ECLI:NL:GHARL:2021:4408

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.462/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel 225145)

arrest van 4 mei 2021

in de zaak van

Beelen Recycling B.V.,

gevestigd te Harderwijk,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna:
Beelen,

advocaat: mr. A.J. Exterkate,

tegen

Attero B.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde,

hierna:
Attero,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juni 2020 hier over.

1.2

Op grond van dit tussenarrest heeft op 26 maart 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. De voorafgaand aan deze zitting door Attero nader ingezonden producties 6 en 7 zijn aan gedingstukken toegevoegd. In een voorafgaand aan deze zitting toegezonden H16-formulier heeft Attero het petitum van haar incidenteel hoger beroep verduidelijkt.

3.1.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan het arrest van

23 juni 2020 overgelegde procesdossier, aangevuld met voormelde nadere producties en voormeld proces-verbaal (de spreekaantekeningen van beide partijen daaronder begrepen).

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

2.1

Beelen is actief op onder meer het gebied van recycling, sloopwerken en verwerken van bedrijfsafval.

2.2

Attero is een afvalverweringsbedrijf dat afval tot nieuwe grondstoffen verwerkt en - door verbranding - tot energie.

2.3

Beelen betaalt als leverancier van afval voor inname en verwerking een overeengekomen prijs per ton gewicht bedrijfsafval aan Attero.

2.4

Op 11 december 2014 hebben partijen een “Overeenkomst inname en verwerking van bedrijfsafval” gesloten, ingaande op 1 januari 2015 en eindigend op 31 december 2019

(hierna: de Overeenkomst). Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 2 Doel

2.1.

Aanbieder
[=Beelen, toevoeging hof]verplicht zich gedurende de looptijd van deze

overeenkomst jaarlijks 80.000 ton, bij haar vrijkomend Bedrijfsafval aan Attero aan te bieden, gelijk Attero zich verbindt het aangeboden Bedrijfsafval te verwerken.

2.2.

Het staat Attero vrij de wijze van verwerking van het Bedrijfsafval te bepalen dan wel Bedrijfsafval voor hergebruik en nuttige toepassing af te zetten.

Artikel 9 Tarief en betaling

9.1.

Aanbieder betaalt in 2015 voor de inname en verwerking van het Bedrijfsafval aan Attero een tarief van € 64,50 per ton exclusief de geldende afvalstoffenheffing onder voorwaarde van 'bring or pay'.

Voor 2016 t/m 2019 gelden de volgende tarieven:

2016 € 66,50 per ton excl. de dan geldende WbM-heffing

2017 € 68,50 per ton excl. de dan geldende WbM-heffing

2018 € 70,50 per ton excl. de dan geldende WbM-heffing

2019 € 72,50 per ton excl. de dan geldende WbM-heffing

9.3.

Indien tijdens de looptijd van deze overeenkomst door inwerkingtreding van een overheidsmaatregel belastingen en (WbM)heffingen wijzigen, dan wel een wijziging in wet- en regelgeving optreedt, is Attero gerechtigd deze wijzigingen door te berekenen aan Aanbieder krachtens deze overeenkomst verschuldigde bedragen.

De vigerende WbMheffing geldt voor alle tonnen die worden aangeboden door Aanbieder. Indien Attero ervoor kiest om zelf extra kosten te maken bij de verwerking door delen te recyclen, dan zijn ook de opbrengsten voor Attero. Indien Aanbieder in de toekomst een nascheidingscontract aangaat met Attero en Aanbieder Attero compenseert voor de additionele recyclingkosten, dan kan de WbMheffing over het hergebruik terugbetaald worden.

9.4

Facturatie door Attero van de door Aanbieder aangeboden en door Attero geaccepteerde Bedrijfsafval vindt wekelijks plaats, waarbij de weeggegevens van Attero bindend zijn voor Aanbieder.

2.5

Ingevolge de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) wordt van Attero over de afgifte aan haar ter verwijdering, zijnde het storten en verbranden, van afvalstoffen afvalstoffenbelasting geheven. De belasting wordt berekend over het gewicht van de afvalstoffen die ter verwijdering worden afgegeven, gemeten in kilogrammen.

Aanvankelijk werd er alleen afvalstoffenbelasting geheven bij het storten van afval en stond het tarief van de afvalstoffenbelasting op het verbranden van afval op nul. Vanaf 1 januari 2015 wordt er ook afvalstoffenbelasting geheven op het verbranden van afval. De afvalstoffenbelasting die Attero betaalt over iedere ton afval die Beelen bij haar aflevert, belast Attero door aan Beelen. Voor de door/uitvoer van afval naar het buitenland was tot

1 januari 2019 geen afvalstoffenbelasting verschuldigd.

2.6

Attero kan op grond van het bepaalde in artikel 27 Wbm voor het gewicht van de (afval)stoffen die haar inrichting weer verlaten (waaronder bodemassen die na verbranding overblijven) vermindering van afvalstoffenbelasting (ook wel genoemd Wbm-heffing) krijgen (de zogeheten in/uit-regeling). Dit vindt achteraf plaats.

2.7

In 2015/2016 hebben Beelen en Attero gesproken over de wens van Beelen om teruggave van een deel van de betaalde afvalstoffenbelasting in verband met onverbrand gebleven afval (bodemassen). Partijen hebben daarop overeenstemming bereikt over een terugbetaling van 18% van de door Beelen aan Attero betaalde afvalstoffenbelasting. In dat verband zijn op 14 en 16 maart 2016 tussen partijen mailberichten gewisseld.

2.8

Op 14 juni 2016 en 28 februari 2017 heeft Attero creditfacturen aan Beelen verzonden ten bedrage van € 171.235,54 exclusief btw (“Restitutie WBM 2015”) respectievelijk € 158.951,71 exclusief btw (“Restitutie WBM 2016”).

2.9

In 2017 hebben partijen onderhandeld over een verlenging van het contract.

2.1

In een mail van 10 november 2017 schrijft [A] (directeur van Beelen) aan

[B] (directeur van Attero):

Jaarlijks ontvangen wij restitutie over de verbrandingsbelasting van 2,34 per ton (18% van € 13.00) Wij gaan ervan uit dat deze afspraak ook voor de komende contractverlenging vanaf 2020 overeind blijven. Graag deze afspraak ook opnemen in de bevestigingsbrief.

2.11

[B] antwoordt daarop in een mailbericht van 18 november 2017 als volgt:

Van deze restitutie in 2017 al geen sprake meer van geweest. Daarnaast is jullie door

[C] ook gemeld dat deze niet meer van toepassing zou zijn voor de jaren daarna. De afspraak kunnen we dus niet opnemen in de bevestigingsbrief. Ik hoop dat we het contract op deze manier spoedig kunnen ondertekenen.

2.12

In een brief van 12 december 2017 heeft Attero aan Beelen de “Aanvullende afspraken 2020 t/m 2024”, bevestigd, daarbij refererend aan de overeenkomst van 11 december 2014. In deze brief staat onder meer het volgende vermeld:

Middels dit schrijven bevestigen wij de aanvullende afspraken met betrekking tot het tarief en volume voor de jaren 2020 t/m 2024. Uitgangspunt blijft dat de overige bepalingen in de Overeenkomst integraal en onverkort van toepassing blijven tussen partijen.

• 2020: 60.000 ton à € 82,50 per ton

• 2021: 60.000 ton à € 85,00 per ton

• 2022: 60.000 ton à € 87,50 per ton

• 2023: 60.000 ton à € 90,00 per ton

• 2024: 60.000 ton à € 92,50 per ton

2.13

Op 15 december 2017 heeft Beelen de brief van Attero van 12 december 2017 voor akkoord ondertekend.

3.Het geschil en de beslissing in de procedure bij de rechtbank

3.1

Beelen heeft - samengevat - gevorderd te bepalen dat Attero gehouden is over de gehele looptijd van het contract van partijen 25%, althans 18%, van de aan Beelen in rekening gebrachte en door haar betaalde afvalstoffenbelasting terug te betalen, Attero te veroordelen tot terugbetaling van € 773.171,70 over de periode van 2015 tot en met maart 2019, althans € 305.262,06, vermeerderd met wettelijke handelsrente, aan Beelen, Attero verder op grond van artikel 843a Rv te veroordelen tot inzage in die bescheiden waaruit blijkt welk deel van het afval is geëxporteerd, op straffe van een dwangsom, verder te bepalen dat Attero aan Beelen in rekening gebrachte afvalstoffenbelasting moet crediteren en terugbetalen in verband met geëxporteerd afval en dat een en ander percentagegewijs moet worden berekend. Beelen heeft tot slot een vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten.

3.2

De rechtbank heeft in een vonnis van 17 juli 2019 aan Beelen opgedragen te bewijzen de gestelde afspraak dat ook over de jaren 2017, 2018 en 2019 18% van de het betaalde bedrag aan afvalstoffenbelasting wordt gerestitueerd door Attero. Daartoe heeft de rechtbank overwogen - samengevat - dat de door Beelen gestelde afspraak gemotiveerd door Attero is betwist en dat op Beelen ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv daarom de bewijslast daarvan rust.

3.3

Daaraan voorafgaand heeft de rechtbank overwogen - samengevat - dat de overeenkomst van 11 december 2014 noch de verlenging daarvan op 15 december 2017 grond biedt voor de stelling van Beelen dat Attero gehouden is 25% van de heffing terug te betalen en dat dit evenmin volgt uit het wettelijk systeem van de Wet belastingen op milieugrondslag. Evenmin is naar het oordeel van de rechtbank sprake van onverschuldigde betaling of van ongerechtvaardigde verrijking.

3.4

De vordering van Beelen tot terugbetaling van afvalstoffenbelasting over door Attero geëxporteerd afval is door de rechtbank als toewijsbaar beoordeeld, zij het tot 1 januari 2019, een en ander te berekenen als door Beelen gevorderd. De in dat verband door Beelen ingestelde exhibitievordering is eveneens toewijsbaar geacht.

3.5

Op verzoek van Beelen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 september 2019 tussentijds hoger beroep tegen het vonnis van 17 juli 2019 toegestaan.

4.De vorderingen in hoger beroep

4.1

Beelen vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - de vernietiging van het vonnis van 17 juli 2019 en - primair - de toewijzing alsnog van haar vorderingen dat wordt bepaald dat Attero gehouden is over de gehele looptijd van het contract van partijen 25% van de aan Beelen in rekening gebrachte en betaalde afvalstoffenbelasting terug te betalen en dat Attero wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 773.171,70 over de periode van 2015 tot en met maart 2019, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Beelen vordert verder - primair en subsidiair - de zaak voor het overige terug te verwijzen voor verdere afdoening en - subsidiair - daarbij te bepalen dat Attero wordt opgedragen te bewijzen dat de afspraak tot restitutie van 18% afvalstoffenbelasting alleen ziet op de jaren 2015 en 2016, met veroordeling van Attero in de kosten van het hoger beroep.

4.2

Attero vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat -
“de bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep”met veroordeling van Beelen in de kosten van het hoger beroep. Een conclusie ontbreekt voor zover het haar incidenteel hoger beroep betreft. Uit wat zij in randnummers 3. en volgende onder het opschrift “incidenteel beroep” aanvoert, blijkt echter afdoende dat Attero de vernietiging van het vonnis van 17 juli 2019 bepleit voor zover dat ziet op het toewijsbaar zijn van de vordering van Beelen tot terugbetaling van afvalstoffenbelasting over geëxporteerd afval. Dit heeft Attero in het op 24 maart 2021 aan het hof toegezonden H16-formulier ook als zodanig verwoord. Uit wat Beelen in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd, blijkt dat Beelen dat ook zo heeft begrepen. Het hof zal de conclusie van Attero ook in die zin - verbeterd - lezen. Meer leest het hof daarin niet.

5.De beoordeling van de grieven en de vordering

Inleidende opmerkingen

5.1

In de kern gaat het in hoger beroep om de vraag of Attero een vermindering van afvalstoffenbelasting in verband met onverbrand blijven van aangeleverd afval dan wel het exporteren daarvan, aan Beelen ten goede moet laten komen, zoals Beelen aanvoert en Attero bestrijdt. De rechtbank heeft die vraag wat betreft het onverbrand blijven ontkennend en wat betreft de uitvoer bevestigend beantwoord. Beelen is met vier grieven tegen dat ontkennende antwoord gekomen, terwijl Attero met één grief bezwaar heeft gemaakt tegen dat bevestigende antwoord. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2

Verder heeft Beelen met een vijfde grief geprotesteerd tegen het van haar verlangde bewijs. Dat zal hierna in rov. 5.19 en volgende worden besproken.

Geen restitutie op basis van de overeenkomst van 11 december 2014

5.3

Partijen zijn aan elkaar verbonden door de overeenkomst van 11 december 2014. Daarin is in artikel 9.1 bepaald dat Beelen aan Attero een tarief betaalt per ton aangeleverd afval “exclusief de geldende afvalstoffenheffing”. Partijen zijn het er over eens dat het daarbij gaat om een heffing in de zin van Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm). Onomstreden is dat Attero als afvalverwerker de belastingplichtige is in de zin van de Wbm en dat Attero eventuele heffingen alleen kan afwentelen via daartoe met haar afvalleveranciers gesloten overeenkomsten. Over wat als “de geldende afvalstoffenheffing” in artikel 9.1 van de overeenkomst heeft te gelden, zijn partijen het niet eens. Samengevat stelt Attero dat het tussen hen gaat om de heffing over het door Beelen aangeboden afval (ofwel ‘heffing aan de poort’) terwijl het volgens Beelen gaat om een heffing over wat daadwerkelijk wordt verbrand, dus exclusief onverbrand/hergebruikt of geëxporteerd afval, waarover geen heffing is verschuldigd (ofwel ‘netto-heffing’).

5.4

Daarmee stellen zij de uitleg van (de reikwijdte van) die bepaling aan de orde. Volgens (grief 1 van) Beelen is er geen ruimte voor uitleg, omdat de tekst van de Wet belastingen op milieugrondslag (en met name de salderingsregeling in artikel 27 daarvan) helder is, maar dat is niet juist: partijen leggen artikel 9.1 van hun overeenkomst in relatie tot die wet en de overige bepalingen van hun overeenkomst verschillend uit. Daarmee is er dus een vraag naar uitleg van artikel 9.1 aan de orde. Voor de uitleg van een contractuele bepaling geldt het volgende juridische kader.

5.5

Wat de betekenis van dat artikel is, hangt af van wat partijen tegen elkaar hebben gezegd en hoe zij zich hebben gedragen en wat zij daaruit redelijkerwijs mochten afleiden^[1]. Bij het achterhalen van de betekenis is de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan en of partijen daarbij werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden en de overige bepalingen van de overeenkomst van belang en verder nog de overige feiten en omstandigheden. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van deze bepaling, gelezen in de context daarvan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg daarvan wel van belang^[2]. Het hof tekent daarbij aan dat voor de uitleg van de overeenkomst ook kan worden gelet op feiten en omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan. De verklaringen en gedragingen van partijen nadien kunnen aanwijzingen bieden voor het antwoord op de vraag hoe partijen hun afspraken hebben opgevat en/of redelijkerwijs hebben kunnen/mogen opvatten en wat hun daarbij bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan.

5.6

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen bevestigd dat zij voor en tijdens het sluiten van de overeenkomst van 11 december 2014 de systematiek van de afvalstoffenbelasting alsook (de betekenis van) de bewoordingen ‘exclusief de geldende afvalstoffenheffing’ niet met elkaar hebben besproken. Beelen heeft verder niet (gemotiveerd) weersproken dat zij toentertijd wel bekend was met de systematiek van de Wbm en met de in artikel 27 bedoelde in/uit-regeling. Nu partijen hun verwachtingen ten aanzien van het al dan niet verrekenen van vermindering van afvalstoffenbelasting bij het sluiten van de overeenkomst niet met elkaar hebben gedeeld, komt het aan op de tekst van de overeenkomst en op hetgeen in de markt gebruikelijk.

5.7

De bewoordingen van artikel 9.1 van de overeenkomst zelf maken niet duidelijk wat is bedoeld met ‘de geldende afvalstoffenheffing’. Dit is ook niet verduidelijkt in artikel 1 van de overeenkomst waarin een aantal definities is gegeven van in de overeenkomst gebruikte begrippen. Artikel 9.1 verwijst niet naar wat uiteindelijk per saldo is verschuldigd aan de belastingdienst en schenkt geen aandacht aan een eventuele saldering (in de zin van ‘heffing aan de poort’ minus vermindering voor niet-verbrand dan wel geëxporteerd afval) of toepassing van een in/uit-regeling. Ieder aanknopingspunt voor wat, indien aan de orde, dan voor vermindering of saldering tussen partijen heeft te gelden, inclusief percentage of tarief ter zake, ontbreekt in artikel 9 en elders in de overeenkomst.

5.8

In artikel 9.4 is daarentegen wel bepaald dat Attero wekelijks factureert op basis van wat door Beelen aan haar wordt aangeboden, waarbij expliciet is bepaald dat de weeggegevens van Attero voor Beelen bindend zijn. In die zin is artikel 9.1 als volgt op te vatten: gefactureerd wordt een vast tarief per ton aangeleverd gewicht vermeerderd met de over dat gewicht geldende afvalstoffenbelasting. Dat bedrag is door Beelen aan Attero verschuldigd en moet Beelen voor haar aangeboden afval betalen.

5.9

In artikel 2.2. van de overeenkomst is bepaald dat het aan Attero is om te bepalen hoe zij het aangeboden afval verwerkt dan wel voor hergebruik afzet. Ook hier is niet bepaald dat de keuze van Attero doorwerkt in wat Beelen al dan niet aan Attero moet betalen.

In de tweede zin van artikel 9.3 wordt daarbij in die zin aangesloten dat daarin expliciet wordt bepaald:
“De vigerende WbMheffing geldt voor alle tonnen die worden aangeboden door Aanbieder.”In de daaropvolgende derde zin van artikel 9.3 wordt daarop één uitzondering gemaakt, te weten voor het geval partijen een nascheidingscontract sluiten én Beelen Attero compenseert voor de ‘additionele recyclingkosten’. Alleen in dat geval, zo bepaalt die derde zin, kan de afvalstoffenbelasting over het hergebruik terugbetaald worden. Andere uitzonderingen op de door Beelen betalen van afvalstoffenbelasting over al het afval dat zij aan Attero aanbiedt, zijn in de overeenkomst niet te lezen.

5.1

Onomstreden is verder dat er geen direct verband bestaat tussen het door Beelen aangeboden afval en wat daarvan na verbranding aan (herbruikbare) bodemas resteert, anders dan dat partijen uitgaan van gemiddelden van 18 tot 25%. Dat ontbrekende verband geldt ook voor wat Attero aan afval uitvoert. Hierbij is verder van belang dat Beelen niet heeft weersproken dat in de tijd gezien dat verband ook niet bestaat, in die zin dat het door Beelen aangeboden en door Attero geaccepteerde afval doorgaans eerst enige tijd (volgens Attero tot wel een jaar) ligt opgeslagen alvorens het wordt verwerkt. Wat Attero dan periodiek vanwege de in artikel 27 Wbm bedoelde in/uit-regeling en/of (tot 2019) vanwege uitvoer van afval op de door haar verschuldigde afvalstoffenbelasting in mindering kon brengen, heeft dan geen relatie met wat Beelen in datzelfde tijdvak aan afval aanbood en daarvoor aan vast bedrag per ton gewicht plus heffing aan Attero moest betalen.

5.11

Dit alles wijst erop dat Beelen zich had verbonden om afvalstoffenbelasting te betalen over alle afval (in tonnen gewicht) dat zij aan Attero aanbood, dat partijen in één concreet geval hadden bepaald onder welke voorwaarden een deel van die heffing kon worden terugbetaald en dat het voor het overige aan Attero was om te bepalen wat zij met het afval deed, zonder dat dit op basis van de overeenkomst financiële gevolgen (voor- of nadelig) voor Beelen had.

5.12

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Attero uiteengezet dat een restitutie van afvalstoffenbelasting (in verband met overblijvende bodemas dan wel uitvoer) geen gebruik in de branche is. Volgens Attero restitueren sommige afvalverwerkers wel en ander niet. Zij heeft verder gesteld dat zij een restitutie, als in 2016 overeengekomen, ook niet met alle aanbieders is overeengekomen. Dit vindt bevestiging in de door Attero overgelegde verklaring van haar voormalig werknemer [C] die er over schrijft dat in 2015 “enkele leveranciers” bij Attero vroegen om terugbetaling omdat “enkele partijen in de markt daartoe waren overgegaan”. Dit alles is niet gemotiveerd door Beelen weersproken. Het hof gaat er daarom als onvoldoende weersproken vanuit dat het in de markt voor, ten tijde dan wel kort na het sluiten van de overeenkomst van 11 december 2014 geen gewoonte was dat verwerkers van afval verminderingen van afvalstoffenbelastingen terugbetaalden of op andere wijze ten goede lieten komen aan hun aanbieders. Dit biedt veeleer steun aan de door Attero verdedigde uitleg van de overeenkomst dan die van Beelen.

5.13

Het hof betrekt verder in de beoordeling dat Beelen, zo is tussen partijen onomstreden, pas eind 2015 bij Attero om een teruggaaf van afvalstoffenbelasting heeft gevraagd. Beelen heeft daarvoor als argument gebruikt, zo blijkt uit de in zoverre onweersproken verklaring van [C] , ‘dat enkele partijen in de markt waren overgegaan tot teruggave en ze vonden dat Attero dat ook moest doen’. Een relatie met de al geldende overeenkomst blijkt daar niet (duidelijk) uit. Partijen hebben vervolgens begin 2016 specifiek onderhandeld over een teruggaaf en het staat vast dat partijen in maart 2016 overeenstemming hebben bereikt over een terugbetaling van 18% van de door Beelen in de jaren 2015 en 2016 betaalde afvalstoffenbelasting. In de daarover tussen partijen op 14 en 16 maart 2016 gewisselde mailberichten is door [C] van Attero in dat verband geschreven dat ‘na akkoord de afspraken in een addendum op het contract’ zullen worden vastgelegd. In het daarop volgende antwoordmail van Beelen is op dit aspect niet gereageerd. Dit alles wijst erop dat Beelen toentertijd (ook) van mening was dat de in maart 2016 gemaakte afspraak over restitutie een aanvulling was op de overeenkomst van 11 december 2014, en daarvan eerder geen deel uitmaakte.

5.14

Beelen wijst er ook nog op dat Attero in feite oneigenlijk gebruik maakt van de belastingmaatregel omdat zij daar bij een uitleg als door Attero bepleit, ten koste van Beelen aan verdient. Uit de parlementaire geschiedenis valt echter niet af leiden dat de wetgever heeft beoogd om het voordeel van de vermindering van artikel 27 Wbm toe te delen aan een bepaalde partij. Dat de uitleg van Attero in strijd met de bedoeling en/of het systeem van de wet zou zijn, kan op deze grond dan ook niet worden aangenomen.

5.15

Deze feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, voeren het hof tot het oordeel dat Beelen onvoldoende heeft onderbouwd dat zij vanwege een onverbrand blijven van afval en/of uitvoer daarvan, op basis van de overeenkomst van 11 december 2014 aanspraak heeft op terugbetaling van afvalstoffenbelasting, althans dat zij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. Zij heeft onvoldoende invulling gegeven aan haar stelplicht. Het hof ziet daarom geen aanleiding om Beelen toe te laten tot bewijs ter zake.

Geen restitutie op basis van het addendum van 12/15 december 2017

5.16

Het staat vast dat partijen met de door hen op 12 respectievelijk 15 december 2017 ondertekende bevestigingsbrief hun aanvullende afspraken voor de jaren 2020 tot en met 2024 hebben vastgelegd. Die aanvullende afspraken zien op de jaarlijks aan te bieden hoeveelheid afval in tonnen gewicht en de daarvoor per kalenderjaar geldende prijs per ton. Verder wordt in de brief vastgelegd dat alle overige bepalingen van de overeenkomst van 11 december 2014 integraal en onverkort tussen partijen van toepassing blijven. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Beelen de overeenkomst van 11 december 2014 bij het aangaan daarvan niet redelijkerwijs zo mogen opvatten dat zij op basis daarvan aanspraak heeft op restitutie van afvalstoffenbelasting in geval Attero daarvan vermindering verkrijgt.

5.17

In de bevestigingsbrief is niet vermeld dat Attero vanaf 2020 aan Beelen de door haar betaalde afvalstoffenbelasting zal terugbetalen en zo ja, onder welke voorwaarden. In de aan deze brief voorafgegane, tussen partijen gewisselde mailberichten is echter wel expliciet aandacht geweest voor een restitutie van afvalstoffenbelasting. In de mail van

10 november 2017 heeft Beelen geschreven er vanuit te gaan dat de afspraak over restitutie van 18% van ‘de verbrandingsbelasting’ ook voor de komende contractverlening vanaf 2020 overeind blijft en heeft zij Attero gevraagd die afspraak ook op te nemen in de bevestigingsbrief. Attero heeft in haar mail van 18 november 2017 geantwoord dat van die restitutie al in 2017 geen sprake is geweest, dat Beelen al is gemeld dat die niet meer van toepassing zou zijn voor de jaren daarna en dat zij om die reden de afspraak dus niet kan opnemen in de bevestigingsbrief. Het staat vast dat Beelen niet op dat antwoord heeft gereageerd, terwijl zij daarna de bevestigingsbrief op 15 december 2017 zonder enig voorbehoud of ander protest voor akkoord heeft ondertekend.

5.18

Tegen de achtergrond van het voorgaande valt niet in te zien dat Beelen er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat Attero met de nadere overeenkomst van 12/15 december 2017 een verplichting tot restitutie van afvalstoffenbelasting over de jaren 2020 en volgende op zich had genomen. Het hof verwerpt het andersluidende standpunt van Beelen dan ook als onvoldoende onderbouwd.

Voor geëxporteerd afval geldt niet anders

5.19

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het standpunt van Beelen over restitutie van afvalstoffenbelasting in verband met door Attero voor uitgevoerd afval verkregen vermindering evenmin houdbaar is. Een afspraak daartoe kan niet worden ontleend aan de overeenkomst van 11 december 2014 of aan wat is aangevoerd over de aanvullende afspraak van maart 2016 dan wel die van 12/15 december 2017. Beelen heeft onvoldoende aangevoerd om daar anders over te denken. De enkele omstandigheid dat de (tot

1 januari 2019 geldende) wettelijke regeling voor Attero in geval van uitvoer van afval een mogelijkheid tot vermindering van afvalstoffenbelasting bood, is, gelet op wat hiervoor is overwogen, onvoldoende.

Waar leidt het voorgaande toe?

5.2

Al het voorgaande leidt ertoe dat de
grieven 1 tot en met 4van Beelen hun doel missen en dat de
incidentele griefvan Attero slaagt. Dit betekent dat Beelen alleen op basis van de in maart 2016 met Attero gemaakte afspraak recht heeft op restitutie van 18% van de door haar betaalde afvalstoffenbelasting. Partijen zijn het er over eens dat die afspraak (in ieder geval) geldt voor de jaren 2015 en 2016. Ter beslissing van het debat van partijen of die afspraak ook geldt voor de jaren 2017, 2018 en 2019, zoals Beelen stelt en Attero betwist, heeft de rechtbank nader bewijs noodzakelijk geacht.

Aan wie moet bewijs worden opgedragen?

5.21

Met
grief 5voert Beelen aan dat aan haar ten onrechte bewijs is opgedragen van de gestelde afspraak dat ook over de jaren 2017, 2018 en 2019 18% van het betaalde bedrag aan afvalstoffenbelasting wordt gerestitueerd door Attero. Volgens Beelen is de betwisting door Attero, houdende een erkenning van de afspraak, maar alleen voor de jaren 2015 en 2016, een bevrijdend verweer. Daarvan rust volgens Beelen de bewijslast op Attero, zodat aan Attero bewijs opgedragen had moeten worden.

5.22

Beelen vordert terugbetaling van een deel van de door haar aan Attero betaalde afvalstoffenbelasting en beroept zich daarbij op rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, te weten dat de tussen haar en Attero een afspraak is gemaakt dat Attero over de gehele looptijd van de overeenkomst 18% van de in rekening gebrachte en door Beelen betaalde afvalstoffenbelasting zou crediteren en terugbetalen. Door Attero zijn de stellingen waarop Beelen baseert dat sprake is van een overeenkomst voor de gehele looptijd daarvan gemotiveerd weersproken. Daarbij heeft Attero onder meer gewezen op mailwisseling die alleen ziet op de jaren 2015 en 2016. De door Beelen gestelde feiten zijn daarmee juist niet door Attero erkend. Van een situatie dat Attero zich beroept op een bevrijdende omstandigheid, is geen sprake, en daarmee evenmin van een bevrijdend verweer. De bewijslast voor haar stelling rust daarom ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Beelen.

5.23

Gelet op de uiteenlopende lezing van partijen over wat tussen hen over de jaren 2017 tot en met 2019 geldt, is het feit dat Attero over de jaren 2015 en 2016 aan Beelen restitutie heeft verleend, onvoldoende voor een conclusie dat het van Beelen te vergen bewijs (behoudens tegenbewijs) vooralsnog is geleverd of dat een omkering van de bewijslast is gerechtvaardigd. Waar Beelen een bewijsaanbod heeft gedaan, heeft de rechtbank haar dan ook terecht in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat de gestelde afspraak van partijen (ook) ziet op de jaren 2017 tot en met 2019. De grief faalt.

Wat is het verdere verloop van de procedure?

5.24

Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep het hof verzocht, indien mogelijk, de zaak aan zich te houden en af te doen. Het hof is echter van oordeel dat de zaak moet worden teruggewezen. Het staat vast dat op de vordering van Beelen, voor zover die ziet op periode van 2017 tot en met 2019, niet zonder nadere proceshandelingen (in de vorm van levering van bewijs waartoe Beelen is toegelaten) eindvonnis kan worden gewezen, zodat de zaak niet in staat van wijzen is als bedoeld in artikel 355 Rv. Het hof ziet om die reden geen aanleiding de zaak vanwege de (gedeeltelijke) vernietiging van het aangevallen vonnis op grond van artikel 356 Rv aan zich te houden, wat ook zijn vrijheid is.

6.De slotsom

6.1

De grieven in principaal hoger beroep falen. De grief in incidenteel hoger beroep slaagt, zodat het bestreden tussenvonnis van 17 juli 2019 zal worden vernietigd, voor zover het betreft wat in rechtsoverwegingen 4.13, 4.14 en 4.17 is overwogen en beslist over de terugbetaling van afvalstoffenbelasting in verband met geëxporteerd afval en de daarop gebaseerde vordering tot exhibitie. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Beelen in de kosten van zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep veroordelen.

6.3

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Attero zullen worden vastgesteld op € 5.382,- voor griffierecht en € 9.702,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief VII à € 4.851,-)

6.4

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Attero zullen worden vastgesteld op € 1.114,- voor salaris advocaat (2 punten × 0,5 × tarief II à € 1.114,-).

6.5

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 17 juli 2019 voor zover wat is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 4.13, 4.14 en 4.17;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

verwijst de zaak naar de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, in de stand van deze procedure waarin deze zich bevindt voor verdere afdoening en beslissing, met inachtneming van wat in dit arrest is overwogen en beslist;

veroordeelt Beelen in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Attero vastgesteld op € 5.382,- voor verschotten en op € 9.702,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Beelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Attero vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Beelen in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Beelen niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M.M.A. Wind en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

4 mei 2021.