Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.285.578/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 502510)
beschikking van 8 april 2021
inzake
[verzoekster],
wonende/verblijvende te Polen,
verzoekster in hoger beroep,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C.C. Sneper te Baarn,
en
[verweerder],
wonende te [A] ,
verweerder in hoger beroep,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. N. Belkhir te Amsterdam.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 augustus 2020 (ook: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 4 november 2020;
- het verweerschrift met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Sneper van 3 december 2020 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. Sneper van 26 januari 2021 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 25 maart 2021 plaatsgevonden.
De zaak is - met toestemming van alle partijen - gelijktijdig behandeld met het beroep van de raad voor de kinderbescherming (de raad) tegen de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 28 september 2020, betreffende het verzoek tot ondertoezichtstelling van het minderjarige kind van partijen, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.288.233/01, in welke zaak bij afzonderlijke beschikking wordt beslist.
2.3
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- de moeder, via een beeldverbinding, bijgestaan door haar advocaat en [B] , tolk in de Poolse taal (tolknummer [000] );
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat en [C] , tolk in de Engelse taal (tolknummer [001] );
- [D] namens de raad, in het kader van zijn adviserende taak;
- [E] van de gecertificeerde instelling Stichting Samen Veilig Midden Nederland (SAVE) als informant.
Mr. Sneper heeft het woord mede gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota.
2.4
Ter zitting heeft mr. Belkhir een beschikking van de Poolse rechter overgelegd van 15 maart 2021, inclusief een gewaarmerkte vertaling. Mr. Sneper heeft een in de Engelse taal gestelde reactie van advocaat M. Ostojska op voornoemde beschikking overgelegd. De stukken zijn zonder bezwaar van de andere partij overgelegd.
3.De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is [in] 2015 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] ( [de minderjarige] ), geboren [in] 2009, over wie zij tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk het ouderlijk gezag (verder: het gezag) uitoefenden.
3.3
De vader heeft de Nederlandse en de moeder heeft de Poolse nationaliteit. [de minderjarige] heeft (in ieder geval) de Nederlandse nationaliteit.
3.4
De moeder is eind november 2019 met [de minderjarige] naar Polen vertrokken waar zij sindsdien verblijven. De moeder heeft in Polen een procedure aangespannen om het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] te verkrijgen dan wel de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] te wijzigen naar Polen.
De vader heeft op 9 maart 2020 bij de Centrale autoriteit internationale kinderaangelegenheden van het ministerie van Justitie en Veiligheid (de Centrale autoriteit) een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] ingediend in het kader van internationale kinderontvoering. In verband met het teruggeleidingsverzoek van de vader is de door de moeder in Polen gestarte procedure geschorst.
3.5
Bij beschikking van 29 juni 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, [de minderjarige] voorlopig onder toezicht van SAVE gesteld tot 29 september 2020.
3.6
Op 15 maart 2021 heeft de Poolse rechter beslist dat de moeder met [de minderjarige] moet terugkeren naar Nederland binnen twee weken na de dag waarop de uitspraak in kracht van gewijsde is getreden. De moeder gaat van deze beschikking in hoger beroep.
3.7
Tot het moment dat [de minderjarige] door de moeder werd meegenomen naar Polen, zag de
vader [de minderjarige] twee dagen per week en één keer per drie weken een weekend.
4.De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil het gezag over [de minderjarige] . Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de vader voortaan alleen is belast met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] . Gelet op de gezagsbeslissing is het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen afgewezen.
4.2
De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 augustus 2020. De eerste grief betreft de oproeping van de moeder voor de behandeling in eerste aanleg. Grief 2 heeft betrekking op de beslissing om de vader alleen met het gezag over [de minderjarige] te belasten. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het verzoek tot eenhoofdig gezag van de vader af te wijzen, dan wel subsidiair een raadsonderzoek te gelasten betreffende het gezag, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist en in het belang van [de minderjarige] acht.
Ter zitting heeft de moeder nog gesteld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is kennis te nemen van het geschil. Zij concludeert op dat punt tot niet-ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek.
4.3
De vader voert verweer en hij verzoekt het beroep van de moeder af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht
5.1
Het verzoek van de vader met betrekking tot het gezag over [de minderjarige] betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 7 van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis), zodat dit verzoek valt binnen het toepassingsgebied van Brussel II-bis.
Op grond van artikel 8, eerste lid, Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
Op grond van het tweede lid van dit artikel geldt het bepaalde in het eerste lid onder voorbehoud van, onder meer, artikel 10 Brussel Pro II-bis.
Artikel 10 Brussel Pro II-bis bepaalt dat in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd blijven totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en:
( a) (voor zover hier van belang) de persoon die gezagsrecht bezit, in het niet doen terugkeren heeft berust;
of
( b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de voorwaarden onder i tot en met iv van dit artikel is voldaan:
i. i) er is bij de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waarheen het kind is overgebracht of waar het wordt vastgehouden, geen verzoek tot terugkeer ingediend binnen een jaar nadat de persoon die gezagsrecht bezit, kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind; (…).
5.2
In deze zaak is niet in geschil dat [de minderjarige] tot eind november 2019 zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Vanaf eind november 2019 woont [de minderjarige] met zijn moeder (op verschillende plekken) in Polen. De moeder stelt dat zij voor de verhuizing naar Polen de mondelinge toestemming had van de vader. De vader ontkent dat. Nu de moeder zich op de toestemming van de vader beroept, heeft zij de bewijslast hiervan. De moeder voert daartoe niets (steekhoudends) aan. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij die toestemming niet had en dat sprake is van een ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in artikel 10 Brussel Pro II-bis. Dit betekent dat de Nederlandse rechter in beginsel bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de vader tot het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .
5.3
Voor zover de moeder heeft willen stellen dat zich een uitzonderingssituatie voordoet omdat de vader heeft berust in de verhuizing van [de minderjarige] naar Polen dan wel omdat [de minderjarige] inmiddels zijn gewone verblijfplaats in Polen heeft verkregen, merkt het hof het volgende op.
De vader heeft op 9 maart 2020 een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] ingediend bij de Centrale autoriteit. Hieruit leidt het hof af dat de vader niet heeft berust in de verhuizing van [de minderjarige] naar Polen. Dat hij pas ruim drie maanden na het vertrek van de moeder en [de minderjarige] naar Polen een verzoek tot teruggeleiding heeft gedaan, rechtvaardigt geen andere conclusie. Inmiddels heeft een Poolse rechter op het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [de minderjarige] beslist. Deze beslissing dateert van 15 maart 2021. In het kader van die procedure is een eerder door de moeder in Polen aanhangig gemaakte procedure geschorst. De zitting daarvan zou plaatsvinden op 3 april 2020. Gelet op genoemde data houdt het hof het ervoor dat de vader binnen een jaar nadat hij kennis kreeg van de ongeoorloofde overbrenging een procedure is gestart bij de bevoegde autoriteiten van Polen. Iets anders is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de in artikel 10 onder Pro a) of b-i) Brussel II-bis genoemde uitzonderingssituaties zich niet voordoen. Ook van andere uitzonderingssituaties is het hof niet gebleken. De Nederlandse rechter is daarom bevoegd kennis te nemen van het verzoek van de vader tot het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] .
Toepasselijk recht
5.4
Volgens artikel 15 lid 1 van Pro het hier toepasselijke Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) oefenen de autoriteiten van de verdragsluitende staten de bevoegdheid uit onder toepassing van hun interne recht. Dit betekent dat in deze zaak het Nederlands recht van toepassing is.
Procedureel
5.5
Voor zover de moeder klaagt (in haar eerste grief) over de wijze van totstandkoming van de bestreden beschikking, in het bijzonder over het niet in acht nemen van de beginselen van hoor en wederhoor, heeft zij thans geen belang meer bij behandeling van haar klacht. Het hoger beroep dient mede ertoe eventuele omissies of misslagen, die zich hebben voorgedaan in de eerste aanleg, te kunnen herstellen. Zij heeft in hoger beroep de zaak geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld haar inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beschikking kenbaar te maken. Het hof heeft haar - anders dan de rechtbank - gehoord. De omstandigheid dat de moeder daardoor niet, althans niet ten volle in de gelegenheid is haar zaak in twee feitelijke instanties te laten behandelen, doet hieraan niet af. De klacht van de moeder blijft daarom zonder verdere gevolgen.
Inhoudelijk
5.6
Ingevolge artikel 1:253n jo. artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.7
Niet in geschil is dat sprake is van een wijziging van omstandigheden omdat de moeder met [de minderjarige] naar Polen is vertrokken en geen fysiek contact tussen de vader en [de minderjarige] toestaat.
5.8
Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen over het gezag, zodat geen noodzaak bestaat om een onderzoek op grond van artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te gelasten. Het hof zal het verzoek van de moeder een raadsonderzoek te gelasten afwijzen.
5.9
Het hof komt ten aanzien van het gezag tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, namelijk dat toewijzing van het verzoek van de vader om hem alleen met het gezag over [de minderjarige] te belasten, in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Het hof overweegt daartoe het volgende.
5.1
De moeder is plotseling en zonder de vader daarin te kennen met [de minderjarige] naar Polen vertrokken. Zij heeft [de minderjarige] onverwachts uit zijn vertrouwde omgeving gehaald. Zijn vrienden, school, sociale leven en zijn vader heeft hij zonder enige vorm van afscheid moeten achterlaten. [de minderjarige] is vertrokken naar een land waar hij de taal niet van spreekt. De moeder heeft [de minderjarige] ondergebracht bij zijn oma in [F] die alleen Pools spreekt en waar [de minderjarige] dus niet mee kan praten. Zij heeft zichzelf vervolgens voor haar reeds langer bestaande alcoholverslaving laten opnemen in het ziekenhuis in [G] . De moeder was en is onwelwillend om de vader (tijdig) te informeren over de verblijfplaats van haar en [de minderjarige] . Ook ter zitting van het hof heeft zij haar huidige verblijfplaats niet willen zeggen; de vader moet dat maar opvragen bij zijn Poolse advocaat, aldus de moeder. De moeder laat persoonlijk contact tussen de vader en zijn zoon niet of nauwelijks, en, zoals het lijkt, in ieder geval niet ongecontroleerd, toe en zij informeert/raadpleegt de vader niet over zaken die [de minderjarige] betreffen. Alleen telefonisch of video contact is mogelijk tussen de vader en zijn zoon en dat gaat vaak moeizaam. Onduidelijk is waardoor dit komt. Het is de vraag of [de minderjarige] kan/mag zeggen wat hij wil. Duidelijk is wel dat [de minderjarige] terug naar Nederland wil. Ook wil hij zijn moeder blijven zien.
De moeder heeft haar verslavingsbehandeling in het ziekenhuis in juli 2020 succesvol afgerond en volgt in ieder geval in september 2020 nog wekelijks individuele sessies voor haar alcoholverslaving in [H] , waar zij op dat moment woont. [de minderjarige] gaat naar school in Polen. Eerst was dat in [F] / [I] (2019/2020). Daar heeft hij het moeilijk gehad. Sinds september 2020 zit [de minderjarige] in [H] op school. Daar krijgt hij psychologisch-pedagogische hulp en onder andere didactisch-compenserende lessen in de Poolse taal.
De ouders hebben in de teruggeleidingsprocedure geprobeerd om met behulp van mediation tot een oplossing te komen, maar dat is niet gelukt. Uit de SAVE Rapportage van 2 februari 2020 blijkt dat de ouders geen afspraken kunnen maken of tot enige vorm van communicatie kunnen komen. De SAVE-medewerker heeft ernstige zorgen over de algehele veiligheid van [de minderjarige] in Polen. Tijdens de voorlopige ondertoezichtstelling is het niet gelukt zicht te krijgen op de situatie van [de minderjarige] in Polen. Het is de GI wel duidelijk geworden uit het telefonisch contact met [de minderjarige] dat hij zich niet thuis voelt in Polen en graag terug wil naar Nederland.
5.11
Gelet op de wijze waarop de moeder bij haar vertrek met [de minderjarige] naar Polen heeft gehandeld en nadien het contact met de vader niet actief is aangegaan en nog steeds niet actief aangaat en het persoonlijk contact tussen de vader en zijn zoon min of meer weigert, kan er niet vanuit gegaan worden dat de moeder voor [de minderjarige] de goede beslissingen neemt. Het is daarom in het belang van [de minderjarige] dat de vader alleen met het gezag over [de minderjarige] blijft belast. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt dan ook bekrachtigen.
De moeder heeft weliswaar zorgen geuit over de opvoedsituatie bij de vader, maar zij heeft deze zorgen onvoldoende met objectieve feiten onderbouwd, zodat dit geen grond kan zijn voor een ander oordeel.
6.De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de gezagsbeslissing van de rechtbank bekrachtigen.
7.De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 18 augustus 2020, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen:
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, G.M. van der Meer en
J.L. Roubos, bijgestaan door mr. M. Marsnerova, en is op 8 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
J.L. Roubos, bijgestaan door mr. M. Marsnerova, en is op 8 april 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.