ECLI:NL:GHARL:2021:3612

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.241.879/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/90093)

arrest van 13 april 2021

in de zaak van

Reaal Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

appellante,
bij de rechtbank: eiseres,
eiseres in het incident ex art. 843a Rv,

hierna:
Vivat,

advocaat: mr. P.C. Knijp, die kantoor houdt te Rotterdam,

tegen

1.de vennootschap naar Duits rechtD. Lankhorst & Co GmbH,

gevestigd te Neuenhaus, Bondsrepubliek Duitsland,

hierna:
Lankhorst,
advocaat: mr. I.K.M. Hoffmann, die kantoor houdt te Enschede,

2.de vennootschap naar Duits recht
Same Deutz-Fahr Deutschland GmbH,

gevestigd te Lauingen, Bondsrepubliek Duitsland,

hierna:
SDF,
advocaat: mr. P. Bavelaar LLM., die kantoor houdt te Amsterdam,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden,
verweerders in het incident ex artikel 843a Rv.

1.De procedure bij het hof

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2019 hier over.

1.2

In dat tussenarrest is bepaald dat op 2 april 2020 een comparitie zal plaatsvinden. Deze comparitie is vanwege de Covid-crisis niet doorgegaan. In overleg met partijen is een nieuwe datum voor de comparitie vastgesteld, 3 maart 20121. De comparitie heeft op die dag, deels digitaal, plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3

Daarna is de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven tot een minnelijke regeling te komen. Partijen hebben het hof laten weten dat dat niet is gelukt. Het hof heeft daarop een datum voor arrest vastgesteld.

2.
Waar gaat het in deze zaak over?

2.1

Vivat is de aansprakelijkheidsverzekeraar van Westo Prefab Beton Systemen

(hierna: Westo), een bedrijf dat prefab betonelementen voor de utiliteitsbouw produceert en verkoopt. Westo heeft onder meer een vestiging in Coevorden.

2.2

SDF is een producent van onder meer tractoren van het merk Deutz-Fahr. Lankhorst verkoopt en onderhoudt landbouwmachines, zoals tractoren.

2.3

In januari 2007 heeft Westo voor € 48.750,- een nieuwe tractor van het merk

Deutz-Fahr, type Agrotron K110 (hierna: de tractor) van Lankhorst gekocht, die de tractor op haar beurt heeft gekocht van SDF. Westo heeft de tractor onderhouden. In dat verband is de tractor in maart en juli 2007 voor onderhoud bij Lankhorst gebracht. Dat is omstreeks
14 november 2007 weer gebeurd. Lankhorst heeft toen onder meer de filters vervangen en daarvoor op 16 november 2007 een factuur gestuurd naar Westo. Daarnaast heeft Lankhorst op 14 november 2007 reparatiewerkzaamheden verricht aan onder meer de versnellingsbak. Die werkzaamheden heeft Lankhorst niet in rekening gebracht bij Westo. Wel is een op
11 december 2007 gedateerde factuur opgesteld voor een bedrag van € 5.907,28 met daarop de vermelding ‘HERSTELLER GARANTIE’, die niet door Westo betaald hoefde te worden. De werkzaamheden aan de versnellingsbak zijn door SDF aan Lankhorst vergoed.

2.4

Na de laatste reparatie is de tractor weer gebruikt in het bedrijf van Westo. Vanaf die reparatie tot 5 december 2007 zijn ongeveer 100 draaiuren met de tractor gemaakt. In totaal waren tot 5 december 2007 ongeveer 1.200 draaiuren met de tractor gemaakt.

2.5

Op 5 december 2007 omstreeks 13:30 uur heeft een medewerker van Westo, de heer [A] , de tractor gebruikt om een dieplader (aan de tractor verbonden via een ‘dolly’) met wapeningsijzer te vervoeren van de vestiging van Westo in Coevorden naar de

Duitse vestiging BBE, ongeveer 3 kilometer van de vestiging te Coevorden. Tijdens deze rit moest de tractor een verhoogde spoorwegovergang oversteken. Nadat [A] met de tractor het grootste deel van de overgang was gepasseerd, maar de dieplader nog op de rails stond, sloeg de motor van de tractor af en bleef de dieplader met wapeningsijzer op het spoor stilstaan. [A] kreeg de tractor niet gestart. Na enkele minuten is een passagierstrein van NS op de dieplader gebotst en ontspoord. De trein is daarbij beschadigd en ook de spoorwegbeveiliging, eigendom van Prorail, liep schade op.

2.6

Een aantal uren na de aanrijding startte de motor van de tractor weer. [A] heeft de dieplader met de tractor van het spoor gereden. Na enkele honderden meters sloeg de motor opnieuw enkele keren af. De politie heeft de tractor in beslag genomen en op

6 december 2007 weer vrij gegeven.

2.7

Vivat (destijds nog Reaal Schadeverzekeringen N.V.) heeft

GAB Robins Takkenberg B.V. (hierna: GAB) opdracht gegeven de oorzaak van het stilvallen van de motor te achterhalen en om de schade af te wikkelen. GAB heeft het onderzoek aan de tractor laten uitvoeren door HAN Automotive, een onderzoeksgroep van de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen (HAN). Het feitelijke onderzoek heeft op

5 en 6 februari 2008 plaatsgevonden. Bij dat onderzoek waren vertegenwoordigers van Lankhorst en SDF aanwezig. HAN heeft in maart 2008 gerapporteerd. De conclusie van het rapport is de volgende:
‘
Het doel van het onderzoek is het vaststellen of er een causaal verband bestaat tussen

het onbedoeld tot stilstand komen van de tractorcombinatie op de spoorwegovergang

en de aandrijving van het transportmiddel.

Met het onderzoek is eenduidig aangetoond dat dit causale verband bestaat:

De geknikte brandstoftoevoerleiding heeft de aanvoer van brandstof belemmerd.

Bij een geringe belasting van de tractor is er nog net voldoende brandstoftoevoer naar

de brandstofpomp om de motor de benodigde prestatie te laten leveren. Bij een te

grote afname aan brandstof (zware belasting van de motor) wordt de brandstofslang

volledig dichtgezogen, met als gevolg het afslaan van de motor. Deze situatie is vergelijkbaar bij de aanloop naar de spoorwegovergang, waar het wegdek een lichte stijging laat zien en de tractor het maximale vermogen moet leveren om de snelheid te behouden. Door het tekort aan brandstof is het vermogen afgenomen, zoals de chauffeur ook heeft verteld, waardoor de snelheid steeds verder is gedaald. Om het afslaan (wurgen van de motor) te voorkomen heeft de chauffeur uiteindelijk de koppeling ingetrapt. Echter door de totale blokkade in de brandstoftoevoer is er zelfs te weinig brandstof voor het stationair draaien van de motor, met als gevolg het afslaan van de motor. Na verloop van tijd komt de doorgang in de brandstofslang weer gedeeltelijk vrij, waardoor de motor opnieuw gestart kan worden. Indien vervolgens weer veel vermogen gevraagd wordt, dan zal het hier voorgaand beschreven proces zich herhalen.

Nadat de brandstoftoevoerleiding op de juiste wijze is gemonteerd, laten de meetresultaten een correcte opbouw van de brandstofdruk zien. Dit is de voorwaarde voor het probleemloos leveren van het maximum vermogen.’

In de samenvatting van het rapport wordt nog opgemerkt:
‘
De belangrijkste conclusie die uit het onderzoek naar voren is gekomen, is dat een geknikte toevoerleiding in de brandstofvoorziening de aanvoer van de brandstof naar de motor heeft belemmerd. Het onderzoek heeft tevens uitgewezen dat het aannemelijk is dat de oorzaak van de knik in de brandstoftoevoerslang terug te voeren is op de garantiewerkzaamheden aan

de tractor. Deze werkzaamheden zijn verricht ±100 uur voordat het ongeval heeft plaatsgevonden.’

Uit de in het rapport omschreven onderzoeksbevindingen blijkt dat HAN tijdens het onderzoek ook de koelmiddelslang va de airconditioning in een geknikte positie aangetroffen.

2.8

In een rapport van 30 juni 2008 heeft GAB, naar aanleiding van het hiervoor genoemde rapport van HAN, onder meer geschreven:
‘
Door een knik in een slang van het brandstofsysteem kreeg de tractormotor onvoldoende diesel aangeleverd toen meer vermogen werd gevraagd bij het kruisen van de verhoogde spoorwegovergang aan de Monierweg te Coevorden. Zodra meer vermogen werd gevraagd, verergerde de knik en werd de brandstoftoevoer geheel afgesneden, waardoor de motor afsloeg.Wij vermoeden dat in ieder geval twee slangen door Lankhorst niet goed zijn teruggeplaatst tijdens de laatste onderhoudsbeurt.

Mogelijk dat de slangen goed leken te zijn teruggeplaatst maar toen de cabine werd gemonteerd - de slangen lopen onder de cabine door - de slangen onder trekspanning kwamen te staan. De brandstofslang, die kort bij de aansluiting op de brandstoftank een bocht maakt, is hierdoor ter hoogte van de bocht geknikt.’

2.9

De opstellers van het rapport van HAN hebben op verzoek van de advocaat van Vivat in september 2018 enkele vragen beantwoord. In antwoord op de vraag ‘
Waarom het mogelijk is dat de tractor op een aantal momenten uitviel en op een aantal momenten niet’ hebben zij onder meer het volgende geschreven:
‘
Na de garantiewerkzaamheden (en op het moment waarop de knik in de brandstofslang is ontstaan) heeft de motor van de tractor, voorafgaand aan het ongeval, nog ± 90 uur zonder waarneembare problemen gefunctioneerd. Aannemelijk is, dat de knik in de brandstofslang de doorstroming gaandeweg steeds verder heeft bemoeilijkt. Door trillingen van de motor en het bewegen van de cabine ten opzichte van de onderbouw, is het mogelijk dat de mate waarin de brandstofslang onder spanning ligt en dus de doorgang blokkeert, niet constant is. De brandstofslang heeft in normale positie een ronde inwendige doorsnede. Een geknikte brandstofslang krijgt een ovale inwendige doorsnede, die met het toenemen van de knik een steeds plattere doorsnede krijgt, totdat uiteindelijk een blokkade ontstaat.Doordat bij het gebruik van de tractor de brandstofleiding steeds opnieuw aan een onderdruk is blootgesteld, heeft de vervorming/knik in de brandstofslang een steeds definitievere vorm aangenomen. Hierdoor is de doorstroming van de brandstofslang dusdanig klein geworden, dat de tractor in de situatie waarbij de meeste brandstof wordt rondgepompt uiteindelijk afslaat.’

2.1

NS en Prorail hebben Westo aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. Door GAB is de schade van NS vastgesteld op € 338.847,82 en die van Prorail op € 84.980,-. Vivat heeft met zowel NS als Prorail een cessieovereenkomst gesloten, waarbij Vivat, zonder aansprakelijkheid te erkennen, tegen betaling van de hiervoor vermelde bedragen de vorderingen van NS en Prorail op de voor de schade aansprakelijke partijen overgedragen heeft gekregen.

3.De beslissingen van de rechtbank en van het hof

3.1

Vivat heeft Lankhorst en SDF gedagvaard tot vergoeding van de door NS en Prorail geleden schade, dus op basis van de aan haar gecedeerde vorderingen. Vivat stelt dat Lankhorst aansprakelijk is omdat een van haar medewerkers, voor wie Lankhorst op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden, doordat bij de reparatie een knik in de brandstofslang is ontstaan en daardoor een gevaar in het leven is geroepen ten gevolge waarvan de schade van NS en Prorail is ontstaan. SFD is op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor het onzorgvuldig handelen van de monteur van Lankhorst en subsidiair op grond van productaansprakelijkheid, aldus Vivat.

Lankhorst en SDF hebben allereerst aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad het arrest van dit hof, waarin het door Lankhorst en SDF opgeworpen bevoegdheidsincident was gehonoreerd, vernietigd en bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en bevoegd is over de vorderingen van Vivat te oordelen^[1]. Daarop is de procedure bij de rechtbank hervat.

3.2

In haar vonnis van 4 oktober 2017 heeft de rechtbank de vordering van Vivat afgewezen. De rechtbank heeft over de aansprakelijkheid van Lankhorst overwogen dat niet vast staat dat de knik in de brandstofslang veroorzaakt is door een fout van de medewerker van Lankhorst. Er zou bewijslevering nodig zijn om dat te kunnen vaststellen. Die bewijslevering kan volgens de rechtbank achterwege blijven omdat ook wanneer Lankhorst wel een fout heeft gemaakt, geen sprake is van causaal verband tussen de fout en de schade. Allereerst ontbreekt het condicio sine qua non verband tussen de knik in de brandstofslang en het stilvallen van de tractor op de spoorwegovergang, volgens de rechtbank. Daarnaast is, zelfs als wel sprake zou zijn van condicio sine qua non verband, de schade niet in redelijkheid toe te rekenen aan Lankhorst, omdat redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat de fout van Lankhorst tot het ongeval zou leiden.
Over de aansprakelijkheid van SDF overwoog de rechtbank dat Vivat, gelet op het feit dat het een tractor van zes jaar oud betreft en dat geen contractuele band bestaat tussen Westo en SDF, onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van fabrieksgarantie. Ook heeft Vivat onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een productiefout.

3.3

Het hof kan nog niet inhoudelijk beslissen op de vordering van Vivat op Lankhorst. Voor een verantwoorde beslissing is een deskundigenonderzoek nodig. Voor de vordering op SDF ligt dat anders. Die vordering is niet toewijsbaar. Het hof zal dat hierna motiveren.

4.4. De vordering in het incident

4.1

Op de incidentele vordering tot afgifte van een aantal stukken hoeft het hof niet meer te beslissen. Lankhorst heeft deze stukken overgelegd. De advocaat van Vivat heeft tijdens de comparitie laten weten dat deze vordering om die reden als ingetrokken kan worden beschouwd.

5.De beoordeling van het geschil

Uitgangspunten5.1 In dit stadium van de procedure staat gezien het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad niet meer ter discussie dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Partijen gaan uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, de rechtbank heeft Nederlands recht toegepast en daartegen is geen grief gericht. Het hof zal de vordering dan ook beoordelen naar Nederlands recht.

5.2

Vivat heeft haar vordering op Lankhorst en SDF gebaseerd op de vorderingen die NS en Prorail op Lankhorst en SDF hadden en die zij aan Vivat hebben overgedragen. Die vorderingen waren niet op een overeenkomst tussen NS en Prorail met Lankhorst en/of SDF gebaseerd - tussen deze partijen bestond immers geen contractuele relatie -, maar op onrechtmatige daad en subsidiair productenaansprakelijkheid. In deze procedure staat dan ook de vraag centraal of Lankhorst en/of SDF onrechtmatig hebben gehandeld jegens NS en Prorail. Volgens Vivat is dat het geval, doordat de monteur van Lankhorst die op

14 november 2007 de reparatiewerkzaamheden aan de tractor heeft verricht daarbij een fout heeft gemaakt, waardoor een knik in de brandstofslang is ontstaan. Indien de knik niet toen is ontstaan, was de brandstofslang al gebrekkig op het moment dat de tractor de fabriek van SDF verliet, aldus Vivat.

5.3

Gezien deze feitelijke grondslag van de vorderingen van Vivat, is cruciaal dat kan worden vastgesteld dat de monteur van Lankhorst bij de reparatiewerkzaamheden een knik in de brandstofslang heeft veroorzaakt, dan wel dat deze knik (of een gebrek dat de knik kan veroorzaken) aanwezig was toen de tractor de fabriek van Vivat verliet. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op Vivat.

De vordering op SDF

5.4

De vordering van Vivat op SDF heeft als feitelijke grondslag dat de monteur van

Lankhorst een fout heeft gemaakt bij de reparatiewerkzaamheden op 14 november 2007,

waardoor de knik in de brandstofslang is ontstaan. Indien die feitelijke grondslag juist zou

zijn, is de vordering van Vivat op SDF niet toewijsbaar. De monteur die de fout gemaakt

zou hebben, was niet bij SDF, maar bij Lankhorst in dienst. Hij was dan ook geen

ondergeschikte van SDF, zodat SDF niet op grond van artikel 6:170 BW voor zijn (bij de

uitvoering van zijn opgedragen taak gemaakte) fout aansprakelijk is. De monteur is een niet-

ondergeschikte in de zin van artikel 6:171 BW, zodat voor aansprakelijkheid van SDF voor

de fout van de monteur moet zijn voldaan aan de vereisten van die bepaling.

5.5

Dat aan de vereisten van artikel 6:171 BW is voldaan, heeft Vivat onvoldoende

onderbouwd. Allereerst heeft zij niet duidelijk gemaakt dat de monteur de desbetreffende

reparatiewerkzaamheden ‘in opdracht van’ SDF verrichtte. De

reparatiewerkzaamheden werden door Lankhorst in opdracht van Westo verricht. Voor zover

de werkzaamheden onder garantie werden verricht, vloeide die garantie voort uit de tussen

Westo en Lankhorst gesloten koopovereenkomst, ook indien sprake was van een

zogenaamde ‘fabrieksgarantie’. Dat Lankhorst - zoals bij gelegenheid van de comparitie is

gebleken - op basis van haar contractuele relatie met SDF de kosten van deze garantie, na

goedkeuring van SDF, aan SDF kon doorbelasten, betekent nog niet dat de werkzaamheden

ook in opdracht van SDF werden verricht.

Bovendien maakte de monteur van Lankhorst bij het uitvoeren van de

Reparatiewerkzaamheden geen deel uit van de bedrijfsuitoefening van SDF. De

werkzaamheden vonden plaats in het bedrijf van Lankhorst, in overleg tussen Westo en

Lankhorst - SDF was daar, zoals gezegd, niet bij betrokken -, en dus niet in de uitoefening

van het bedrijf van SDF.

5.6

Indien de knik niet het gevolg is van (een fout bij) de door de monteur van Lankhorst

verrichte werkzaamheden, rijst de vraag of de knik, dan wel een gebrek dat de knik heeft

veroorzaakt, al aanwezig was op het moment dat de tractor de fabriek van SDF verliet.

Vivat heeft onvoldoende gesteld om deze vraag bevestigend te kunnen beantwoorden. Zij

heeft zich beroepen op de rapporten van HAN en GAB, maar deze rapporten leggen geen

verband tussen de knik en een fabrieksfout. In de rapporten wordt alleen een verband

gelegd tussen de knik en de reparatiewerkzaamheden, niet tussen de knik en de productie van

de tractor bij SDF. Dat verband ligt, gelet op het intensieve maar desondanks probleemloze

gebruik van de tractor in de periode voor het ongeval - de tractor heeft in minder dan een jaar

1.200 draaiuren gemaakt en werd zwaar belast doordat deze werd ingezet voor zwaar

transport -, ook niet voor de hand. Dat de brandstofslang, bijvoorbeeld vanwege het gekozen

materiaal of de situering in de motor, kwetsbaar was, en dat om die reden sprake was van een

gebrekkig product, heeft Vivat ook niet gesteld.

5.7

De conclusie is dan ook dat de vordering van Vivat tegen SDF niet toewijsbaar is.

Voor zover de grieven van Vivat zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar

vordering op SDF, falen deze.

De vordering op Lankhorst

5.8

De feitelijke grondslag van de vordering op Lankhorst is dat de monteur van

Lankhorst die op 14 november 2007 de versnellingsbak van de tractor heeft gerepareerd

daarbij een fout heeft gemaakt, waarbij een knik in de brandstofslang van de tractor is

ontstaan. Die knik heeft er vervolgens toe geleid dat de tractor op 5 december 2007 te weinig

brandstof kreeg kort voor en op het moment dat de overweg werd overgestoken, daardoor

stilviel en niet meer gestart kon worden. Lankhorst is als werkgever van de monteur op

grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk voor diens fout. Het ongeval, en de daarbij

ontstane schade, staat in causaal verband tot de fout; er is condicio sine qua non verband

(indien de fout wordt weggedacht, zou geen knik in de brandstofslang zijn ontstaan en zou de

motor van de tractor niet op de overweg zijn afgeslagen) en de schade kan ook in

redelijkheid aan de fout worden toegerekend, aldus Vivat.

5.9

Volgens de onderzoekers van HAN was ten tijde van het ongeval sprake van een knik in de brandstofslang en werd door die knik de brandstoftoevoer belemmerd. In hun rapport wordt, naar het oordeel van het hof overtuigend, inzichtelijk gemaakt dat en waarom door die belemmerde brandstoftoevoer de motor van de tractor (juist) op de overweg afsloeg en niet meer snel daarna kon worden gestart.

Lankhorst heeft de juistheid van deze bevinding van de onderzoekers van HAN onvoldoende

weersproken. Van belang is dat het feitelijke onderzoek door HAN heeft plaats gevonden in

het gebouw van Lankhorst en dat een vertegenwoordiger van de verzekeraar van Lankhorst

daarbij aanwezig is geweest. Dat HAN een concept van haar verslag van dat onderzoek of

van haar rapport niet aan Lankhorst heeft voorgelegd - zoals Lankhorst betoogt - brengt niet

mee dat aan het rapport geen bewijskracht toekomt of dat het daarom niet overtuigend is.

Lankhorst heeft niet gemotiveerd gesteld dat het verslag van de bevindingen bij dat feitelijke

onderzoek, dat dus is bijgewoond door een deskundige van de zijde van Lankhorst, in het

rapport van HAN onjuist is.. Lankhorst heeft vervolgens niet zelf een rapport van een

deskundige overgelegd, waarin de conclusie van HAN over de directe oorzaak van het

afslaan van de motor van de tractor - een knik in de brandstofleiding - wordt weerlegd. Het

enkele feit dat HAN (via GAB) door Vivat is ingeschakeld, betekent anders dan Lankhorst

lijkt te veronderstellen nog niet dat aan het rapport geen betekenis toekomt en dat de

bevindingen van de onderzoekers van HAN om die reden niet zouden meetellen. Het rapport,

dat vrije bewijskracht heeft, kan dienen ter onderbouwing van de stellingen van Vivat. Het is

dan aan Lankhorst om haar betwisting van de stellingen van Vivat te onderbouwen,

bijvoorbeeld door zelf een rapport van een (partij)deskundige in het geding te brengen,

waarin de bevindingen van de deskundigen van HAN worden weerlegd.

5.1

Het hof gaat er dan ook vanuit dat de tractor op de overweg stil is komen te staan vanwege de door de deskundigen van HAN vastgestelde knik in de brandstofleiding van de tractor.

5.11

Volgens Vivat is de knik in de leiding het gevolg van een door de monteur van Lankhorst gemaakte fout bij de (garantie-)werkzaamheden. De knik is toen ontstaan, meent Vivat. Aanvankelijk waren partijen het er niet over eens of bij die werkzaamheden de leiding moest worden losgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is daarover duidelijkheid ontstaan. Partijen zijn het er nu over eens dat de leiding (aan één kant - de kant waar de knik zich bevond) moest worden losgemaakt om de reparatie aan de versnellingsbak te kunnen verrichten. Het hof zal er dan ook, met partijen, van uitgaan dat de monteur van Lankhorst de leiding heeft losgehaald.

5.12

Dat de leiding bij de werkzaamheden is losgemaakt, betekent volgens Lankhorst nog niet dat de knik toen ook is ontstaan. Volgens Lankhorst kan er bij het terugplaatsen van de leiding, nadat deze aan één kant is gedemonteerd, alleen een knik ontstaan wanneer er veel kracht op wordt uitgeoefend. Dat bij het terugplaatsen van de leiding veel kracht is toegepast ligt niet voor de hand, omdat het uitoefenen van kracht onnodig is bij het terugplaatsen van een aan één zijde gedemonteerde leiding, aldus Lankhorst. Bovendien is de tractor, overeenkomstig de gebruikelijke procedure, na de reparatiewerkzaamheden op vol vermogen getest. Wanneer toen sprake was van een gebrek in de brandstoftoevoer, door een knik in de leiding, zou dat bij het testen wel zijn gebleken. Dat zou ook het geval zijn geweest indien de knik is ontstaan doordat de kabel is strakgetrokken bij het terugplaatsen van de cabine aan het einde van de reparatiewerkzaamheden. Als de knik daardoor is ontstaan, is ook geen sprake van een fout van haar monteur, aldus Lankhorst. Lankhorst wijst er ook op dat de tractor na de reparatie gedurende enkele weken zonder problemen 100 uur intensief is gebruikt. Om die reden ligt het niet voor de hand dat de knik in de brandstofleiding bij de reparatie is ontstaan, aldus Lankhorst.

5.13

Op Vivat rusten, zoals gezegd, de stelplicht en bewijslast van hun stelling dat het ongeval is ontstaan door een fout van de monteur van Lankhorst, daarin bestaande dat door onzorgvuldigheid van de monteur de knik in de brandstofleiding is ontstaan, die heeft veroorzaakt dat de tractor op 5 december 2006 op de overweg stil kwam te staan. Die stelling staat, in het licht van het verweer van Lankhorst, nog niet vast met de enkele vaststelling dat de monteur de brandstofleiding heeft gedemonteerd en is daarmee ook nog niet voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen. Het in dit verband door Vivat gedane beroep op de omkeringsregel gaat niet op, alleen al omdat in dit geval niet alleen het bestaan van causaal verband tussen een fout en de schade ter discussie staat - in die situatie kan de omkeringsregel onder omstandigheden worden ingezet - maar ook ter discussie staat of een fout is gemaakt en of de knik bij de werkzaamheden van Lankhorst is ontstaan.

5.14

Vivat onderbouwt haar stelling dat de knik in de brandstofleiding bij de reparatie is ontstaan ook met een beroep op het rapport van HAN, de brief van de onderzoekers van HAN uit september 2018 en het rapport van GAB naar aanleiding van het rapport van HAN. Het hof hecht voor wat betreft het verband tussen de knik in de brandstofleiding en de reparatie minder betekenis aan het rapport van HAN dan op het punt van het verband tussen het stilvallen van de tractor en de knik in de brandstofleiding. Het onderzoek van HAN was, gelet op de hiervoor geciteerde conclusie van het rapport, gericht op het laatstgenoemde onderzoek, in de woorden van de onderzoekers: het causaal verband ‘
tussen het onbedoeld tot stilstand komen van de tractorcombinatie op de spoorwegovergang en de aandrijving van het transportmiddel’. De onderzoekers hebben daarnaast een uitspraak gedaan over het causaal verband tussen de knik in de brandstofleiding en de reparatiewerkzaamheden, maar uit hun rapport zelf wordt niet duidelijk op welke onderzoeksbevindingen zij die uitspraak baseren. In hun brief van september 2018 onderbouwen de onderzoekers hun uitspraak over dat causaal verband wel, maar die brief dateert van 10,5 jaar na hun rapport. Bovendien betreft het onderzoek vooral een theoretische exercitie, maar blijft onduidelijk op welke bevindingen die exercitie is gebaseerd. Dat geldt ook voor de suggestie in het rapport van GAB over het ontstaan van de knik in de brandstofleiding.

5.15

Vivat heeft al met al nog niet bewezen dat de monteur van Lankhorst een fout heeft gemaakt en dat daardoor de knik in de brandstofleiding is ontstaan. Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een of meer deskundigen. Het hof wil aan de deskundigen in elk geval de volgende vragen voorleggen:
a. Door welke oorzaken kan de knik in de brandstofleiding, die door de onderzoekers van HAN is vastgesteld, zijn ontstaan?
b. Kan een dergelijke knik (ook) ontstaan bij de reparatie die in november 2007 heeft plaatsgevonden?
Zo ja, op welke manier en zou dat bij zorgvuldige uitvoering van de reparatie zijn voorkomen?
c. Als een dergelijke knik bij de reparatie ontstaat, hoe groot is de kans dat dit wordt ontdekt wanneer de tractor na de reparatie op vol vermogen wordt getest?
Zijn er andere manieren om na de reparatie te testen of een knik in de brandstofleiding is ontstaan?
d. Als een dergelijke knik bij de reparatie ontstaat, hoe lang duurt het dan naar verwachting dat bij intensief gebruik van de tractor problemen in de brandstoftoevoer voordoen?
e. Hoe groot acht u de kans, gelet op wat u heeft vastgesteld over de mogelijke oorzaken van het ontstaan van de vastgestelde knik in de brandstofleiding en het gebruik dat van de tractor is gemaakt, dat de knik bij de reparatiewerkzaamheden is ontstaan? Speelt bij uw oordeel een rol dat ook in de slang van de airco een knik is ontstaan?
f. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die mogelijk van belang zijn voor het oordeel over het geschil tussen partijen?

5.16

Omdat het oordeel van de deskundigen mogelijk ook van betekenis is voor

het antwoord op de door Lankhorst opgeworpen vragen over de toerekening van de schade

aan de gestelde fout van haar monteur - de ernst van de fout kan daarbij een rol spelen – zal

het hof nog niet vooruitlopen op een oordeel over dit onderwerp.

De verdere procedure

5.17

Om op de vordering van Vivat te kunnen beslissen, is een deskundigenbericht noodzakelijk. Het hof zal Vivat en Lankhorst in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n), de te stellen vragen en het voorschot op de kosten.

5.18

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van Vivat op SDF niet toewijsbaar is. De stellingen van Vivat over deze vordering dwingen ook niet tot een deskundigenonderzoek. Om die reden zal het hof de beslissing op de vordering tegen SDF niet aanhouden tot na het deskundigenbericht, maar daarover nu al beslissen.

5.19

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen voor wat betreft de vordering van Vivat tegen SDF. Vivat zal worden veroordeeld in de kosten van procedure in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief VII), te vermeerderen met nasalaris (overeenkomstig de gevorderde bedragen).

6.6. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 4 oktober 2017 voor zover tussen Vivat en SDF gewezen;

veroordeelt Vivat in de kosten van de procedure bij het hof en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door SDF gemaakt, op € 5.270,- aan verschotten en op € 9.702,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,- aan nasalaris, te verhogen met € 68,- indien Vivat niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling voldoet 1en betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst in het geschil tussen Vivat en Lankhorst de zaak naar de rol van 11 mei 2021 voor akte uitlating deskundigen;

houdt in het geschil tussen Vivat en Lankhorst iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.