gelaten waarom Tonkin tegen de wens van [geïntimeerde1] c.s. in, tot verkoop van de voor TRE zo belangrijke CAT-licentie is overgegaan in april 2015. Tonkin c.s. hebben niet weerlegd dat daarmee werd gekozen voor eigen belang in plaats van dat van de joint-venture. Naar het oordeel van het hof hebben Tonkin c.s. evenmin voldoende gemotiveerd gereageerd op het betoog waarmee [geïntimeerde1] c.s. hebben toegelicht dat de gevolgen hiervan op de winstgevendheid van TRE erg negatief zijn geweest en dat terwijl de liquiditeit van aanvang af al problematisch was (zie hierna bij grief 7) doordat TRE de nadelen ondervond van productieproblemen bij TRIMS (zie hieronder). De grieven falen.

Productieproblemen bij TRIMS en de gevolgen daarvan

4.8

Met
grief 2bestrijden Tonkin c.s. het oordeel van de rechtbank dat er kwaliteitsproblemen waren wat betreft de levering van schaalmodellen door TRIMS in 2014. Tonkin c.s. bestrijden dat [appellant2] dit ter zitting van de rechtbank heeft erkend. De kwaliteitsproblemen speelden in 2013. In 2014 speelden nog wel kwaliteitsproblemen maar was de kwaliteit acceptabel. Op reviewsites kregen de schaalmodellen lovende recensies, aldus Tonkin c.s.

4.9

In reactie hierop voeren [geïntimeerde1] c.s. aan dat de kwaliteit ook in 2014 geenszins acceptabel was. Zij verwijzen naar de door hen als producties 19 tot en met 29 bij verweerschrift overgelegde e-mailwisselingen en rapporten waaruit de kwaliteitsproblemen in 2014 volgens hen blijken.

4.1

Het gaat daarbij volgens [geïntimeerde1] c.s. in eerste instantie om problemen in het productieproces vóórdat het schaalmodel bij de afnemer terechtkomt. Deze kwaliteitsproblemen tijdens het productieproces hebben volgens [geïntimeerde1] c.s. geleid tot extra kosten en veel vertraging, maar ook reputatieschade. [geïntimeerde1] c.s. wijzen erop dat ook [appellant2] hierover schrijft op 3 december 2014: "
Right now TRIMs staff having trouble operating because they can’t deal with the tangle. Some really really basic mistakes being made.”

4.11

Volgens [geïntimeerde1] c.s. waren de problemen echter nog niet voorbij als een schaalmodel dan na veel vertraging op de markt kwam. Dit blijkt volgens hen uit de vele klachten over missende onderdelen zoals spiegels (producties 27 tot en met 29 bij verweerschrift) en over verpakking (Productie 73 en 74) en beschadigde wielen (Productie 75).

4.12

De door Tonkin c.s. aangehaalde drie reviews van schaalmodellen op de website www.Cranesetc.co.uk zeggen volgens [geïntimeerde1] c.s. niet veel. Dat is een gesponsorde website, waarbij schaalmodellenproducenten hun modellen gratis verzenden naar deze website om beoordeeld te worden. Uiteraard zal een fabrikant - en dus ook TRE - eerst het model goed controleren op defecten en andere afwijkingen, voordat het model ter beoordeling naar Cranesetc.co.uk wordt gestuurd. Cranesetc.co.uk kent slechts drie beoordelingen: ’Good’, 'Very Good' en 'Excellent' waarbij slechts 25% van de beoordeling betrekking heeft op kwaliteit. Cranesetc.co.uk verkoopt daarnaast de gerecenseerde modellen voor haar eigen gewin. De reviews zeggen bovendien helemaal niets over het proces dat vooraf is gegaan aan het op de markt brengen van de schaalmodellen, aldus nog steeds [geïntimeerde1] c.s..

4.13

Naar het oordeel van het hof hebben Tonkin c.s. hun standpunt in het licht van de uitvoerige en met producties gedocumenteerde weerlegging daarvan door [geïntimeerde1] c.s. onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar enkele goede reviews is daartoe onvoldoende mede in het licht van de relativeringen die [geïntimeerde1] c.s. daarover naar voren hebben gebracht. De grief faalt dan ook.

4.14

Grief 3houdt in dat de rechtbank teveel gewicht heeft toegekend aan de productieproblemen bij TRIMS. Tonkin c.s. stellen zich op het standpunt dat

i) het [geïntimeerde1] c.s. (het hof begrijpt: TRE) vrijstond de productie van schaalmodellen onder te brengen bij een andere partij of die zelf ter hand te nemen, waarbij de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat Tonkin c.s. aan TRE de toegang tot fabrikant MasterNice in China heeft ontzegd (
ii) [geïntimeerde1] c.s. zelf nauw betrokken waren bij de kwaliteitscontrole van TRIMS;
iii) IMC ook zelf kwaliteitsproblemen kende.

4.15

[geïntimeerde1] c.s. hebben in reactie hierop het volgende aangevoerd.

Ad (i) Volgens [geïntimeerde1] c.s. was het de bedoeling van partijen en ook logisch dat TRE gebruik zou maken van TRIMS. [appellant2] was immers (indirect) aandeelhouder van zowel Tonkin, TRE als TRIMS. [appellant2] zou in de samenwerking de kennis over productie in China inbrengen en [geïntimeerde1] zou zich bezighouden met de sales en marketing in Europe. Verder hebben [geïntimeerde1] c.s. aangevoerd dat toen einde 2014 duidelijk was geworden dat TRIMS haar beloftes niet waar kon maken wel is geprobeerd om de productie bij andere leveranciers neer te leggen, maar dat dit heel moeizaam ging. TRIMS bezat, zoals [appellant2] tijdens de mondelinge behandeling op 21 juni 2018 ook beaamde (zie het proces-verbaal, p. 2 onder 7), negen van de tien mallen van TRE en TRE had reeds vele aanbetalingen voor de productie van schaalmodellen aan TRIMS gedaan. TRIMS weigerde de benodigde mallen en tooling aan de nieuwe leveranciers te overhandigden, dan wel de leveranciers die TRIMS had ingeschakeld gaven de tooling en mallen van TRE niet vrij, omdat TRIMS de rekeningen niet betaald had. Het wisselen van producent gedurende een project levert bovendien veel vertraging op, aldus nog steeds [geïntimeerde1] c.s.. Verder voeren [geïntimeerde1] c.s. aan dat de toegang tot producent MasterNice wel degelijk aan TRE is ontzegd. Een eigen fabriek voor TRE was volgens [geïntimeerde1] c.s. geen optie omdat daarvoor de capaciteit en het geld ontbrak.

Ad (ii) en ad (iii). [geïntimeerde1] c.s. zien de relevantie hiervan niet in.

4.16

Het hof overweegt als volgt. Tonkin c.s. hebben niet weersproken dat het om redenen als door [geïntimeerde1] c.s. gesteld de bedoeling was en logisch was om de productie in TRIMS te laten plaatsvinden. Hiervoor is vastgesteld dat sprake was van kwaliteitsproblemen wat betreft de levering van schaalmodellen door TRIMS, ook in 2014. Verder hebben Tonkin c.s. geen grief aangevoerd tegen de vaststelling door de rechtbank (rov. 4.16) dat TRIMS de schaalmodellen met grote vertraging aan TRE uitleverde. Tonkin c.s. hebben onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd in reactie op het standpunt van [geïntimeerde1] c.s. dat een en ander tot grote negatieve financiële gevolgen voor TRE heeft geleid doordat onvoldoende omzet gemaakt kon worden en het vertrouwen van de klanten werd beschaamd. Ook is onvoldoende concreet bestreden dat eenmaal in gang gezette productie niet eenvoudig naar andere producenten kon worden verplaatst. Dat TRE de capaciteit en het geld had om zelf de modellen te gaan vervaardigen blijkt niet uit de enkele door Tonkin c.s. overgelegde foto en is ook overigens onvoldoende onderbouwd gebleven.

4.17

Vast staat verder dat TRIMS negen van de tien mallen bezat. Volgens Tonkin c.s. “blijkt uit niets” dat door TRIMS mallen zijn achtergehouden. Het hof ziet echter in producties 25 verweerschrift (mail 11 december 2014 van TRIMS), 78 bij Memorie van antwoord (verklaring [C] van MasterNice) en 37 bij verweerschrift (mails van 19 februari 2015) voldoende bevestiging dat TRIMS mallen vasthield dan wel dat de leveranciers die TRIMS had ingeschakeld de mallen vasthielden, omdat TRIMS de rekeningen niet betaald had. Uit de mail van [appellant2] van 11 maart 2015 (productie 39 verweerschrift) blijkt van een negatieve houding richting TRE: “
I hate it so much I reached a point I was (and still am) willing to let TRE die”. Ook ziet het hof in producties 78, 79 en 80 bij memorie van antwoord voldoende bevestiging dat TRE van Tonkin c.s. geen gebruik mochten maken van MasterNice. Uit producties 81 en 82 blijkt dat TRIMS een zending van schaalmodellen vanuit China naar TRE heeft achtergehouden. Het had op de weg van Tonkin gelegen om daartegenover voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die een andere conclusie rechtvaardigen. Tonkin heeft dat in onvoldoende mate gedaan.

4.18

Op grond van al het voorgaande ziet het hof niet in waarom de rechtbank teveel gewicht heeft toegekend aan de productieproblemen bij TRIMS. Dat [geïntimeerde1] c.s. zelf nauw betrokken waren bij de kwaliteitscontrole van TRIMS doet daar niet aan af. Het eventuele feit dat ook IMC kwaliteitsproblemen heeft gekend is verder niet van belang.

4.19

De grieven 3 en 4 falen.

De opzegging door Nooteboom

4.2

Grief 5houdt in dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft gegeven aan de opzegbrief van Noteboom van 17 augustus 2015.

4.21

De rechtbank heeft aangenomen dat Nooteboom, een van de belangrijkste klanten van TRE, door de productieproblemen en het wegvallen van de CAT-licentie haar vertrouwen in TRE heeft verloren en op die grond twee licentieovereenkomsten voor de ontwikkeling, productie en de verkoop van Nooteboom-schaalmodellen heeft opgezegd.

4.22

In de toelichting op de grief betogen Tonkin c.s. dat (i) uit niets blijkt dat TRE bezwaar heeft gemaakt tegen deze opzegging, (ii) Nooteboom na de opzegging haar modellen is gaan produceren en verkopen door IMC onder de naam IMC models, wat voor [geïntimeerde1] kennelijk beter uit kwam en wat voor Nooteboom feitelijk dezelfde partij was, en (iii) ook IMC models geen CAT-licentie had en dat dit argument van Nooteboom daarom met een korreltje zout moet worden genomen. Verder (iv) blijkt uit het orderboek van TRE dat Nooteboom nog in september 2015 voor € 115.408,50 aan schaalmodellen heeft besteld bij TRE, wat niet strookt met de door Nooteboom opgegeven reden voor de beëindiging van de relatie (kwaliteitsproblemen).

4.23

Het hof stelt voorop dat uit de opzegbrief van Nooteboom van 17 augustus 2015 duidelijk blijkt dat de daarin genoemde twee licenties zijn opgezegd vanwege onvrede over de productieproblemen en het wegvallen van de CAT-licentie. [geïntimeerde1] c.s. hebben, door onder meer te verwijzen naar producties 20 en 22 bij het verweerschrift, onderbouwd dat die onvrede serieus en verklaarbaar was. Nooteboom had, aldus [geïntimeerde1] c.s., bij TRE de licenties neergelegd van in ieder geval drie schaalmodellen die allerdrie in 2014 opgeleverd zouden worden. Uiteindelijk is slechts één schaalmodel, de Nooteboom MCO-PX, daadwerkelijk opgeleverd en wel in januari 2015 na meerdere vertragingen en productieproblemen. De MCO-PX kende bovendien kwaliteitsproblemen, aldus nog steeds [geïntimeerde1] c.s.

4.24

Ook hebben [geïntimeerde1] c.s. onderbouwd waarom het verlies van de CAT-licentie teleurstellend was voor Nooteboom. Namelijk omdat de OSDS-44-03WEB 3-assige Semidieplader met wielkuipen is gemaakt om (onder meer) CAT-machines te vervoeren. Verzamelaars kopen dan ook graag een Nooteboom 3-assige Semidieplader met wielkuipen in combinatie met een CAT-schaalmodel. Het voordeel van TRE was de toezegging dat zij zowel CAT-schaalmodellen als de trailer zou kunnen leveren. Beide toezeggingen kon TRE op dat moment niet meer nakomen, aldus [geïntimeerde1] c.s.

4.25

Verder hebben [geïntimeerde1] c.s. toegelicht dat IMC al bestond voor de oprichting van TRE en al een bestaande relatie met Nooteboom had. Dat Nooteboom dan ook na de opzegging van de twee licenties in zee is gegaan met IMC kan dus volgens [geïntimeerde1] c.s. juist verklaard worden doordat dit niet dezelfde partij was als TRE maar een andere partij die voor Nooteboom vertrouwd was.

4.26

Ten slotte hebben [geïntimeerde1] c.s. uiteengezet waarom na de opzegging toch nog orders door Nooteboom aan TRE zijn gegeven. De reden hiervoor was dat Nooteboom twee licenties had opgezegd, de licentie van de Nooteboom OSDS-44-03WEB en de licentie voor de Nooteboom OVB-102-06. De licentie voor de Nooteboom MCO-PX, het enige model dat TRE voor Nooteboom heeft ontwikkeld en geproduceerd, is niet opgezegd. In 2015 was dit schaalmodel net op de markt gekomen en hier was veel vraag naar bij de klanten van Nooteboom. Om aan deze vraag te voldoen heeft Nooteboom het model ingekocht bij TRE, uitwijken naar een andere leverancier zou tot vertraging hebben geleid, aldus [geïntimeerde1] c.s..

4.27

Het hof is van oordeel dat Tonkin c.s. in het licht van de gemotiveerde en met producties gedocumenteerde uiteenzetting door [geïntimeerde1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd wat er niet juist is aan het oordeel van de rechtbank dat Nooteboom, een van de belangrijkste klanten van TRE, door de productieproblemen en het wegvallen van de CAT-licentie haar vertrouwen in TRE heeft verloren en op die grond twee licentieovereenkomsten voor de ontwikkeling, productie en de verkoop van Nooteboom-schaalmodellen heeft opgezegd.

De grief faalt.

Liquiditeitsproblemen

4.28

Met
grief 7betogen Tonkin c.s. dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van aan Tonkin c.s. te wijten liquiditeitsproblemen bij TRE. Daartoe voeren zij de volgende argumenten aan:

i) Tot eind 2015 heeft TRE goed gepresteerd;
ii) [geïntimeerde1] c.s. sprongen onzorgvuldig om met de liquiditeit van TRE;
iii) [geïntimeerde1] c.s. hebben onnodig liquiditeit aan TRE onttrokken door licenties in IMC onder te brengen in plaats van TRE;
iv) [geïntimeerde1] c.s. hebben onnodig liquiditeit aan TRE onttrokken door na september 2015 loonkosten ten laste van TRE te brengen terwijl feitelijk voor IMC Models werd gewerkt, en
v) Tonkin c.s. hebben altijd TRE direct of indirect gefinancierd, terwijl [geïntimeerde1] c.s. hun persoonlijke financiering al snel terugtrokken.

4.29

Het hof overweegt als volgt. Door de rechtbank is in rov. 4.15 van het bestreden vonnis het volgende overwogen.

TRE heeft vanaf haar oprichting medio 2013 vrijwel voortdurend liquiditeitsproblemen gekend. Het werkkapitaal van TRE was aan het eind van 2013 al € 94.618,- negatief. Tonkin en TRE Holding hebben in maart 2014 ieder $ 35.000,- extra in TRE moeten investeren. Desondanks is het werkkapitaal van TRE in 2014 gedaald naar € 190.740,- negatief. Dit blijkt uit de overgelegde jaarstukken. Verder heeft de lening van € 250.000,- in februari 2015 de liquiditeitsproblemen van TRE slechts zeer tijdelijk verminderd. Al in maart 2015 heeft TRE een groot deel daarvan aan TRIMS moeten betalen. [appellant2] c.s. heeft dit niet gemotiveerd betwist. De betaling aan TRIMS was overigens een voorwaarde van [appellant2] voor zijn instemming met de lening.

In de toelichting op de grief worden geen (onderbouwde) bezwaren aangevoerd tegen deze vaststellingen door de rechtbank, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dat, zoals Tonkin c.s. stellen, [geïntimeerde1] c.s. tevreden waren over de prestaties van TRE omdat TRE in 2014 een winst maakte van € 42.455,- doet daar niet aan af, omdat winst nog iets anders is dan liquiditeit, zonder welke een onderneming niet goed kan functioneren. Ook het argument dat TRIMS de grootste schuldeiser was en van TRIMS weinig viel te vrezen, overtuigt niet gezien de problematische relatie die TRE vanaf enig moment met TRIMS kreeg en de negatieve houding die [appellant2] (ook aandeelhouder van TRIMS) ten opzichte van TRE ging innemen (zie hiervoor in dit arrest). Daarbij is ook geen grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat de lening die TRE ontvangen heeft in februari 2015 de liquiditeitsproblemen slechts zeer tijdelijk verminderde, aangezien [appellant2] als voorwaarde voor de lening had gesteld dat een groot deel daarvan moest worden aangewezen om aan TRIMS te betalen.

4.3

Verder is het hof van oordeel dat [geïntimeerde1] c.s. concreet onderbouwd en overtuigend hebben uiteengezet dat deze liquiditeitsproblemen niet zijn ontstaan door onvoorzichtig opereren door henzelf maar door de productieproblemen bij TRIMS waardoor voldoende omzet binnen TRE uitbleef terwijl wel kosten waren betaald voor onder meer mallen en tooling. Bovenop dat probleem kwam dan nog het wegvallen van de CAT-licentie.

4.31

Daarmee komt het hof toe aan het argument van Tonkin c.s. dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat [geïntimeerde1] c.s. liquiditeit aan TRE hebben onttrokken door licenties onder te brengen in IMC in plaats van in TRE. Het hof overweegt dat de rechtbank, anders dan Tonkin c.s. kennelijk aannemen, wel tot uitgangspunt heeft genomen dat [geïntimeerde1] Holding uiteindelijk een groot deel van de inkomsten van TRE naar IMC heeft overgeheveld (rov. 4.13, eerste zin).

Volgens de rechtbank heeft [geïntimeerde1] Holding daarmee haar specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens Tonkin geschonden. Deze handelwijze is evenwel in de beoordeling door de rechtbank een reactie geweest op de eerder door Tonkin c.s. en gelieerde partijen veroorzaakte problemen waardoor TRE in grote moeilijkheden was gekomen (zie rov. 4.21 en 4.22 van het vonnis) wat is uitgemond in de conclusie dat [geïntimeerde1] Holding in de omstandigheden van het concrete geval geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als gezegd is tegen die redenering als zodanig geen grief aangevoerd. Wel zijn grieven aangevoerd tegen de verwijten die de rechtbank heeft gemaakt aan het adres van Tonkin c.s., maar die zijn alle hiervoor verworpen.

4.32

[geïntimeerde1] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat liquiditeit aan TRE is onttrokken door na september 2015 loonkosten ten laste van TRE te brengen terwijl door het personeel feitelijk voor IMC Models werd gewerkt. Volgens [geïntimeerde1] c.s. was TRE niet meer in staat om loonkosten te betalen en hebben om die reden werknemers [werknemer1] en [werknemer2] op 31 december 2015 ontslag genomen, waarbij [geïntimeerde1] c.s. ervoor hebben gezorgd dat zij afstand deden van de ontslagvergoeding waarop zij wettelijk recht hadden. Volgens [geïntimeerde1] c.s. hebben [werknemer1] en [werknemer2] in de jaren daarna kosteloos - dat wil zeggen voor rekening van IMC - werkzaamheden voor TRE verricht. Werknemer [werknemer3] is volgens [geïntimeerde1] c.s. nooit bij IMC in dienst getreden. Wel heeft hij enkele werkzaamheden voor IMC verricht, waarbij geldt dat zijn loon aan IMC is doorbelast, aldus [geïntimeerde1] c.s.. Ten slotte hebben [geïntimeerde1] c.s. erop gewezen dat [geïntimeerde1] zijn managementvergoeding in 2014 en 2015 heeft verlaagd toen het slechter ging met TRE en dat hij in 2016 slechts een managementvergoeding van € 18.000,- in rekening heeft gebracht en in het geheel geen autokostenvergoeding. Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat de stelling van Tonkin c.s. niet vast. Een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt op dit punt.

4.33

Tonkin c.s. hebben ten slotte gewezen op een aflossing van in totaal € 60.750 in april, juli en augustus 2015 op een lening van in totaal € 90 000,- die [geïntimeerde1] aan TRE heeft vertrekt in augustus en oktober 2014. [geïntimeerde1] c.s. hebben dat ontkend. Volgens hen heeft de aflossing en rente van € 10.750,- die op 30 april 2015 is betaald betrekking op een lening van € 30.000,- die Little Treasure Models GmbH, de vennootschap van [werknemer3] , heeft verstrekt aan TRE. Op 7 juli 2015 en op 27 augustus 2015 is volgens [geïntimeerde1] c.s. opnieuw telkens € 10.000, - afgelost op deze lening (Productie 90) . Pas op 31 december 2015 wordt een bedrag van € 30.000,- afgelost op de lening van [geïntimeerde1] Holding, zonder dat daarbij enige rente is betaald, terwijl deze rente wel verschuldigd was, aldus [geïntimeerde1] c.s. Al op 29 januari 2016 leent [geïntimeerde1] Holding overigens weer € 50.000,- aan TRE, aldus nog steeds [geïntimeerde1] c.s.. Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat niet vast dat [geïntimeerde1] c.s. hun financiering snel uit TRE hebben teruggetrokken, zoals Tonkin c.s. stellen. Ook hier ontbreekt een voldoende concreet bewijsaanbod.

Overige grieven, bewijsaanbod, verzoek openleggen boeken

4.34

Grief 8houdt in dat de rechtbank ten onrechte de periode vanaf september 2015 heeft meegewogen, omdat de rechtbank uitgaat van onjuiste omstandigheden. In de toelichting op deze grief worden klachten herhaald die hiervoor al zijn verworpen. De grief behoeft dus geen zelfstandige bespreking. Ook deze grief faalt.

4.35

Grief 9bouwt voort op de andere grieven. Aangezien die falen, treft ook grief 9 geen doel.

4.36

Tonkin c.s. hebben in algemene zin bewijs aangeboden. Het hof komt evenwel niet toe aan (tegen)bewijslevering omdat Tonkin c.s. hun standpunten onvoldoende concreet hebben onderbouwd tegenover de andersluidende en uitgebreid onderbouwde standpunten van [geïntimeerde1] c.s.

4.37

Tonkin c.s. hebben in een akte die is genomen op de comparitie het hof verzocht gebruik te maken van zijn - discretionaire - bevoegdheid ex artikel 162 Rv om [geïntimeerde1] c.s. te bevelen de boeken van TRE open te leggen, meer in het bijzonder een aantal grootboeken. Het verzoek houdt in [geïntimeerde1] c.s. te bevelen de grootboeken beschikbaar te stellen aan Tonkin c.s.. In die zin strookt het verzoek niet met artikel 162 Rv, omdat die bepaling de rechter de bevoegdheid geeft de boeken
aan hemover te laten leggen. Echter ook indien het verzoek op die manier moet worden uitgelegd, ziet het hof geen aanleiding van zijn bevoegdheid gebruik te maken.

4.38

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde1] c.s. in reactie op het verzoek gemotiveerd hebben aangevoerd dat de administratie van TRE na opheffing van het faillissement (nog) niet door de curator aan [geïntimeerde1] c.s. is geretourneerd, zodat zij daar niet de beschikkingsmacht over hebben. Ter zitting van het hof zijn Tonkin c.s. daar niet (voldoende) op ingegaan.

Maar ook los daarvan ziet het hof onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek. Voor zover het belang van het verzoek erin is gelegen aan de hand van de open te leggen boeken op zoek te gaan naar onregelmatigheden en daarover nieuwe stellingen/verweren te ontwikkelen, staan de zogenoemde één-conclusieregel en goede procesorde eraan in de weg dat dit in deze fase van de procedure nog wordt toegestaan. Door Tonkin c.s. is ook niet aangegeven dat en waarom dit verzoek niet in een eerdere fase van de procedure is gedaan. Zij stellen zelf dat ze al vanaf september 2018 tevergeefs [geïntimeerde1] c.s. hebben gevraagd om de grootboeken en dat [geïntimeerde1] c.s. daarover, ondanks het faillissement, konden beschikken. Het verzoek had dan ook voorafgaand aan het nemen van de memorie van grieven op 23 juli 2019 kunnen worden gedaan.

Voor zover het belang bij het verzoek erin is gelegen reeds ingenomen stellingen aan te tonen is het hof van oordeel dat dit belang onvoldoende is onderbouwd. Tonkin c.s. geven aan dat de reden voor het verzoek is dat zij voldoende aanleiding hebben te veronderstellen dat [geïntimeerde1] c.s. activa van TRE hebben aangewend ten behoeve van de start en groei van IMC Models. In dit arrest is daar echter al vooralsnog van uitgegaan (in navolging van de rechtbank) maar is op grond van alle overige omstandigheden geoordeeld dat [geïntimeerde1] Holding geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, omdat, samengevat, in de fase daarvoor al de doodsteek aan TRE was gegeven door acties en nalatigheden waaraan hoofdzakelijk Tonkin c.s. of een aan hen gelieerde entiteit (TRIMS) debet waren.

Overigens ontbreekt ook in de akte houdende het verzoek een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod dat aan het verzoek is gekoppeld.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Tonkin c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde1] c.s. vast te stellen als volgt:

- € 741,- aan verschotten (griffierecht) en € 2.228,- (2 punten in tarief II) en € 1.114,- ( 1 punt in tarief II) aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief in respectievelijk het principaal hoger beroep en het incident.

De wettelijke rente en nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep blijft een proceskostenveroordeling achterwege omdat de voorwaarde niet is vervuld en het incidenteel hoger beroep ook niet nodig was om het bij de rechtbank gevoerde verweer opnieuw voor te leggen.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) van 1 februari 2019, waarvan beroep;

veroordeelt Tonkin c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde1] c.s. vastgesteld als volgt:

- € 741,- aan verschotten en € 2.228,- en € 1.114,- aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief in respectievelijk het principaal hoger beroep en het incident,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt Tonkin c.s. tot betaling van nakosten ten bedrage van € 163,-, verhoogd met € 85,- in geval van betekening, een en ander vermeerderd met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, M.B. Beekhoven van den Boezem en E. Baghery Ziabari en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021.