Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.255.978/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/443196 / HL ZA 17-220)
arrest van 13 maart 2021
in de zaak van
[appellante],
wonende te [A] ,
appellante,
bij de rechtbank: eiser,
hierna:
[appellante],
[appellante],
advocaat: mr. S.H. Wiggers, die kantoor houdt te Amsterdam,
mr. N. Wildrink q.q. (curator in het faillissement van [B] ),
gevestigd te Naarden,
geïntimeerde,
bij de rechtbank: gedaagde,
hierna:
de curator,
de curator,
advocaat: mr. R.P. Winkel, die kantoor houdt te Zwolle,
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
21 februari 2018 en 31 oktober 2018 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 28 december 2018,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- de akte houdende overlegging producties 8 tot en met 11 van 20 augustus 2020.
Op verzoek van [appellante] zijn pleidooien bepaald op 20 augustus 2020. Die zitting ging niet door, omdat door partijen aanhouding is verzocht in verband met schikkingsonderhandelingen. Nadat het niet gelukt was om een schikking te bereiken, hebben partijen verzocht schriftelijk te mogen pleiten. Mr. Wiggers en mr. Winkel hebben schriftelijk gepleit. Vervolgens hebben partijen aan het hof gevraagd om arrest te wijzen.
3.Waar gaat deze zaak over?
Deze zaak is een renvooiprocedure. [appellante] heeft in het faillissement van zijn zoon [B] (verder [B] ) acht vorderingen ingediend voor in totaal
€ 268.051,60, die door de curator zijn betwist. De zaak is daarop naar de rechtbank verwezen. De rechtbank heeft een deel van de vorderingen (nrs. 3, 4 en 5 deels) tot een bedrag van € 98.264,20 toegelaten en de vordering tot erkenning van de andere vorderingen afgewezen. [appellante] wil dat ook de overige vorderingen worden erkend in het faillissement van [B] Het hof zal tot de conclusie komen dat die vorderingen deels kunnen worden erkend en deels niet. Hieronder volgt de uitleg op grond waarvan het hof tot die conclusie is gekomen.
4.De feiten
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
4.1
[appellante] en [B] werkten samen in Damo Boating B.V., waarvan [appellante] bestuurder was.
4.2
[B] had daarnaast sinds 2009 een eenmanszaak in aanvankelijk vastgoed en later zonwering. Daarnaast handelde hij samen met [C] in boten.
4.3
[appellante] heeft in april 2013 een flexibel krediet afgesloten bij ABN AMRO Bank voor een bedrag van € 75.000,-.
4.4
Op 21 juni 2013 is een notariële akte van schuldbekentenis getekend door [appellante] en [B] waarin zij beide zijn vermeld als hoofdelijk schuldenaar voor een geldlening van € 25.000,- in hoofdsom. Die lening is verstrekt door [C] .
4.5
[B] heeft 27 juni 2013 aangifte gedaan van afpersing in de periode van
1 januari 2013 tot en met juni 2013. Hij heeft bij de politie verklaard dat hij € 19.000,- van de bankrekening van zijn vader heeft overgemaakt en € 55.000,- in contanten aan zijn afpersers heeft afgegeven en dat dit zowel privégeld als geld van Damo Boating B.V betrof.
4.6
[B] is in november 2015 door [appellante] uit huis gezet.
4.7
[B] is 29 december 2015 failliet verklaard. Op 13 juni 2017 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden, die is voortgezet op 18 juli 2017.
4.8
In een vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Midden-Nederland van 14 februari 2020 is [B] veroordeeld voor verduistering van geld in de periode van 8 augustus 2014 tot en met 31 december 2015, toebehorende aan Damo Boating B.V. en/of Damo camping en/of [appellante] [B] heeft hiertegen beroep ingesteld.
5.De beoordeling in hoger beroep
Omvang hoger beroep
5.1
De bezwaren (grieven) van [appellante] richten zich tegen de afwijzing van de vordering tot erkenning van de vorderingen 1, 2, 5 (deels) en 8. Nu geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering tot erkenning van de vorderingen 6 en 7 zal het hof die vorderingen verder niet bespreken en de afwijzing door de rechtbank bekrachtigen.
Inleiding
5.2
In deze zaak staat niet ter discussie dat zowel [appellante] als [B] toegang had tot de bankrekeningen van zowel Damo Boating B.V. als [appellante] Ook is niet weersproken dat zowel [B] als [appellante] die rekeningen gebruikte al naar gelang er geld op stond, waarbij zakelijke rekeningen ook voor privé-uitgaven werden gebruikt en privérekeningen ook voor zakelijke uitgaven. Ook is niet weersproken dat [appellante] en [B] hun handel in boten en aanverwante artikelen deels contant deden, waarvoor werd gepind. Er zijn bankafschriften overgelegd van zakelijke en privérekeningen, waarop enerzijds die vermenging van zakelijke en privé-uitgaven en anderzijds veel contante opnamen zijn te zien. Tegen deze achtergrond worden de vorderingen beoordeeld. Dat is met name van belang voor de toepassing van artikel 150 Rv Pro. Op grond daarvan heeft [appellante] de verplichting tot deugdelijke en gemotiveerde onderbouwing van zijn vorderingen en zo nodig tot bewijs van feiten en omstandigheden die hij ter onderbouwing daarvan heeft gesteld.
Vordering 1 (€ 91.253,89)
5.3
[appellante] heeft in april 2013 een lening (flexibel krediet) van € 75.000,- bij
ABN AMRO Bank afgesloten. Vermeerderd met rente bedraagt de schuld aan
ABN AMRO Bank een bedrag van € 91.253,89. Volgens [appellante] was deze lening nodig omdat de rekening van Damo Boating was leeggehaald door [B]
5.4
Vast staat dat [appellante] de lening zelf is aangegaan. Het bedrag van de lening is op zijn rekening gestort. Er is niet gesteld of gebleken dat tussen [appellante] en [B] afspraken zijn gemaakt met betrekking tot (terugbetaling van) die lening, zodat niet valt in te zien waarom de lening als zodanig – op grond van een overeenkomst - moet worden erkend als schuldvordering in het faillissement van [B]
5.5
Vordering 1 (€ 91.253,89l)
[appellante] heeft aangevoerd dat hij door de aangifte ontdekte dat [B] zijn afpersers heeft betaald met geld van bankrekening van sr. en dat deze het financiële probleem dat daardoor ontstond met een kredietovereenkomst van € 75.000,- heeft moeten oplossen. Met rente en kosten moest hij aan de bank € 91.253,89 terugbetalen.
De kantonrechter heeft bij de beoordeling van deze vordering vastgesteld (i) dat de lening al voor de aangifte is gesloten en (ii) dat sr. precies wist wat hij deed. Het betoog dat [B] alle bankzaken van zijn vader doet omdat die deze niet snapt, is daarmee op losse schroeven komt te staan. Tegen die achtergrond had [appellante] volgens de kantonrechter niet onbetwist mogen laten dat hij op de hoogte was van de betalingen door [B] Omdat dat wel onbesproken is gebleven, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat [B] het geld dat hij aan de afpersers betaalde buiten medeweten van zijn vader heeft onttrokken aan diens vermogen. Daaruit volgt dan weer dat [appellante] geen aanspraak kan maken op terugbetaling door [B]
Gelet op deze overwegingen had het op de weg van [appellante] gelegen in dit hoger beroep alsnog gemotiveerd te bestrijden dat hij op de hoogte was de betalingen die [B] aan zijn afpersers heeft gedaan. Bovendien had hij moeten onderbouwen dat ten laste van zijn rekening betalingen aan de schuldeisers zijn gedaan tot het bedrag van de lening. In beide verplichtingen schiet [appellante] tekort: hij volstaat met de enkele herhaling van zijn stelling dat hij zijn zoon altijd heeft vertrouwd en geen enkele feeling had met het gebruik van een pc, en dat zijn zoon voor hem het internetbankieren deed. Daarmee kon hij niet volstaan. Verder bestaat de memorie van grieven uit een opsomming van transacties. Daaruit volgt echter niet duidelijk dat tot het bedrag van de lening ten laste van zijn rekening betalingen aan de schuldeisers zijn gedaan: van het bedrag van die lening is € 50.000,- naar een andere privérekening van [appellante] gegaan. De curator heeft onweersproken gesteld dat van die rekening geen gelden zijn overgeboekt naar de afpersers van [B] Er is een bedrag van
€ 30.000,- naar [C] gegaan. [C] verrichte veel werkzaamheden voor Damo Boating. Betalingen werden voor Damo Boating ook vanaf dergelijke privérekeningen gedaan. [C] heeft over deze overboeking niet verklaard dat hij het door hem ontvangen bedrag moest pinnen of doorbetalen of dat het voor de afpersers bedoeld was. Voor het overige wreekt zich hier dat de lening in april 2013 is aangegaan. Ruim voor de aangifte van [appellante] en van de periode waarop de aangifte zag, waren nog maar drie maanden verstreken, zodat slechts een deel van het afgeperste geld was afgegeven.
De conclusie is dan ook dat niet is onderbouwd dat [B] dit bedrag moet terugbetalen aan [appellante] Deze vordering wordt dus niet erkend in het faillissement.
Vordering 2 (€ 27.000,-)
5.6
Op 21 juni 2013 is een notariële akte opgemaakt waarbij [appellante] en [B] verklaren als hoofdelijk schuldenaren € 25.000,- te hebben geleend van [C] . Daarmee staat vast dat [appellante] en [B] hoofdelijk zijn verbonden voor de geldlening.
Bij de inleidende dagvaarding is een brief overgelegd van 11 januari 2016 waarin afspraken zijn vastgelegd tussen [C] en [appellante] met betrekking tot de aflossing van de lening. Verder is overgelegd een overzicht van betalingen (met bijbehorende rekeningafschriften) van [appellante] aan [C] over een periode van 18 januari 2016 tot en met
23 september 2017 voor een totaalbedrag van € 25.973,75. De curator heeft aan de hand van de in hoger beroep door [appellante] overgelegde bankafschriften bevestigd dat de betalingen hebben plaatsgehad. Volgens de curator brengt dat mee dat € 12.986,88 kan worden erkend, onder de voorwaarde dat [C] zijn vordering in het faillissement ad € 25.000,00 intrekt.
5.7
Volgens [appellante] gaat de lening alleen [B] aan en is [B] in hun onderlinge verhouding draagplichtig voor het geheel. Volgens de curator is het bedrag gestort op de rekening van [appellante] en is dat geld gebruikt om achterstallige rekeningen van Damo Boating en [appellante] te voldoen. [appellante] heeft dat op zich niet gemotiveerd bestreden. In dat licht is het voor het hof op basis van de aanwezige gedingstukken en het ontbreken van een nadere toelichting van [appellante] niet mogelijk de vordering voor een groter bedrag dan € 12.986,88 te erkennen. De overgelegde verklaring van [D] wordt door de curator weersproken en [appellante] heeft ook verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor de door hem gewenste verdeelsleutel. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod is bovendien dat het niet concreet is, omdat niet is aangegeven waarover de getuigen die zijn genoemd in de memorie van grieven een verklaring zouden kunnen geven die relevant is voor de beslissing.
De vordering van [appellante] dient daarom te worden toegelaten in het faillissement voor
€ 12.986,88 , zijnde het bedrag dat hij meer heeft voldaan dan het gedeelte dat hem aangaat, zijnde 50% van € 25.973,75.
Vordering 5 (deels)
5.8
Volgens [appellante] heeft [B] in 2015 van de privérekening van [appellante] geld
opgenomen of overgeboekt naar derden als betaling van zijn eigen schulden. Bij elkaar gaat
het volgens [appellante] om € 49.707,17.
5.9
Het hof stelt vast dat het gevorderde bedrag is berekend door een accountant, uitsluitend op basis van de verklaring van [appellante] dat het gaat om hem onbekende transacties die volgens hem door [B] zijn verricht. De curator heeft € 22.172,06 erkend en de vordering van [appellante] is tot dat bedrag door de rechtbank erkend als vordering in het faillissement van [B] In het licht van hetgeen in rechtsoverweging 5.2 is overwogen, kan uit de overgelegde stukken niet volgen dat het meerdere ook door [B] is opgenomen. [appellante] heeft erop gewezen dat [B] is veroordeeld voor verduistering in de betreffende periode, maar die veroordeling heeft betrekking op drie (rechts)personen en kent een lager bedrag. Dit alles bij elkaar staat aan erkenning van (de rest van) de vijfde vordering in de weg. [appellante] heeft niet voldaan aan zijn processuele verplichting de grondslag van zijn vordering met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Een op dergelijke feiten en omstandigheden betrekking hebbend bewijsaanbod ontbreekt.
Vordering 8 ( 23.661,72)
5.1
Volgens [appellante] ziet dit bedrag op de totaal geleden schade aan een van zijn woningen als gevolg van een wietkwekerij die [B] eind 2015 in die woning heeft geëxploiteerd. Het hof zal de schadeposten bespreken. [appellante] moet onderbouwen dat de betreffende schadeposten een gevolg zijn van die wietkwekerij.
water en elektriciteit € 5.813,53
Volgens [appellante] is 14.923 Kwh door [B] onrechtmatig verbruikt. Samen met de kosten voor water en gas komt [appellante] tot genoemd bedrag. De curator heeft zowel de omvang van het verbruik als de hoogte van de gehanteerde eenheidsprijzen weersproken. [appellante] heeft ook in hoger beroep de omvang van het gestelde verbruik op geen enkele manier inzichtelijk gemaakt Daarop strandt de erkenning van deze schadepost.
herstelwerkzaamheden aan de woning € 15.650,14
Volgens [appellante] is als gevolg van de exploitatie van de wietplantage schade ontstaan. De curator heeft aangevoerd dat de woning daarvoor al onbewoonbaar was en in slechte staat verkeerde. [appellante] heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken en niet onderbouwd of en in hoeverre er sprake is van schade die aan de wietplantage is te wijten. Ook deze vordering kan in het faillissement niet worden erkend.
afvoer vuilcontainer € 248,05
Volgens [appellante] heeft hij de afvalcontainer apart moeten plaatsen op last van de politie voor het afval dat de ontmanteling van de wietkwekerij met zich bracht. Volgens de curator was altijd een container op het bedrijf aanwezig. Het hof stelt vast dat de overgelegde factuur is gericht aan de vennootschap [appellante] Camping, Werk Kortenhoef, ziet op maart 2016 en er handgeschreven bij staat “Wiethok”. Enige (verdere) onderbouwing van de stelling dat en op grond waarvan deze schadepost voor rekening van [B] moet worden gebracht, ontbreekt. Ook deze vordering kan niet erkend worden.
huurderving € 1.950,00
Volgens [appellante] ziet deze post op de huurderving vanaf het moment dat de wietkwekerij werd ontdekt. [appellante] heeft niet weersproken de stelling van de curator dat het pand daarvoor ook al leeg stond. Evenmin is weersproken de stelling dat het ging om een woning die al ruim een jaar leegstond en die zo goed als onbewoonbaar was. In dat licht gezien is niet aannemelijk gemaakt dat het aan [B] is te wijten dat de woning niet is verhuurd en dat die aansprakelijk is voor deze schadepost. Ook die strandt..
Conclusie
Het hof komt tot de conclusie dat de vordering nummer 8 in het licht van de betwistingen onvoldoende is komen vast te staan, omdat [appellante] die vorderingen onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. [appellante] heeft ook geen geconcretiseerd en specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof komt om die redenen aan het geven van een bewijsopdracht niet toe. Dat de vordering in al haar onderdelen niet komt vast te staan staat aan toelating in de weg.
Slotsom
De grieven slagen gedeeltelijk. Dit leidt ertoe dat het vonnis deels moet worden vernietigd. Naast het bedrag dat door de rechtbank is toegewezen (€ 98.264,20) wordt ook een bedrag van € 12.986,88 erkend in het faillissement van [B] totaal dus € 111.251,08. Aangezien beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten in hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Er is geen grond om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te vernietigen.
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank voor zover daarin [appellante] in het faillissement van [B] voor een bedrag van € 98.264,20 als concurrent schuldeiser is toegelaten, en doet in zoverre opnieuw recht:
laat [appellante] voor een bedrag van € 111.251,08 toe als concurrent schuldeiser in het faillissement van [B] ;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, J. Smit en M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
13 april 2021.