ECLI:NL:GHARL:2021:3287

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.266.600/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/119847)

arrest van 6 april 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante] ,

beide wonende in [A] ,

appellanten,

bij de rechtbank: eisers,

hierna afzonderlijk
[appellant]en
[appellante]en gezamenlijk
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J.G. Besling, die kantoor houdt in Assen,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

2.
[geïntimeerde2] ,

beide wonende in [A] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna afzonderlijk
[geïntimeerde1]en
[geïntimeerde2]en gezamenlijk
[geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. A.J. Elema, die kantoor houdt in Beilen,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 juni 2020 hier over.

1.2

Ter uitvoering van dat tussenarrest heeft op 4 maart 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Dat proces-verbaal is met de door [appellanten] c.s. toegezonden producties 38 t/m 43 en de door hun advocaat overgelegde comparitie aantekeningen aan het procesdossier toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

[appellanten] is op of omstreeks 17 maart 1975 eigenaar geworden van het perceel aan de [a-straat] 6 in [A] , kadastraal groot 4 are en 70 centiare (hierna: het perceel [a-straat] 6).

2.2

[geïntimeerden] c.s. zijn op of omstreeks 1 december 1999 eigenaar geworden van het perceel aan de [a-straat] 8 in [A] , kadastraal groot 10 are en 13 centiare (hierna: het perceel [a-straat] 8).

2.3

De percelen [a-straat] 6 en [a-straat] 8 grenzen aan elkaar. Op beide percelen staan woningen. Tussen beide woningen is een nagenoeg open ruimte waar de kadastrale grens, haaks op de [a-straat] , ligt. In de hoeken van beide percelen en langs de gemeenschappelijke kadastrale grens zijn in of omstreeks 1975 garages gebouwd. Eén garage op het perceel [a-straat] 6 en (uiteindelijk) twee garages op het perceel [a-straat] 8. Zowel vanaf de garage van [a-straat] 6 als van de aangrenzende garage van [a-straat] 8 was in ieder geval vanaf 1975 parallel aan elkaar een oprit/rijpad naar de [a-straat] .

2.4

Voor het huis van [appellant] ligt op de gemeentegrond aan de [a-straat] een boswal. Op die boswal stonden ter hoogte van de zijgevel van [appellant] eerst twee en staat nu nog één eikenboom. De boswal eindigt vlak na de zijgevel van de woning van [appellant] . Als [appellant] met zijn auto vanuit zijn garage naar de [a-straat] wil rijden heeft hij vlak voor het uiteinde van de boswal met de eikenboom een kleine bocht naar links te maken om dan de [a-straat] op te rijden. Partijen duiden die bocht naar links aan als een kromming in de oprit naar en van de garage van [appellant] .

2.5

In of omstreeks 2000 heeft hoveniersbedrijf [B] in opdracht van [appellanten] c.s. de tuin van [appellanten] c.s. aangelegd. Bij die herinrichting is ook een zogeheten border aangelegd die aansluit op de boswal.

2.6

In 2005 hebben [geïntimeerden] c.s. de inrichting van hun tuin gewijzigd en hebben zij de oprit op hun perceel naar hun garage grenzend aan de garage van [appellant] bij hun tuin betrokken. Vanaf dat moment is de oprit van [geïntimeerden] c.s. verplaatst naar de zijkant van hun woning.

2.7

Begin 2017 is door [geïntimeerden] c.s. op eigen terrein op ongeveer 10 centimeter van de erfgrens een erfafscheiding (grotendeels een schutting) geplaatst en tuinverlichting geïnstalleerd.

2.8

Sinds 2017 kunnen [appellanten] c.s. niet meer met hun auto vanuit hun garage naar de [a-straat] en vice versa rijden. In ieder geval de voorwerpen en mogelijk de schutting die [geïntimeerden] c.s. op hun perceel voor een groot deel langs de kadastrale grens met het perceel van [appellanten] c.s. hebben geplaatst verhinderen dat.

2.9

Volgens [appellanten] c.s. heeft vanaf 1975 steeds het laatste deel van de kromming in hun rijpad op de hoek van het perceel van [geïntimeerden] c.s. aan de straatzijde en grenzend aan zijn perceel gelegen en hebben zij al die tijd over die hoek van het perceel van [geïntimeerden] c.s. met hun auto gereden en daarop ook geparkeerd. [appellanten] c.s. hebben na wijziging van eis de rechtbank gevraagd:

a. voor recht te verklaren dat ten behoeve van het perceel [a-straat] 6 en ten laste van het perceel [a-straat] 8 door verjaring een recht (erfdienstbaarheid) van overpad/uitweg is ontstaan op de aanpalende strook grond grenzend aan het perceel [a-straat] 6, deel uitmakende van [a-straat] 8 naar de openbare weg en vice versa, welke strook grond tevens bestemd is om daarop auto’s en andere voertuigen – deels – te parkeren;

op straffe van een dwangsom [geïntimeerden] c.s. te veroordelen tot verwijdering en verwijderd te houden van obstakels - waaronder de schutting en plantenbakken - op de (voormalige) gezamenlijke oprit en tot het ongestoord toegang tot de garage te verlenen, inclusief de mogelijkheid om fatsoenlijk te kunnen uitstappen op de strook grond van [geïntimeerden] c.s.;

op straffe van een dwangsom [geïntimeerden] c.s. te veroordelen de tuinverlichting aan te passen.

2.1

[geïntimeerden] c.s. vinden dat [appellanten] c.s. ten onrechte een tijd lang over de hoek van hun perceel hebben gereden. Volgens [geïntimeerden] c.s. liep oorspronkelijk het gehele rijpad van

[appellanten] c.s. vanaf de [a-straat] steeds over het perceel van [appellanten] c.s. ( [a-straat] 6) en werd toen niet over de hoek van het perceel [a-straat] 8 gereden dat zij sinds eind 1999 in eigendom hebben. Daarin is eerst verandering gekomen toen [appellanten] c.s. hun tuin hebben ingericht en een border hebben aangelegd. Die border kwam op een deel van de oorspronkelijke loop van de oprit van [appellanten] c.s. te liggen, waardoor er komende vanuit de garage eerder een kromming in de oprit kwam. Het rijpad werd daardoor verlegd. De verlegging had tot gevolg dat in de kromming een gedeelte van het linkerdeel van het rijpad op de hoek van het perceel [a-straat] 8 kwam te liggen. Het rechterdeel van het rijpad werd daardoor ook verlegd maar dat bleef op het perceel [a-straat] 6 liggen.

2.11

Na een descente en getuigenverhoor heeft de rechtbank in het eindvonnis van

3 juli 2019, hersteld bij vonnis van 28 augustus 2019, de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en [appellanten] c.s. in de proceskosten veroordeeld.

2.12

[appellanten] c.s. zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. In hun memorie van grieven hebben zij gevraagd de vonnissen van de rechtbank te vernietigen en hun vorderingen alsnog toe te wijzen. [geïntimeerden] c.s. hebben in hun reactie, de

memorie van antwoord, gevraagd de vonnissen van de rechtbank te bekrachtigen.

2.13

Na de memorie wisseling hebben beide partijen medio 2020 hun percelen verkocht. Bij notariële akte van 20 juli 2020 hebben [geïntimeerden] c.s. hun perceel geleverd aan de huidige eigenaren. [appellanten] c.s. hebben hun perceel bij notariële akte van 28 september 2020 verkocht en geleverd aan hun zoon.

3.De beoordeling in hoger beroep

klachten in hoger beroep

3.1

[appellanten] c.s. hebben acht klachten (grieven) tegen de vonnissen van 24 januari 2018 en 3 juli 2019/28 augustus 2019 geformuleerd. Grief I is gericht tegen de aan [appellanten] c.s. gegeven bewijsopdracht. Grief II klaagt over het door de rechtbank vastgestelde feit onder randnummer 2.5. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld, zodat [appellanten] c.s. bij behandeling van deze grief geen belang meer hebben. De grieven III t/m VI bestrijden het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.13, 4.14, 4.16 en 4.17 van het vonnis van 3 juli 2019 dat [appellanten] c.s. niet in hun bewijsopdracht zijn geslaagd en dat er geen erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is ontstaan. Met grief VII komen [appellanten] c.s. op tegen de afwijzing van de vordering over de tuinverlichting. Grief VIII is gericht tegen de proceskostenveroordeling.

vorderingen in hoger beroep

3.2

In hoger beroep hebben [appellanten] c.s. hun vordering [geïntimeerden] c.s. op straffe van een dwangsom te veroordelen de verlichting in hun tuin aan te passen en aangepast te houden ingetrokken. Hierdoor behoeft op deze vordering niet meer te worden beslist en grief VII geen bespreking meer.

3.3

[appellanten] c.s. hebben ter zitting mondeling verzocht hen in de gelegenheid te stellen hun zoon aan hun zijde in het geding te laten voegen. [geïntimeerden] c.s. hebben zich daartegen verzet. De (incidentele) vordering tot voeging heeft de zoon van [appellant] in te stellen en moet voldoen aan de vereisten van de artikelen 217 e.v. Rv. De zoon van [appellant] heeft geen incidentele vordering ingesteld, zodat het hof op dit onderdeel (nog) geen beslissing hoeft te nemen.

3.4

Uitgangspunt in hoger beroep is dat op grond van artikel 332 Rv een procedure plaatsvindt tussen de partijen bij de rechtbank. Hierop geldt een uitzondering in geval van partijwisseling door rechtsopvolging. In dit geval is zowel bij [appellanten] c.s. als bij [geïntimeerden] c.s. sprake van een rechtsopvolging onder bijzondere titel door overdracht van hun percelen. Als ten laste van het perceel van [geïntimeerden] c.s. en ten gunste van het perceel van [appellanten] c.s. een erfdienstbaarheid van verjaring is verkregen is dat recht als afhankelijk recht van rechtswege overgegaan met de overdracht van de eigendom van de percelen.

De eigendomsoverdracht levert een grond op voor schorsing (artikel 225 lid 1 sub c Rv). De schorsing vindt op grond van artikel 225 lid 2 Rv plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij of door een daartoe strekkende akte ter rolle. In dit geval is beide achterwege gebleven, zodat het geding op naam van de oorspronkelijke partijen wordt voortgezet.

3.5

Ter zitting hebben [appellanten] c.s. toegelicht dat de overige twee (materiële) vorderingen – de verklaring van recht en de verwijdering van obstakels – met elkaar samenhangen en in onderling verband moeten worden beoordeeld. [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. zijn sinds medio 2020 alle twee geen eigenaar meer van hun aangrenzende percelen. Alsdan rijst de vraag of [appellanten] c.s. nog wel belang hebben bij deze twee samenhangende vorderingen.

Artikel 3:302 BW bepaalt dat op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon de rechter omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. In de daarop volgende bepaling 3:303 BW staat dat zonder voldoende belang niemand een vordering toekomt.

[appellanten] c.s. hebben als eigenaren en gebruikers van hun perceel bij de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht en de verwijdering van objecten ingesteld. Toen hadden zij bij die vorderingen voldoende belang. Doordat zij sinds 28 september 2020 van hun perceel geen eigenaar meer zijn, zijn zij niet meer onmiddellijk bij het perceel en de daaruit voortvloeiende rechtsverhouding met de buren van het aangrenzende perceel betrokken. Hierdoor is hun (directe) belang bij die vorderingen komen te vervallen. [appellanten] c.s. heeft niet aangevoerd welk belang zij nog verder bij deze twee vorderingen hebben. Het hof zal

[appellanten] c.s. daarom in deze twee vorderingen niet-ontvankelijk verklaren.

3.6

[appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat zij ten onrechte door de rechtbank in de proceskosten zijn veroordeeld en in zoverre bij hun hoger beroep belang hebben behouden.

Volgens vaste rechtspraak geeft dit in de regel een op zichzelf voldoende belang voor het instellen en handhaven van een hoger beroep tegen de uitspraak waarin een partij in de proceskosten is veroordeeld. Op deze hoofdregel bestaan uitzonderingen.

Zo is denkbaar dat een te respecteren belang om van het recht van hoger beroep gebruik te maken ontbreekt of dat van misbruik van dat recht sprake is. De feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat van zo’n uitzondering sprake is, zijn niet gesteld en evenmin gebleken. Het hof weegt daarin mee dat de rechtsopvolgers van partijen van de procedure in hoger beroep op de hoogte zijn, de zoon van [appellanten] c.s. als de opvolgend eigenaar van [appellanten] c.s. belang heeft bij de uitkomst van de materiële vraag die achter de proceskostenveroordeling schuil gaat en [geïntimeerden] c.s. over (de gevolgen van) deze procedure afspraken met de nieuwe eigenaren hebben gemaakt.

3.7

Het hof heeft daardoor aan de hand van de door [appellanten] c.s. in hoger beroep bestreden gronden waarop het oordeel van de rechtbank berust opnieuw te onderzoeken of de vorderingen van [appellanten] c.s. terecht zijn afgewezen ten gevolge waarvan [appellanten] c.s. in de proceskosten zijn veroordeeld.

is ten gunste van perceel [a-straat] 6 een erfdienstbaarheid van overpad/uitweg op een hoek van het perceel [a-straat] 8 door bevrijdende verjaring ontstaan?

3.8

Op grond van artikel 5:72 BW kan een erfdienstbaarheid, naast door vestiging, ook door verjaring ontstaan. Uit de door [appellanten] c.s. geformuleerde grieven blijkt dat het hoger beroep beperkt is tot de vraag of [appellanten] c.s. door bevrijdende verjaring (artikel 3:105 BW) een erfdienstbaarheid van uitweg over de hoek van het perceel [a-straat] 8 hebben gekregen.

3.9

De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 van het tussenvonnis van 24 januari 2018 de maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of van een bevrijdende verjaring sprake is.

Toen [appellanten] c.s. de eigenaren van hun perceel werden en zij volgens hun stelling de oprit/het rijpad gingen gebruiken dat deels over het perceel [a-straat] 8 liep, kan op basis van het toen geldende recht (artikelen 742 jo. 744 BW) een recht van erfdienstbaarheid door verjaring alleen zijn ontstaan als sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid. Een recht van overpad/uitweg is geen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, omdat voor de uitoefening van het recht van overpad steeds een menselijke handeling nodig is (art. 724 BW oud).

Vanaf 1 januari 1992 is het Burgerlijk Wetboek op dit onderdeel gewijzigd en kan een erfdienstbaarheid door verjaring zijn ontstaan als sprake is van bezit. Of sprake is van bezit moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf neergelegd in artikel 3:108 BW. De verjaringstermijn begint te lopen vanaf 1 januari 1992 (artikel 95 Overgangswet Nieuw BW). In hoger beroep ligt alleen de vraag voor of de erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is ontstaan, zodat de termijn voor bezit 20 jaar is. Doordat die termijn op 1 januari 1992 is ingegaan kan daardoor de termijn van bevrijdende verjaring eerst op 1 januari 2012 zijn voltooid.

Tegen deze maatstaf zijn [appellanten] c.s. niet opgekomen en komt het hof ook juist voor.

3.1

Op de partij die zich erop beroept dat de erfdienstbaarheid door verjaring is verkregen, rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan de vereisten voor bevrijdende verjaring is voldaan.

3.11

Tegen de grondslag van de vorderingen van [appellanten] c.s., dat zij door bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid hebben gekregen, hebben [geïntimeerden] c.s. twee verweren gevoerd.

Allereerst hebben [geïntimeerden] c.s. betwist dat [appellanten] c.s. gedurende een onafgebroken periode van 20 jaar een deel van het perceel [a-straat] 8 als oprit voor toegang tot hun garage of als parkeerplaats hebben gebruikt. Ter onderbouwing van dit verweer is aangevoerd dat

[appellanten] c.s. in 2000 hun tuin opnieuw hebben ingericht, waardoor een border op het rechterdeel van de tot dan toe gebruikte oprit op het perceel [a-straat] 6 kwam te liggen. Om naar de openbare weg te komen hebben [appellanten] c.s. toen de kromming in de oprit richting de kadastrale grens met [geïntimeerden] c.s. verlegd waardoor eerst vanaf dat moment het linkerdeel van hun oprit aan het uiteinde bij de [a-straat] op de hoek van het perceel [a-straat] 8 kwam te liggen. Het gebruik van dat gedeelte van het perceel [a-straat] 8 dateert daardoor eerst vanaf 2000. Dat gebruik is in 2017 geëindigd, zodat de voor bevrijdende verjaring geldende termijn van 20 jaar niet is verstreken.

Ten tweede hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat [appellanten] c.s. geen bezitter zijn geweest van het perceel van [geïntimeerden] c.s. waarover een deel van de oprit van [appellant] zou lopen. Het over dat deel van het perceel van [geïntimeerden] c.s. rijden om te komen en te gaan naar de garage van

[appellanten] c.s. is onvoldoende voor het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid.

3.12

Uit het eerste verweer van [geïntimeerden] c.s. blijkt dat partijen twisten over de feitelijke vraag of de oprit vanaf 1975 altijd op dezelfde strook grond heeft gelegen. En daarmee of [appellanten] c.s. vanaf die tijd over de linker rijstrook van het rijpad naar de [a-straat] over de hoek van perceel [a-straat] 8 hebben gereden (zoals [appellanten] c.s. stellen) of dat het gehele rijpad van [appellanten] c.s. naar de [a-straat] vanaf 1975 tot 2000 op het perceel [a-straat] 6 heeft gelegen (en direct op de [a-straat] aansloot) en eerst vanaf het moment dat in 2000 het rijpad is verlegd het einde van de linkerrijstrook met de aansluiting op de [a-straat] op de hoek van het perceel van [a-straat] 8 kwam te liggen (zoals [geïntimeerden] c.s. aanvoeren).

Voor het tweede verweer zijn partijen het erover eens dat [appellanten] c.s. het rijpad gebruikten om vanuit hun garage naar de [a-straat] te rijden en vanaf de [a-straat] met hun auto bij hun garage te komen. Of op de strook van het rijpad op het perceel [a-straat] 8 (meer dan incidenteel) werd geparkeerd bestaat verschil van mening. Maar ook als dat laatste wordt aangenomen, verschillen partijen van mening of deze twee feitelijke omstandigheden voldoende zijn voor het aannemen van bezit.

3.13

Uit de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 van het tussenvonnis van 24 januari 2018 leidt het hof af dat de rechtbank voor beide verweren aan [appellanten] c.s. een bewijsopdracht heeft gegeven.

In de bewijsopdracht staan de bewoordingen “verkrijgende verjaring”. De rechtbank had de erfdienstbaarheid op grond van verkrijgende verjaring al afgewezen in rechtsoverweging 4.4 van het tussenvonnis en heeft daarna de grondslag van de bevrijdende verjaring onderzocht. Tegen deze achtergrond, gelet op het overwogene in rechtsoverweging 4.9 en met inachtneming van de verdere formulering van de bewijsopdracht, is kennelijk van een verschrijving sprake en heeft de bewijsopdracht betrekking op de vereisten voor bevrijdende verjaring.

Op zichzelf hebben [appellanten] c.s. terecht aangevoerd dat hun aanspraak geen betrekking heeft op de “oprit van [geïntimeerden] ” zoals in de bewijsopdracht staat, maar op het perceelgedeelte aan de [a-straat] 8 dat grenst aan het perceel [a-straat] 6 en de gemeentegrond. Uit het vonnis van 3 juli 2019 blijkt dat de rechtbank de bewijsopdracht ook zo heeft opgevat en beoordeeld. In zoverre hebben [appellanten] c.s. geen belang bij hun klacht.

Voorts hebben [geïntimeerden] c.s. gemotiveerd de stellingen van [appellanten] c.s. bestreden, zodat de rechtbank vanwege de op [appellanten] c.s. rustende bewijslast voor hun stellingen en het door hen gedane bewijsaanbod aan [appellanten] c.s. terecht de bewijsopdracht hebben gegeven. Grief I faalt.

3.14

In het eindvonnis van 3 juli 2019, verbeterd bij herstelvonnis van 28 augustus 2019, heeft de rechtbank op basis van het eerste (feitelijke) verweer van [geïntimeerden] c.s. de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen. De grieven III t/m VI zijn daartegen gericht. Op het tweede verweer is geen beslissing genomen, zodat het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel alsnog op dat tweede verweer acht heeft te slaan als de grieven van [appellanten] c.s. tegen het honoreren van het eerste verweer slagen.

3.15

Voor de beoordeling van het feitelijk verweer gaat het hof uit van het volgende.

i. i) Net als bij enkele andere woningen in de buurt ligt voor de percelen [a-straat] 6 en 8 op gemeentegrond een boswal met een uitsparing. De uitsparing ligt op grond van de gemeente en is door de gemeente bestraat. Via die uitsparing kunnen de eigenaren van beide percelen met hun auto van en naar hun garage en woning gaan.

ii) Partijen zijn het er over eens dat op de boswal een eikenboom staat. Die eikenboom staat op het verlengde van de zijgevel van de woning van [appellanten] c.s. Aanvankelijk hebben

[geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat [appellanten] c.s. de boswal hadden verlengd, maar na het gemotiveerde verweer van [appellant] met verwijzing naar correspondentie van de gemeente, zijn zij daarop niet teruggekomen. Het hof houdt het er daarom voor dat de boswal in al die tijd niet is verlengd en vanaf 1975 tot heden steeds dezelfde omvang en ligging heeft gehad.

iii) Als bij de bouw van de woningen met garage de bedoeling is dat een van de eigenaren medegebruik heeft van een deel van het perceel van de ander kan bij notariële akte een erfdienstbaarheid worden gevestigd. Dat is in dit geval niet gebeurd. Dit wijst erop dat de aangrenzende eigenaren [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. door die gemeenschappelijk opening op gemeentegrond met hun auto direct naar hun eigen perceel konden rijden en via hun eigen perceel bij de garage en woning konden komen, zonder dat de een over een gedeelte van het perceel van de ander hoefde te rijden. Een concrete aanwijzing dat bij de bouw van de woningen ervoor is gekozen dit uitgangspunt niet voor de percelen [a-straat] 6 en 8 te laten gelden is niet gebleken.

iv) Partijen zijn het er verder over eens dat het rijpad van perceel [a-straat] 6 vanuit de garage bezien vanaf 1975 eerst recht liep en op zeker moment een kromming naar links maakte. Partijen zijn het er ook over eens dat in ieder geval vanaf 1975 het rijpad voor het bereiken van de garage van [appellant] optisch herkenbaar was door twee rijstroken gemaakt van in de lengte gelegde tegels en dat rond 2000/2005 met de herinrichting van de tuinen van zowel [appellanten] c.s. als [geïntimeerden] c.s. die tegels zijn verwijderd en het gehele tussenterrein met (nagenoeg) dezelfde soort stenen is bestraat.

v) Uit onder meer de foto die als productie 15 bij dagvaarding is overgelegd blijkt dat de grens van de percelen [a-straat] 6 en 8 met de op de gemeentegrond liggende gemeenschappelijke toegang tot hun percelen herkenbaar is door de andere soort stenen die bij de herinrichting van de tuinen door [appellanten] c.s. en [geïntimeerden] c.s. is gebruikt. Het punt waar de kadastrale percelen van [a-straat] 6, [a-straat] 8 en van de gemeente elkaar raken is aangegeven met een piketpaal. Die plek is omcirkeld op de tweede foto van productie 1 bij de conclusie van antwoord.

vi) Op zichzelf hebben [geïntimeerden] c.s. terecht aangevoerd dat de ligging van de strook van het rijpad van [appellanten] c.s. op het perceelgedeelte van [a-straat] 8 in de gevorderde verklaring voor recht niet nauwkeurig is omschreven. Uit de stellingname van [appellanten] c.s. is wel op te maken waar volgens hen de rijstrook over het perceel [a-straat] 8 loopt. [appellanten] c.s. hebben in de gehele procedure de stelling betrokken dat de ligging van het rijpad vanaf hun garage naar de [a-straat] ongewijzigd is gebleven en dat zij vanaf 1975 tot 2017 dat rijpad hebben gebruikt. Met de op schaal gemaakte tekeningen van Ingenieursbureau Kwant, overgelegd als producties 21, 22 en 23 bij de rechtbank, is de rijstrook met de twee rijbanen aangegeven. Ook is op die tekeningen de kadastrale grens met zowel de grond van de gemeente als met het perceel [a-straat] 8 aangegeven. Uit een en ander leidt het hof af dat [appellanten] c.s. een verklaring voor recht vorderen dat de erfdienstbaarheid rust op het perceelgedeelte van [a-straat] 8 zoals op die overgelegde tekeningen van Ingenieurs Kwant is aangegeven. Op [appellanten] c.s. rust daarvoor de stelplicht en de bewijslast.

3.16

Als productie 24 bij conclusie na enquête hebben [appellanten] c.s. de tekening overgelegd op basis waarvan hun tuin rond 2000 is heringericht. Deze nieuwe inrichting kenmerkt zich door cirkels en ronde vormen. Op deze tekening is de kadastrale grens met perceel [a-straat] 8 en de gemeentegrens niet aangegeven. Hierdoor kan uit die tekening niet worden opgemaakt of met die kadastrale grens op enigerlei wijze - hetzij uit het respecteren van de kadastrale grens hetzij het welbewust gebruik maken van een gedeelte van het kadastrale perceel van [geïntimeerden] c.s. - rekening is gehouden.

Komende vanuit de garage van [appellanten] c.s. is er na hun woning op de tekening een ronde cirkel ingetekend. Uit de foto overgelegd als productie 15 bij dagvaarding blijkt dat deze cirkel op straatniveau is aangelegd met van de oprit afwijkende steentjes. Uit de tekening blijkt dat een belangrijk deel van deze cirkel voorbij de zijgevel van de woning van

[appellanten] c.s. en richting de kadastrale grens met [geïntimeerden] c.s. ligt. Uit de tekening en die productie 15 blijkt voorts dat vrijwel direct daarachter een bijna diagonaal naar links richting de kadastrale grens met perceel [a-straat] 8 liggend stenen muurtje in de vorm van een ronding – door partijen aangeduid als border – komt. Dat stenen muurtje ligt verder richting de kadastrale grens met perceel [a-straat] 8 dan de daarvoor liggende cirkel. Kort na het passeren van de gemeentegrens maakt het naar links gaande muurtje van de border in de ronde vorm een bocht naar rechts - en eerst enige meters daarna – verder op de gemeente grond – is de uitstulping van de boswal.

Gelet op de inrichting van dit deel van de tuin van [appellant] omstreeks 2000 is aannemelijk dat gelet op de ten opzichte van de zijgevel van de woning van [appellanten] c.s. uitstekende border aan het einde van het kadastrale perceel van [appellanten] c.s. - ruim voor de verder liggende boswal - na de inrichting van de tuin van [appellanten] c.s. de kromming van de oprit naar de [a-straat] eerder werd ingezet. De oprit is daardoor verlegd en voor een stuk op het perceel van [a-straat] 8 komen te liggen, zoals door architect Kwant is ingetekend. Deze loop van de rijpaden na de inrichting van de tuin is ook te zien op de door [appellanten] c.s. zelf ingetekende rijpaden op de foto van zijn erf, overgelegd als productie 19 bij akte van 27 maart 2018. Dit betekent ook dat aannemelijk is dat voor 2000 toen de border – de stenen muur en de ophoging van de tuin - er nog niet was en [appellanten] c.s. de gemeentegrond tussen zijn perceel en de boswal nog niet bij zijn tuin had betrokken de kromming van de oprit bezien vanuit zijn garage later kwam dan vanaf 2000. Het is aannemelijk dat het linker rijpad toen tegen of nabij de piketpaal lag. [appellanten] c.s. reden toen diagonaal tussen die piketpaal en de boswal vanaf zijn perceel de gemeentegrond op. Anders gezegd, [appellanten] c.s. konden voor de herinrichting van de tuin met hun auto vanaf de gemeentegrond rechtstreeks op hun perceel komen.

Het hof betrekt hierbij dat de rechter van de rechtbank op de descente ook van mening is dat de rond 2000 aangelegde border de doorgang op het eigen perceel van [appellanten] c.s. belet. In het proces-verbaal van 29 november 2017 is de volgende constatering van de rechter opgenomen:

“De toegang tot de oprit van [a-straat] 6 wordt versperd rond de ronding in de border in de tuin van [appellanten] c.s. Als er een meter van de border wordt afgehaald heeft [appellanten] c.s. vanaf gemeente grond weer vrije doorgang tot zijn oprit.”

3.17

[appellanten] c.s. hebben tegen de wijziging van de loop van hun oprit onvoldoende concrete feiten en omstandigheden ingebracht.

De stellingen en daarvoor aangedragen bewijsmiddelen van [appellanten] c.s. nemen de boswal tot uitgangspunt. Het gaat echter niet om de boswal maar om - bezien vanuit hun woning – de daarvoor liggende perceelgrens met de gemeente. Door de aanleg van de border op zodanige wijze dat die border op zowel eigen grond als gemeentegrond kwam te liggen met een uitstulpsel richting de kadastrale grens met [geïntimeerden] c.s. hebben [appellanten] c.s. de toegang vanaf de gemeentegrond naar hun perceel versmald. Het was daardoor niet (meer) mogelijk dat zij met hun auto om de boswal reden en dan diagonaal vanaf de gemeentegrond op hun perceel kwamen.

[appellanten] c.s. hebben er op gewezen dat de afstand tussen border en de piketpaal te smal is. Uit de stellingen van [appellanten] c.s. volgt echter niet dat zij de diagonale afstand tussen de piketpaal en de boswal hebben gemeten. Bovendien kan op dat punt een versmalling zijn ten opzichte van de breedte van de oprit ter hoogte van hun woning, maar niet is gebleken dat de diagonale afstand ter hoogte van de piketpaal ontoereikend was voor de breedte van de auto’s die [appellanten] c.s. tot in ieder geval 2000 heeft gehad. Als de huidige auto’s breder zijn, is dat niet een feit of omstandigheid dat leidt tot bezit van een erfdienstbaarheid. Temeer daar de gemeente ook voor die (mogelijk) nieuwe omstandigheid bereid is geweest op redelijke voorwaarden mee te werken aan een versmalling van de boswal en kappen van de eikenboom op die boswal. [appellanten] c.s. zal dan zijn in 2000 aangelegde border ook hebben in te korten, waartoe hij niet bereid is gebleken.

Dit betekent dat [appellanten] c.s. hun stelling over de ligging van de oprit/het rijpad onvoldoende hebben onderbouwd, zodat het hof aan (verdere) bewijslevering niet toekomt.

3.18

Ten overvloede voegt het hof hieraan het volgende toe. [appellanten] c.s. hebben een bewijsaanbod gedaan. De voorgedragen getuigen zijn al door de rechtbank gehoord. Dat getuigenverhoor heeft na de descente plaatsgevonden en op een moment dat het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] c.s. bekend was. [appellanten] c.s. en hun advocaat zijn in de gelegenheid geweest de getuigen te bevragen. De getuigen hebben in vrij algemene bewoordingen een verklaring afgelegd. De rechtbank heeft die getuigenverklaringen in het licht van alle feiten en omstandigheden gewogen en terecht geoordeeld dat daarin onvoldoende steun is te vinden voor de door [appellanten] c.s. veronderstelde loop van de oprit vanaf 1975. [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep niet concreet aangegeven wat die getuigen anders of meer zouden kunnen verklaren dan zij hebben gedaan. Het hof weegt daarin mee dat volgens [appellanten] c.s. die getuigen toen niet bekend waren met de kadastrale grenzen van de percelen [a-straat] 6, 8 en de gemeentegrond en [appellanten] c.s. niet heeft aangegeven wat deze getuigen over onder meer de kadastrale grenzen (verder) kunnen verklaren.

[appellanten] c.s. hebben voorts aangeboden [B] van Hoveniersbedrijf Hummel te horen. Van hem is een schriftelijke verklaring, gedateerd 18 december 2019, overgelegd. Uit de overgelegde foto’s van de huidige situatie van de border blijkt dat in die verklaring ten onrechte is opgenomen dat de tuin tegen de gemeentelijke bestrating is aangelegd.

Voorts blijkt uit die verklaring dat volgens [B] de oprit van [appellanten] c.s. over een deel van het perceel [a-straat] 8 liep. Dat deel van die verklaring ziet kennelijk op het onderzoek dat [B] in september 2018 in opdracht van [appellanten] c.s. heeft verricht en op grond waarvan de door hem overgelegde tekeningen 21, 22 en 23 zijn gemaakt. In dat opzicht wenst [appellanten] c.s. hem kennelijk als een partij deskundige te horen over de inrichting van de tuin ten opzichte van de kadastrale kaarten. Het hof ziet geen reden [B] als partij deskundige te horen. Het hof is, gelet op het bepaalde in artikel 200 lid 2 Rv, niet gehouden om dat verzoek van [appellanten] c.s. te honoreren.

3.19

Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven III t/m VI falen.

3.2

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank terecht de vorderingen van [appellanten] c.s. heeft afgewezen en hen in de proceskosten heeft veroordeeld. Grief VIII slaagt daardoor evenmin.

4.Slotsom

4.1

Doordat [appellanten] c.s. geen eigenaar meer zijn van het perceel [a-straat] 6 hebben zij geen belang meer bij de vorderingen tot verklaring van recht met betrekking tot de rechtsverhouding met hun toenmalige buren [geïntimeerden] c.s. en de daarmee samenhangende vorderingen tot verwijdering van objecten op het perceel van hun voormalige buren

[geïntimeerden] c.s. [appellanten] c.s. worden ten aanzien van deze vorderingen niet ontvankelijk verklaard.

4.2

De vordering ten aanzien van de tuinverlichting hebben [appellanten] c.s. ingetrokken.

4.3

[appellanten] c.s. hebben belang behouden bij de door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling. De grieven die gericht zijn tegen de gronden waarop deze veroordeling berust falen. In dat opzicht wordt het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4.4

[appellanten] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (griffierecht en salaris advocaat) van [geïntimeerden] c.s. veroordeeld. Het salaris van de advocaat wordt vastgesteld op € 2.228,- (tarief II, 2 punten).

4.5

Het arrest zal wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt de beslissing onder 6.1 van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van

3 juli 2019 tussen partijen gewezen, bekrachtigt dat vonnis en het herstelvonnis van

28 augustus 2019 voor het overige en doet opnieuw recht als volgt:

verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk ten aanzien van hun vorderingen met betrekking tot de verklaring voor recht en het op straffe van een dwangsom verwijderen van obstakels;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door [geïntimeerden] c.s. gemaakt, op € 324,- aan verschotten en € 2.228,- voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure bij het hof;
verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J. Smit en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

dinsdag 6 april 2021.