ECLI:NL:GHARL:2021:3211

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.259.197

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 281070)

arrest van 6 april 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Alfa Accountants en Adviseurs B.V.,

gevestigd te Wageningen,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Alfa Accountants,

advocaat: mr. J.J. Vetter,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W. Wallinga.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 augustus 2020 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen (via Skype) bevolen.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het namens Alfa Accountants bij brief van 2 februari 2021 nagezonden rapport van de gerechtelijke deskundige;

- de namens [geïntimeerde] bij brief van 8 februari 2021 ingezonden producties 7-9;

- de spreekaantekeningen van mr. Vetter en van mr. Wallinga;

- het in afschrift verstrekte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 februari 2021.

1.3

Vervolgens hebben partijen op de door Alfa Accountants voor de mondelinge behandeling overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Deze zaak gaat over fiscale dienstverlening door Alfa Accountants aan melkveehouder [geïntimeerde] .

2.2

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.16 van het tussenvonnis van 23 december 2015.

3.Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven

3.1

Volgens [geïntimeerde] heeft hij eind december 2011 beslist tot investering in een nieuwe MDV-stal (Maatlat Duurzame Veehouderij) met de bedoeling om gebruik te maken van de MIA/Vamil regeling 2011, dit tijdig gemeld aan Alfa Accountants en heeft zij, de grootste agrarisch adviseur in Nederland, niet tijdig, binnen drie maanden na de investeringsbeslissing, dit gemeld aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) dan wel [geïntimeerde] op die essentiële meldingstermijn gewezen. [geïntimeerde] heeft met een beroep op een toerekenbare tekortkoming van Alfa Accountants van haar een schadevergoeding gevorderd van € 154.020 wegens daardoor veroorzaakte belastingschade, € 7.950 wegens partijdeskundigenkosten en € 2.315,20 wegens buitengerechtelijke kosten, alles met de proceskosten.

3.2

Na verweer van Alfa Accountants heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 december 2015 aan [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij op 28 december 2011 in het telefoongesprek met [B] , de subsidieadviseur van Alfa Accountants, een opdracht tot advisering en begeleiding van de MIA/Vamil regeling heeft gegeven en dat hij, [geïntimeerde] , op 21 december 2011 in de melkveestal heeft geïnvesteerd in de zin van artikel 3.43 lid 1 van de Wet IB 2001.

3.3

Na getuigenverhoren en nadere conclusies heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 7 december 2016 [geïntimeerde] in beide bewijsopdrachten geslaagd geoordeeld, diverse andere verweren verworpen en, tevens in haar tussenvonnis van 5 juli 2017, een deskundigenbericht voorbereid.

3.4

In het tussenvonnis van 20 september 2017 heeft de rechtbank mr. ing. H..J. Van den Kerkhof RB tot gerechtelijk deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende kernvragen:

1. Is de beslissing om te investeren in de melktank een beslissing geweest die in de

normale lijn der verwachting lag en daardoor ook te betrekken is in de schadeberekening in de onder 2.4. (van dat tussenvonnis, hof) bedoelde zin?

2. Op welk bedrag begroot u de schade van [geïntimeerde] en zijn echtgenote ten gevolge van

het niet tijdig in 2012 indienen van een aanvraag voor de MIA/Vamil regeling 2011 met

én zonder daarin de melktank te betrekken?

3.5

Nadat de deskundige op 19 maart 2018 zijn rapport had uitgebracht en partijen zich daarover hadden uitgelaten, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 27 februari 2019, mede op basis van het deskundigenrapport, de belastingschade begroot en Alfa Accountants veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 102.979 wegens belastingschade en € 7.950 wegens de kosten van partijdeskundige Flynth, telkens met de wettelijke rente, en € 2.315,20 wegens buitengerechtelijke kosten alsmede in de proces- en nakosten.

3.6

De aansprakelijkheidsverzekeraar van Alfa Accountants heeft op 7 maart 2019 volledig aan de veroordeling door de rechtbank voldaan door betaling van € 133.375,16 aan [geïntimeerde]^[1].

3.7

Tegen deze vonnissen komt Alfa Accountants (in de appeldagvaarding) op met negen grieven, die [geïntimeerde] bestrijdt.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

investeringsbeslissing eind december 2011? (grief I)

4.1

Volgens artikel 3.43 lid 1 Wet IB 2001 wordt onder investeren verstaan: het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaffing of de verbetering van een bedrijfsmiddel (, alsmede het maken van voortbrengingskosten ter zake van een bedrijfsmiddel,) voor zover die verplichtingen en kosten op de belastingplichtige drukken. [geïntimeerde] moest dus als belastingplichtige tegenover de belastingdienst en eventueel de belastingrechter aannemelijk maken (niet bewijzen) dat hij eind december 2011 in die zin heeft geïnvesteerd in een MDV-stal. Naar tussen partijen vaststaat, heeft (Bouwbedrijf) Stegeman namens [geïntimeerde] op 30 december 2011 bij de gemeente Westerveld een vergunning aangevraagd voor de nieuwbouw van een ligboxenstal en kuilsilo’s voor [geïntimeerde] in [A] tegen op € 500.000 exclusief btw geschatte kosten, met als bijlagen kleurenfoto’s alsmede een bouwtekening en een doorsnedetekening van de te bouwen stal^[2]. Zo’n aanvraag tegen geschatte bouwkosten van die omvang leidt in het algemeen tot een aanzienlijke legesverplichting (waaraan [geïntimeerde] onweersproken heeft voldaan) en moet daarom als omstandigheid bij de beoordeling of een investeringsbeslissing is genomen in aanmerking worden genomen. Ook van belang is dat Stegeman destijds al beschikte over een aantal offertes van uiteenlopende onderaannemers^[3], op één na, van vóór diens offerte aan [geïntimeerde] gedateerd 22 december 2011^[4]. [geïntimeerde] (als partijgetuige onder de beperking van artikel 164 lid 2 Rv) en Stegeman hebben getuigd dat zij de aannemingsovereenkomst hebben ondertekend, zoals dit stuk vermeldt, op 21 december 2011^[5]. Dit stuk maakte alvast melding van een schetsontwerp van 30 december 2011^[6], de uiterste datum. Uit de tekst van de offerte van 22 december 2011 leidt het hof af dat deze betrekking heeft op een aanpassing van de overeengekomen aanneemsom in verband met meer/minderwerk. In elk geval is het hof van oordeel dat uit genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bekeken niet blijkt dat de aannemingsovereenkomst niet in december 2011 zou zijn gesloten. Dat [geïntimeerde] in de aannemingsovereenkomst geen financierings- en vergunningsvoorwaarden had opgenomen en dat de voorgenomen samenwerking met zijn zwager [C] nog niet was beklonken, was natuurlijk niet zonder risico, maar maakt nog niet zo maar ongeloofwaardig dat de aannemingsovereenkomst in december 2011 is gesloten. Dit geldt eveneens voor het summiere karakter van het bouwplan (er waren nog geen technische tekeningen, constructieberekeningen noch definitieve tekeningen) omdat de bouw in de praktijk nogal wat aanpassingen en meer- en minderwerk kan opleveren. Op basis van prijs en schetsontwerp waren de verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst voldoende bepaalbaar. [geïntimeerde] heeft op grond van alle documenten, waaronder in de eerste plaats de vergunningaanvraag, voldoende overtuigend aannemelijk gemaakt dat hij de beslissing tot investering uiterlijk op 30 december 2011 heeft genomen. Alfa heeft dit (aanvankelijk) zelfs nog erkend in haar brief van 21 juni 2012^[7]:

“de regeling MDV 5. Deze was geldig tot 31 december 2011 en om hier gebruik van te maken moest u de investeringsverplichting aangaan voor deze datum, wat u ook gedaan

heeft.(…) Tevens zult u opnieuw een overeenkomst met de aannemer aan moeten gaan en de oude laten vervallen”.

opdracht tot advisering en/of begeleiding? (grief II)

4.2

[geïntimeerde] heeft omstreeks 2008 zijn ouders, die al sinds 1976 een (boekhoud-)relatie met Alfa Accountants hadden en hem in 1989 in hun maatschap hadden opgenomen, in het agrarische bedrijf opgevolgd. [geïntimeerde] is dyslectisch, telefoneerde daarom vooral en zat meer op de trekker dan in zijn administratie. Verzoeken en opdrachten van [geïntimeerde] werden - vaak via huisbezoeken – mondeling, informeel en in samenspraak met Alfa Accountants verstrekt en afgewikkeld. Dat deze ondernemer niet erg precies was in zijn verzoeken en opdrachten, wist Alfa Accountants en had zij op grond van haar jarenlange samenwerking met [geïntimeerde] en in haar positie van grote agrarische adviespraktijk redelijkerwijs behoren te begrijpen. [geïntimeerde] leverde de boekhoudbescheiden gesorteerd (met de facturen achter het juiste bankafschrift) aan Alfa Accountants. Alfa Accountants boekte dit in en verwerkte een en ander tot een jaarrekening. Verder verzorgde Alfa Accountants de aangifte inkomstenbelasting. Ten slotte verstrekte Alfa Accountants desgevraagd advies in fiscale, juridische en/of bedrijfseconomische zaken. Zo heeft zij [geïntimeerde] vaker geholpen met subsidieaanvragen. In het najaar had [geïntimeerde] zich door mw. [D] , bedrijfskundige bij Alfa Accountants, laten adviseren over een bedrijfsovername. Op 18 november 2011 heeft Alfa Accountants blijkens haar declaratie van 27 december 2011^[8][geïntimeerde] al telefonisch geadviseerd
“inzake stalbouwplannen
”. Na een negatief advies van mw. [D] van 1 december 2011^[9]heeft [geïntimeerde] haar op 8 december meegedeeld dat hij als oplossing een deel van de stal aan [C] kon verhuren en hier jaarlijks zo’n € 40.000 uit zou verwerven.

4.3

In de beleving van getuige [B] , Senior Assistent Accountant bij Alfa Accountants (die twee jaar eerder voor [geïntimeerde] nog een subsidie Jonge Agrariërs had geregeld) heeft [geïntimeerde] hem tussen kerst en oud en nieuw 2011 gevraagd wat er nog moest gebeuren om de stal MDV-waardig te krijgen en op welk moment het certificaat aangevraagd moest worden. Hij zou hem toen hebben geantwoord dat het certificaat binnen drie maanden na het aangaan van de investeringsverplichting moest zijn aangevraagd. [geïntimeerde] weerspreekt dit laatste echter in zijn getuigenverklaring en heeft verder op dit punt verklaard:
“Toen we de overeenkomst hadden getekend heb ik op 28 december 2011 gebeld met Alfa in Assen en gevraagd naar mevrouw [D] . Zij was tot dan toe altijd onze adviseur geweest. Zij was er toen echter niet en ik kreeg dhr. [B] aan de telefoon. Hem heb ik uitgelegd dat we de overeenkomst getekend hadden met de aannemer en gevraagd wat ons nu te doen stond. [B] was de subsidieadviseur en hij heeft ook eerder voor ons subsidieaanvragen gedaan. [B] had niet onmiddellijk een antwoord. Aan [B] heb ik dus wel uitgelegd wat de stand van zaken was en gevraagd wat te doen.”

4.4

Volgens de getuigenverklaring van [geïntimeerde] is hij op 29 december 2011 teruggebeld door [E] , zijn boekhouder, die hem liet weten:

“dat we nu binnen drie maanden een voorlopig stalcertificaat moesten aanvragen. Voor de rest zouden zij alles regelen.”

[geïntimeerde] heeft dit voorlopig stalcertificaat binnen deze termijn aangevraagd en ook verkregen.

[E] , relatiemanager/teamleider bij Alfa Accountants, heeft getuigd dat hij eind december 2011 werd gebeld door [geïntimeerde] met de mededeling dat hij een stal wilde bouwen en de vraag waar een MDV-stal aan moest voldoen. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft [E] toen [geïntimeerde] een mail gestuurd met daarin de voorwaarden waaraan een MDV-stal moest voldoen. Dat was de mail van 29 december 2011^[10]met als onderwerp:
“Criteria Mia/Vamil”, met als bijlagen
“Overzicht Mia te behalen punten.pdf; Verkorte versie MDVA 2-1 MDV5 versie 1 Melkveestallen CERTIFICAAT B.pdf”, waarin [E] aan [geïntimeerde] schreef:
“Bijgaand 2 documenten inzake jouw MDV-stal”, dus door het woord
“jouw”niet algemeen maar tamelijk concreet.
Verder merkte [E] daarbij op dat [geïntimeerde] in het andere document een overzicht vond hoeveel MIA/Vamil hij per dierplek kreeg als hij meer punten haalde dan het minimum. MDV5 had betrekking op 2011. Bij en rond deze e-mail met de meegezonden documenten was geen sprake van een termijnmelding van drie maanden. [E] kan zich niet herinneren dat [geïntimeerde] hem tijdens het contact in december 2011 iets heeft verteld over de status van het stalplan.

Maar in een vaste relatie met een cliënt zoals de agrariër [geïntimeerde] bracht de zorgplicht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant en adviseur wel mee dat Alfa Accountants, als [geïntimeerde] al onvolledige informatie verstrekte, dan bij hem doorvroeg naar een plan voor een MDV-stal en de concrete stand van zaken daarvan en hem niet alleen van de maatregelen en puntentelling van MIA-Vamil op de hoogte bracht maar hem er in ieder geval ook voor waarschuwde dat om aanspraak te kunnen maken op MIA-Vamil-regeling als vereiste gold dat de investeringsbeslissing uiterlijk drie maanden erna aan RVO moest worden gemeld. Dit geldt te meer nu [F] , directeur/voorzitter van Alfa Accountants, op de mondelinge behandeling heeft verklaard dat alle medewerkers van Alfa Accountants op kantoor (Assen) de MIA/Vamil regeling en de bijbehorende driemaandentermijn kenden. Alfa Accountants heeft wel betwist dat [geïntimeerde] haar om meer zou hebben gevraagd dan enkel wat informatie in het algemeen over de MIA/Vamil regeling, maar het lag, zoals gezegd, op de weg van [E] van Alfa Accountants om bij hem naar de concrete stand van zaken te informeren en hem tenminste te informeren over de vervaltermijn van drie maanden nadat de investering was gedaan. Bovendien: de hierna beoordeelde verdere geschiedenis wijst in een andere richting dan het standpunt van Alfa Accountants.

4.5

Per e-mail van 11 januari 2012^[11]heeft [geïntimeerde] aan [G] van Alfa Accountants (niet zoals de anderen op kantoor in Assen maar in Zwolle) de tekening van de stal gestuurd en de op 22 december 2011 gedateerde offerte van Stegeman. [G] heeft een samenvatting opgesteld van de door [geïntimeerde] voorgestelde investering voor een stal met 150 melkkoeien c.a. met daarbij een financiële prognose uit maart 2012 van de samenwerking van [geïntimeerde] met [C]^[12].

4.6

[E] heeft als [geïntimeerde] relatiebeheerder hem thuis bezocht op 20 maart 2012 en daar is het, aldus getuige [E] , ook even over de MDV-stal gegaan. [geïntimeerde] heeft getuigd dat hij (per telefoon) aan [E] had laten weten dat hij het voorlopige stalcertificaat van Qlip bij brief van 14 maart 2012^[13]had ontvangen. Er kwam toen in dat gesprek van 20 maart 2012 ook nog een vraag van [geïntimeerde] aan de orde of de nieuwe stal wellicht tevens voor IDS-subsidie (Integraal Duurzame Stal) in aanmerking zou kunnen komen. Naar aanleiding daarvan heeft [E] op 28 maart 2012 aan [geïntimeerde] gemaild^[14]:

“ik had vorige week nog beloofd even te kijken naar extra subsidie vanwege duurzame stallen. Begin dit jaar is er nog een subsidieronde geweest inzake Integraal Duurzame stallen. Echter die is nu geslotenm, daar komt bij dat je nog geen verplichtingen aangegeaan mag zijn voor de bouw van de stal, en dat hadden jullie al wel (ivm de MDV-normen)

dus hier valt niks meer te halen.”

[E] ging er dus toen onmiskenbaar van uit dat [geïntimeerde] al eerder verplichtingen was aangegaan voor de bouw van de (MDV-)stal. Volgens Alfa Accountants zou [E] hiermee gedoeld hebben op MIA/Vamil 2012 maar dat blijkt niet uit die e-mail en hij bevestigt dit in zijn getuigenverklaring ook niet. [E] heeft op dat moment, toen hij wist van de eerder door [geïntimeerde] genomen investeringsbeslissing, (opnieuw) niets ondernomen. Hij heeft zich toen, aldus zijn getuigenverklaring, niet gerealiseerd dat de tijd hoe dan ook krap aan het worden was voor een subsidieaanvraag.

Dat had wel gemoeten. Toen was het immers nog steeds mogelijk om binnen drie maanden na de vergunningaanvraag van 30 december 2011, als het kernmoment van de investeringsbeslissing, met een redelijke kans van slagen een MIA/Vamil melding bij RVO te doen.

Tot de bespreking in juni 2012 van de concept jaarstukken 2011 had [E] , aldus zijn getuigenverklaring steeds gedacht dat de subsidieaanvraag voor de MDV-stal al was geregeld en liep. [geïntimeerde] heeft dan ook getuigd:
“Toen in juni 2012 [E] bij ons was werd duidelijk dat er bij het aanvragen van de subsidie van de stal mogelijk wat mis was gegaan. [E] maakte toen naar mij toe ook duidelijk dat het zijn fout was en hij heeft daarbij ook gezegd dat dit ook bij een ander bedrijf was misgegaan. Toen echter de verzekeraar bij deze zaak betrokken raakte, werd alles ineens anders.”

Dit vindt bevestiging in de al aangehaalde brief van Alfa Accountants van 21 juni 2012.

Alfa Accountants heeft dus in strijd met haar zorgplicht nagelaten zich van de plannen van [geïntimeerde] te vergewissen en hetzij hem indringend te waarschuwen voor de driemaandentermijn (dus te adviseren op dit punt) hetzij zelf die melding aan de belastingdienst te verzorgen (dus hem op dit punt te begeleiden). In dit opzicht is Alfa Accountants jegens haar cliënt [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten.

vordering van [geïntimeerde] echtgenote (grief V)

4.7

Naar aanleiding van het verweer van Alfa Accountants dat in de schadeberekening ook de schade van [geïntimeerde] echtgenote was opgenomen, heeft de rechtbank in (rov. 2.14 van) het tussenvonnis van 7 december 2016 overwogen dat [geïntimeerde] echtgenote haar vordering, voor zover nodig, aan hem kon overdragen waardoor, in de optiek van de rechtbank, ook een reële begroting van de schade kon plaatsvinden, mede gelet op de fiscale verwevenheid van beide echtgenoten. De rechtbank heeft [geïntimeerde] aldus in de gelegenheid gesteld bij akte die overdracht in het geding te brengen. Daarop heeft [geïntimeerde] zo’n cessieakte opgemaakt en in het geding gebracht^[15].

Naar het oordeel van het hof is die cessie nu een feit, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De klacht van Alfa Accountants over, kort gezegd, deze suggestie door de rechtbank, kan in hoger beroep niet tot een ander resultaat leiden. Bovendien is het tegen de achtergrond van de fiscale verwevenheid van de financiële belangen van het echtpaar [geïntimeerde] helemaal niet onbegrijpelijk noch onredelijk dat de rechtbank, mede ter voorkoming van een tweede procedure, nu door [geïntimeerde] echtgenote, heeft overwogen zoals zij heeft gedaan.

contractuele vervaltermijn en aansprakelijkheidsbeperking? (grief VI)

4.8

Alfa Accountants beroept zich op artikel 14
“Verval Termijn”van de hier toepasselijke algemene voorwaarden van Alfa Accountants^[16]. Dit artikel houdt in:
“1. Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van Werkzaamheden door Opdrachtnemer, in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.”

4.9

Bij brief van 28 september 2012 heeft [geïntimeerde] Alfa Accountants aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van het niet tijdig indienen van de melding MIA/Vamil. Bij brief van 4 oktober 2013^[17]heeft mr. Vledder aan [geïntimeerde] bericht dat de verzekeraar van Alfa Accountants geen aanleiding zag om op basis van hetgeen hij had geconstateerd tot een uitkering onder de polis te komen en dat aansprakelijkheid werd afgewezen. Vervolgens hebben de vertegenwoordigers van partijen daarover gecorrespondeerd tot in februari 2014^[18], waarna nog over en weer brieven zijn gevolgd op 16 en 21 juli 2014^[19]. [geïntimeerde] heeft Alfa Accountants op 24 maart 2015 gedagvaard.

4.1

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] met de brief van 28 september 2012 aan Alfa Accountants tijdig gebruik gemaakt van de vervaltermijn, zodat deze niet meer tegen hem kan worden ingeroepen

Verder is onweersproken dat Alfa Accountants [geïntimeerde] aanvankelijk heeft voorgehouden dat alles wel goed zou komen (de brief van 21 juni 2012 tendeert ook in die richting) en dat Alfa Accountants haar verantwoordelijkheid voor de fout zou nemen, wat echter ophield toen de aansprakelijkheidsverzekeraar van Alfa Accountants in de kwestie betrokken raakte. Dat bleek aan [geïntimeerde] uit de brief van 4 oktober 2013. Ook tijdens de correspondentie erna heeft Alfa Accountants niet (laat staan op niet mis te verstane wijze) aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij het vervalbeding zou gaan inroepen. Het betreft hier een in algemene voorwaarden opgenomen kort vervalbeding tegenover een agrariër met een eenmanszaak (vergelijk het vermoeden van artikel 6:237 aanhef en sub f BW in een consumentenrelatie). Het beroep van Alfa op artikel 6:236 aanhef en sub g BW gaat niet op omdat het hier geen wettelijke vervaltermijn betreft en die bepaling zich bovendien niet leent voor een a contrario redenering. Verder gaat het hier, zoals hierna zal blijken, om een omvangrijke schade en Alfa Accountants heeft niet weersproken dat [geïntimeerde] zonder vergoeding van deze schade niet in staat zal zijn om een toereikend inkomen te verwerven en dat hij dan zijn bedrijfsvoering zal moeten staken. Daar tegenover heeft ( [F] namens) Alfa Accountants ter comparitie verklaard dat Alfa Accountants door het tijdsverloop, afgezien van mogelijk reputatieschade, geen nadeel ondervindt. Het vervalbeding is daarom onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en is daarom op grond van artikel 6:248 lid 2 BW niet van toepassing.

4.11

Alfa Accountants beroept zich verder op artikel 11 lid 4 van de algemene voorwaarden. Dit bepaalt onder meer:
“Indien, om welke reden dan ook, de aansprakelijkheidsverzekeraar niet tot uitkering overgaat, is de aansprakelijkheid van Opdrachtnemer beperkt tot het bedrag van het voor de uitvoering van de Opdracht in rekening gebrachte honorarium. Indien de Opdracht een duurovereenkomst betreft met een looptijd van meer dan een jaar dan wordt het hiervoor bedoelde bedrag gesteld op drie maal het bedrag van het honorarium dat in de twaalf maanden voorafgaand aan het ontstaan van de schade in rekening is gebracht aan Opdrachtgever. (…)”.

Tussen partijen staat echter vast dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Alfa Accountants volledig aan de veroordeling door de rechtbank heeft voldaan. Aan de voorwaarde voor deze aansprakelijkheidsbeperkingen is dus niet voldaan, zodat dit verweer van Alfa Accountants niet opgaat.

vragen aan de deskundige en de schadeberekening (grieven VII en VIII)

4.12

Alfa Accountants heeft er op gewezen dat de deskundige op vraag 1 (bedoeld zal zijn: 2; zie de vijfde alinea van pag. 2 van zijn rapport) heeft geantwoord dat de melkinstallatie en de melkkoeltank vanwege het feit dat deze pas na 2011 met een getekende overeenkomst zijn aangeschaft en niet binnen drie maanden na de overeenkomst apart voor de MIA/Vamil zijn aangemeld, niet voor die regelingen in aanmerking komen.

De gerechtelijk deskundige (hierna: deskundige) heeft daaraan voorafgaand ook het volgende gerapporteerd:

“In de schadeberekening opgemaakt door Flynth wordt voor de vaststelling van de MIA als uitgangspunt het maximum bedrag waarover MIA-Vamil kan worden toegepast genomen (zie productie 16). Gezien het feit dat het maximumbedrag, te weten 123 dierplaatsen x € 5.300 is € 651.900 ook zonder de melkkoeltank al is bereikt met de investering in de ligboxenstal en de melkinstallatie, kan ik niet anders dan concluderen dat de schade met betrekking tot de investering in de melkkoeltank en de melkinstallatie nihil is, althans dat het toevoegen van het investeringsbedrag met betrekking tot de melkkoeltank en melkinstallatie niet tot een hogere aftrekpost leidt.”

De rechtbank heeft in overweging 3.7 van het eindvonnis klaarblijkelijk de deskundige gevolgd, waarbij ervan is uitgegaan dat deze geen aanleiding heeft gezien om met betrekking tot dit onderdeel van de schadeberekening af te wijken van het rapport van de partijdeskundige aan de zijde van [geïntimeerde] (hierna: Flynth).

Hierover oordeelt het hof als volgt. Alfa Accountants heeft de conclusies van de deskundige met betrekking tot de investeringen in de melkkoeltank en melkinstallatie in relatie tot het maximumbedrag waarvoor in 2011 MIA/Vamil kon worden aangevraagd niet bestreden. Ook heeft zij niet, overeenkomstig hetgeen van haar als accountantskantoor in deze omstandigheden mocht worden verwacht, voorgerekend tot welke andere financiële consequenties haar opmerking dan zouden moeten leiden, zodat zij haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Het Hof merkt hierbij op dat de schadeberekening van de deskundige in de zevende alinea van pagina 2 van het deskundigenrapport evident niet een dergelijke berekening kan zijn, hetgeen Alfa Accountants, gelet op haar professie en specialisme in agrarische financiële dienstverlening, direct duidelijk moet zijn geweest. De deskundige gaat, blijkbaar in de veronderstelling dat dit op grond van de tweede vraag van de rechtbank moest, in deze berekening uit van de hypothetische situatie dat de gehele investering in de melkkoeltank en melkinstallatie in aanmerking zou zijn gekomen voor MIA/Vamil in 2011, hetgeen, gelet op de investering in de ligboxenstal en het maximumbedrag waarvoor in 2011 MIA-Vamil kon worden aangevraagd, nimmer het geval kon zijn.

4.13

Zoals de deskundige in zijn rapport heeft uiteengezet, staat de MIA voor Milieu-investeringsaftrek en vormt dit een
aftrekpostop het belastbare inkomen die, afhankelijk van de hoogte van dat inkomen tot een belastingreductie leidt. Toepassing van de MIA leidt tot verlaging van de fiscale totaalwinst. De Vamil betreft daarentegen
Willekeurige afschrijvingmilieu-investeringen, zodat de belastingplichtige de afschrijving kan versnellen of uitstellen al naargelang dit voor hem gunstig is. De Vamil ziet dus op een verlaging (of verhoging) van de fiscale jaarwinst. Dit biedt niet meer dan een rente- en liquiditeitsvoordeel.

4.14

In het rapport van 18 februari 2015 ter begroting van de MIA/Vamil schade^[20]heeft Flynth de schade als volgt begroot:

“ 5. Over de jaren 2012 tot en met 2014 kan de schade exact becijferd worden. Door van deze jaren de inkomstenbelastingaangifte op te stellen zonder MIA-Vamil en met MIA-Vamil verwerking. Dezeschade Ais becijferd op € 38.119(A.)+ € 3.659(A rente), rente schade (4% vanaf jaar 2012 t.m. 2014) + € 2.572,-(A. OR latentie).

6. De schade vanaf de jaren 2015 t.m. het jaar waarin de stal de bodemwaarde (€ 295.000)

bereikt is schade B.De schade B.is becijferd op: € 8.000.

De schade B.is aan te duiden als schade die werkelijk geleden wordt en dient derhalve

geheel vergoed te worden. Deze schade van jaar 2015 t.m. 2022 ( 8 jaar) is ingeschat op

€ 1.000 per jaar. Bij het toepassen van Vamil afschrijving kan het afschrijvingsbedrag

zodanig (groter, kleiner of niet) toegepast worden dat de meest optimale aangifte verkregen

wordt.

7.De schade C.bedraagt € 118.612,- Dit betreft het gemiste belastingvoordeel omdat het

bedrag ter grootte van de bodemwaarde (€ 295.000) niet kan worden afgeschreven in de

periode 2023 t/m 2033.

Vervolgens is de contante waarde berekend van het schadebedrag,

De schade C.is als volgt becijferd. Van jaar 2023 t.m. jaar 2033 kan de stal afgeschreven worden tot € 0,-. Jaarlijks geeft dit 10 x € 11.651 belasting voordeel (minder te betalen) en 1 jaar € 2.106,-. Dit in contante waarde teruggerekend naar jaar 2015 tegen een rekenrente van 2,0 % geeft een waarde van € 92.585,-.

(…)

De schade A, A rente en A. OR latentie is al werkelijk geleden schade.

De schade B. en C. is becijferd. Daarbij is o.a. uitgegaan van een IB tarief van 42%

(gecorrigeerd met: + 5,65% te betalen zorgverzekeringswetzelfstandigen,

-/- 14% mkb-winstvrijstelling = 40,98%) en een rekenrente van 2% (CW berekening).”

4.15

De deskundige heeft, zoals hij bij de beantwoording van vraag 2. in zijn rapport schrijft, deze berekening van Flynth als uitgangspunt genomen.

De laatste drie alinea’s van pag. 1 en de eerste twee alinea’s van pag. 2 van het deskundigenrapport hebben betrekking op de afschrijving van de stal.

Vanaf de tweede alinea (slotzin) tot en met de zevende alinea gaat de deskundige in op de schade als gevolg van de over het belastingjaar 2011 gemiste MIA. Volgens hem volgt uit de berekening van Flynth dat in het geval in 2011 een beroep op de MIA was gedaan, in 2014 alle verliezen als gevolg van deze aftrek middels carry-back en carry-forward zouden zijn verrekend. Dit gaat dus over de MIA-schade onder A en loopt tot en met 2014.

Over de schade onder B in de jaren 2015-2022 laat de deskundige zich niet met zoveel woorden uit; hier neemt hij geen afstand van het rapport van Flynth dat hij als uitgangspunt had genomen.

De achtste en volgende alinea’s van pag. 2 wijdt de deskundige aan de schade als gevolg van de onmogelijkheid om de Vamil toe te passen. Met betrekking tot dit onderdeel van de schade geeft de deskundige expliciet aan dat en waarom hij aanleiding ziet af te wijken van de schadeberekening door Flynth: volgens de deskundige moet als uitgangspunt worden genomen dat de WOZ-waarde van de stal jaarlijks met 2% afneemt ten opzichte van de waarde van het vorige jaar en niet, zoals Flynth heeft gedaan, van het uitgangspunt dat de WOZ-waarde constant blijft. Volgens de een na laatste alinea van pag. 2 van zijn rapport heeft de deskundige, uitgaande van het door hem gekozen uitgangspunt, de schade berekend op een bedrag van € 53.201 volgens de tweede bijlage. Dat is een
“Schadeberekening als gevolg van het niet vrijwillig kunnen afschrijven rekening houdend met een afname van de WOZ-waarde vanaf 2013”, waarin de belastingschade over 2025 tot en met 2042 per saldo wordt berekend op een bedrag van € 67.496 en de contante waarde hiervan, rekening houdend met een rekenrente van 2%, wordt becijferd op € 53.201. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het hier gaat om schade C in de jaren 2025-2042.

Anders dan Alfa Accountants aanvoert, heeft de rechtbank dus terecht geoordeeld en mocht het zeker voor Alfa Accountants als accountantskantoor ook geen verrassing opleveren dat de schade in de optiek van de deskundige niet was beperkt tot schade C ad € 53.201. De rechtbank heeft de schade dan ook (na correctie van € 38.119 op grond van een rekenfout naar € 35.547) vastgesteld op (€ 35.547 + € 3.659 + € 2.572 + € 8.000=) € 49.778,00 + € 53.201 = € 102.979.

4.16

Het hof onderschrijft het door de deskundige aangenomen oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de door hem begrote schade en merkt daarover nog in het bijzonder het volgende op.

4.17

Anders dan Alfa Accountants aanvoert, was het hier na 2014 niet op zijn plaats en behoefde aan de deskundige niet te worden gevraagd om aan de hand van de inkomstenbelastingaangiften van [geïntimeerde] en zijn echtgenote en de bijbehorende inkomstenbelastingaanslagen over de inmiddels verstreken jaren de daadwerkelijke fiscale winsten vast te stellen (Alfa Accountants denkt dat [geïntimeerde] in die volgende jaren grote verliezen heeft geleden). Ter berekening van een belastingschade als hier aan de orde mochten de deskundige en de rechtbank voor de Vamilschade (B en C), die grotendeels betrekking had/heeft op de toekomst, uitgaan van een meer abstracte schadebegroting. Dat vormt een juist uitgangspunt.

4.18

De deskundige heeft (in de eerste alinea van pag. 2 van zijn rapport) de restwaarde van de stal in fiscale zin na 20 jaar op nihil bepaald, ervan uitgaande dat de stal na een periode van 20 jaar verouderd is en is versleten in economische zin. De maximale afschrijving met toepassing van de Vamil wordt dan in 2033 bereikt (zie de tweede bijlage). Alfa Accountants heeft hier tegen ingebracht dat de waarde van de stal na 20 of 30 jaar minimaal € 200.000 of € 300.000 zal bedragen, Ter zitting is van de zijde van Alfa Accountants toegelicht dat met deze bedragen wordt gedoeld op de waarde in het economische verkeer.

Het hof is van oordeel dat de deskundige met betrekking tot de bepaling van de gebruiksduur en restwaarde voor fiscale afschrijvingen terecht is uitgegaan van de bedrijfseconomische waarde en gebruiksduur en niet van de waarde in het economische verkeer of een gebruiksduur bij een andere aanwending van de onroerende zaak. Het hof merkt daarbij op dat de deskundige, gelet op de WOZ-waarde in de eerder aangehaalde tweede bijlage, ook is uitgegaan van een waarde in het economische verkeer van minimaal € 300.000 na 30 jaar. Verder heeft Alfa Accountants gesteld dat de belastingdienst niet akkoord zal gaan met een gebruiksduur van 20 jaar, omdat op de website van de belastingdienst het volgende staat:
“Meestal is de gebruiksduur van een pand 30 tot 50 jaar.”Hiermee wordt door Alfa Accountants miskend dat voor een meststal, bij telkens aanscherpende eisen met betrekking tot milieu en dierenwelzijn, een bedrijfseconomische gebruiksduur van 20 jaar alleszins reëel is. Uit het woord
“meestal”leidt het hof af dat de belastingdienst voor een dergelijke beperktere gebruiksduur in beginsel ook ruimte ziet. Alfa Accountants heeft overigens niet aangevoerd van welke andere gebruiksduur en/of bedrijfseconomische restwaarde zou moeten worden uitgegaan.

doorbreking causaal verband, schadebeperkingsplicht en eigen schuld? (grieven III en IV)

4.19

Volgens Alfa Accountants had [geïntimeerde] met een additionele investering van € 65.000 (in een milieutechnisch betere vloer) de stal kunnen bouwen overeenkomstig de gewijzigde MIA/Vamil regeling van 2012 met een MIA/Vamil-voordeel van € 15.000 en dan verder nog alle mogelijke fiscale voordelen gewoon kunnen genieten, zij het op basis van een investering in 2012.

Naar het oordeel van het hof was [geïntimeerde] tot zo’n extra investering van per saldo € 50.000 in redelijkheid niet gehouden en kan hem het achterwege laten ervan niet op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW worden toegerekend nu Alfa Accountants hem destijds (onder meer in haar al genoemde adviesbrief van 21 juni 2012) niet heeft aangeboden om de in dat geval opkomende meerkosten in een redelijke mate te vergoeden. Dit doorbreekt dan ook niet het vereiste oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en de schade.

Niet aannemelijk is verder dat Alfa Accountants de mogelijkheid zou zijn ontnomen om zelf voor zo’n investering te kiezen. Zij heeft immers aan de keuze van [geïntimeerde] bijgedragen door steeds iedere aansprakelijkheid af te wijzen en zich op geen enkel moment, ook niet na de aansprakelijkstelling, bereid getoond in een redelijke mate in die meerkosten bij te dragen.

Ook is er geen eigen schuld of doorbreking van de causaal verband tussen de tekortkoming en de schade doordat [geïntimeerde] , zoals Alfa Accountants aanvoert, haar niet tijdig zou hebben geïnformeerd over de door hem ondertekende aannemingsovereenkomst en haar niet tijdig een kopie van alle relevante documenten zou hebben toegezonden.

Dit verweer gaat niet op omdat uit rov. 4.6 voldoende duidelijk blijkt dat Alfa Accountants in verband met de haar door [geïntimeerde] verstrekte informatie jegens hem in haar zorgplicht is tekortgeschoten. [geïntimeerde] behoefde Alfa Accountants in redelijkheid niet vaker op zijn investeringsbeslissing te attenderen. Het behoorde ook niet tot zijn taak om zijn contacten met Alfa Accountants in Assen en (voor de samenwerking met [C] in) Zwolle te coördineren. Dat mocht Alfa Accountants in redelijkheid niet van hem verwachten en behoorde juist (mede) tot haar zorgplicht.

kosten van Flynth, buitengerechtelijke kosten, loon en kosten van de gerechtelijk deskundige, de restitutievordering en proces- en nakosten (grief IX)

4.2

Voor zover het hier een veeggrief betreft, behoeft deze geen afzonderlijke behandeling.

Het hof onderschrijft verder de toewijzing door de rechtbank van de kosten van Flynth van € 7.970 voor de werkzaamheden tot en met respectievelijk 31 december 2014 en 18 februari 2015, zoals in rekening gebracht bij de facturen van 13 januari 2015^[21]en 27 februari 2015^[22]en ook gespecificeerd^[23]. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is de berekening van Flynth bij brief van 18 februari 2015^[24]geen eenvoudige, zoals ook Alfa Accountants als accountantskantoor moest begrijpen. Verder heeft zij niet, wat wel van haar als accountantskantoor mocht worden verwacht, onderbouwd waarom € 2.000 tot € 2.500 dan wel een redelijke vergoeding voor die kosten zou moeten zijn. De kosten die Flynth daarvoor in rekening heeft gebracht zijn dan ook niet disproportioneel.

De voor € 2.315,20 toegewezen buitengerechtelijke incassokosten cumuleren niet met die van Flynth. De door [geïntimeerde] ingeschakelde advocaat heeft werkzaamheden verricht die meer behelzen dan een enkele sommatie, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Daarbij moet worden bedacht dat Alfa Accountants principieel iedere aansprakelijkheid is gaan ontkennen, waarover de berekening van Flynth natuurlijk niet ging.

De vorderingen tot vergoeding van het door Alfa Accountants aan de deskundige betaalde loon en kosten ad in totaal € 5.566 en tot restitutie van hetgeen Alfa Accountants ter voldoening aan het eindvonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, moeten dus eveneens worden afgewezen. Evenmin is er plaats voor de door Alfa Accountants voorgestane verlaging van haar aandeel in het loon en de kosten van de deskundige (naar rato van de gevorderde en de lager toewijsbaar geoordeelde hoofdsom). Alfa Accountants wordt nu eenmaal in overwegende mate in het ongelijk gesteld.

bewijslevering?

4.21

Alfa Accountants heeft in hoger beroep slechts een algemeen bewijsaanbod gedaan, maar geen feiten en/of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.

5.De slotsom

5.1

De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. De (restitutie-)vorderingen van Alfa Accountants zullen worden afgewezen.

5.2

Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal Alfa Accountants worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 1.684

- salaris advocaat € 6.556 (2 punten x appeltarief V).

5.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 december 2015, 7 december 2016, 5 juli 2017, 20 september 2017 en 27 februari 2019;

wijst de (restitutie-)vorderingen van Alfa Accountants als bedoeld in rov. 4.20 af;

veroordeelt Alfa Accountants in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.684 voor verschotten en op € 6.556 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Alfa Accountants in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval Alfa Accountants niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, A.W. Steeg en R.A.V. Boxem, is bij verhindering van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.