ECLI:NL:GHARL:2021:3082

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.238.772

(zaaknummer rechtbank Gelderland 5504501)

arrest van 30 maart 2021

in de zaak van

1.[appellant1] ,wonende te [woonplaats1] ,

2.
[appellant2],
wonende te [woonplaats1] ,

3.
[appellante3],
wonende te [woonplaats2] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk: [appellanten] en afzonderlijk: [appellant1] , [appellant2] en [appellante3] ,

advocaat: mr. W.T. Broer,

tegen:

de stichting

Woonstichting De Woonplaats,

gevestigd te Enschede,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: De Woonplaats,

advocaat: mr. J.P.C. van Ruiven.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 maart 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 12 januari 2021 gehouden meervoudige comparitie van partijen.

1.3.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten
.

2.2

[appellant1] en/of [appellant2] hebben in twee panden aan de [adres1] en de [adres2] in [woonplaats2] een onderneming uitgeoefend. Deze panden worden hierna gezamenlijk ook wel het gehuurde genoemd. In het gehuurde was op de begane grond een horecacomplex aanwezig, dat bestond uit een bar-discotheek, een café-restaurant en een speelzaal. Boven het horecacomplex, op de eerste en tweede verdieping, waren kamers en appartementen aanwezig.

2.3

Het gehuurde was tot 1 maart 2005 eigendom van P.K. Holding B.V. (hierna: PK Holding).

2.4

Op 6 juni 2001 zijn door de politie in het café-restaurant drugs aangetroffen. In verband hiermee zijn onder meer [appellant1] en [appellant2] bij vonnis van 2 december 2003 van de rechtbank Gelderland strafrechtelijk veroordeeld.

2.5

Naar aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek heeft de inspecteur van de Belastingdienst dat jaar een onderzoek ingesteld naar de inkomsten van [appellant2] .

2.6

Op 2 augustus 2002 is de volledige inventaris van de horecaonderneming executoriaal verkocht.

2.7

[appellante3] is op 1 oktober 2002 een kamerverhuurbedrijf begonnen. Zij verhuurde de kamers en appartementen op de eerste en tweede verdieping.

Op die datum is een huurcontract getekend door [appellant1] als verhuurder en [appellante3] als huurder. In het contract staat dat het gehuurde betreft:
“een onderneming dat bestemd is als bedrijfspand, uitgangscentrum waaronder een cafebar, discotheek, speelclub. Alsmede de bovenverdiepingen van de [adres1] en [adres2] te [woonplaats2] gevestigde appartementenkamerverhuurbedrijf” .Verder staat in het huurcontract dat de huurprijs € 1.800,00 per maand bedraagt.
In het huurcontract is verder vermeld:

“Verder zijn huurder en verhuurder overeengekomen:

De verhuur vindt plaats met contractuele toestemming van eigenaar P.K. Holding BV (…)

De huur van betreffende panden zal worden voldaan aan de vertegenwoordiger van P.K. Holding B.V., aan de heer [naam1] voornoemd.

(…)

Partijen komen verder overeen dat huurder, de kosten die voortvloeien uit betreffende panden, zijn ten laste van de huurder. De verhuurder is verder verschoond van alle verplichtingen die op de voornoemde panden rusten.”

2.8

Medio 2004 zijn [appellant1] en/of [appellant2] begonnen met verbouwingswerkzaamheden in het horecagedeelte van het gehuurde.

2.9

Op 25 augustus 2004 is er een gecoördineerde handhavingsactie geweest in het pand waarin de onderneming was gevestigd. Die dag heeft de Ontvanger van de Belastingdienst beslag gelegd op de inventaris van de horecagelegenheden. De in beslag genomen inventaris is op 30 september 2004 verkocht.

2.1

Bij besluit van 30 augustus 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Winterswijk (hierna: de gemeente) aangekondigd bestuursdwang toe te passen en een gedeelte van de bovenverdieping (eerste verdieping, achterzijde, linker compartiment) te sluiten wegens een brandgevaarlijke situatie en strijd met voorschriften uit de Bouwverordening, het Bouwbesluit en de bepalingen van de Woningwet.

2.11

Op 26 september 2004 hebben PK Holding en [appellante3] een stuk getekend waarin onder meer is vermeld dat
“ten gevolge van afkeuring van het pand aan het [adres1] door de gemeente Winterswijk een verlaagde huurprijs betaald zal worden, deze ter compensatie van verbouwingskosten welke geheel voor rekening huurder komen.”Partijen zijn daarom een verlaagde huurprijs van € 1.200,00 per maand met ingang van 1 oktober 2004 overeengekomen. Verder is in het stuk vermeld: “
Huurder neemt kosten verbouwing op zich”.

2.12

Op 1 maart 2005 is De Woonplaats eigenaar van het gehuurde geworden na verkoop aan haar door PK Holding. De Woonplaats heeft op 4 maart 2005 het gehuurde ontoegankelijk gemaakt door deur- en raamopeningen dicht te timmeren.

2.13

Op 27 mei 2005 heeft de Brandweer veiligheidsregio Noord- en Oost-Gelderland (hierna: de brandweer) een onderzoek ingesteld in het gehuurde. De brandweer heeft de resultaten van dit onderzoek vastgelegd in een op 5 september 2005 door de gemeente ontvangen rapportage. In het rapport is onder meer vermeld wat er in het horecagedeelte nog moet gebeuren op het gebied van brandveiligheid. In het rapport worden onder meer genoemd de noodzaak om op diverse plaatsen zelfsluitende, rookwerende deuren aan te brengen, het onderzoeken van de brand-/rookwerendheid van twee nieuwe glaspuien en het aanpassen van de sluiting van twee buitendeuren.

2.14

In een op 28 oktober 2005 door Burgemeester en Wethouders van de gemeente aan De Woonplaats verzonden brief is onder meer het volgende vermeld:

“Naar aanleiding van een controlebezoek (…) is er een brandveiligheidsrapportage opgesteld van het pand gelegen aan [adres1] te [woonplaats2] (…). Tijdens dit bezoek is tevens gekeken naar bouwkundige aspecten op het gebied van de Woningwet, het Bouwbesluit en de bouwverordening.

Uit het rapport trekken wij onder meer de volgende conclusies.

Tijdens het bezoek was het gebouw in de verbouwfase (…).
Van de aangetroffen verbouwingen en werkzaamheden waren geen tekeningen of bouwvergunningen aanwezig.
Hoewel het pand in zijn geheel niet zodanig onveilig is, dat er reden is voor een bewoningsverbod, is het pand niet overal bewoonbaar.(…)
Na dossieronderzoek is gebleken dat veel van de reeds voltooide verbouwingen zonder vergunningen en zonder overleg met de afdeling Vergunningen van de gemeente Winterswijk zijn gebouwd en daardoor in strijd met artikel 40 van de Woningwet zijn. (…)

Op grond van artikel 40 Woningwet is het verboden te bouwen zonder vergunning. Wij verzoeken u daarom binnen twee maanden na de dag van de verzenddatum van deze brief een ontvankelijke bouwvergunningsaanvraag in te dienen met bijbehorende bouwtekeningen. (…)Indien u niet binnen de genoemde termijn een bouwvergunning aanvraagt, ben ik voornemens u een last onder dwangsom op te leggen of bestuursdwang toe te passen teneinde de overtreding van artikel 40 Woningwet (…) te beëindigen.

(…)

Wij verzoeken u daarom het pand niet in gebruik te nemen of te geven zolang er geen bouwvergunning is verleend, er geen tekeningen zijn overlegd en er geen gebruiksvergunning is verleend.

(…)”

2.15

[appellant2] heeft op 8 november 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor het verbouwen van het gehuurde. Burgemeester en Wethouders van de gemeente hebben besloten de aanvraag buiten behandeling te laten in verband met het ontbreken van diverse benodigde gegevens. Dit besluit is op 6 januari 2006 verzonden.

2.16

Op 12 april 2006 heeft in opdracht van Burgemeester en Wethouders van de gemeente een nadere controle plaatsgevonden in het kamerverhuurgedeelte van het gehuurde door [naam2] van het bedrijf Imotep (hierna: Imotep).
In het rapport is de eerste verdieping onderverdeeld in vier wooneenheden (“Wonen 1 tot en met 4”) en vijf logies (Logies 1 tot en met 5). De tweede verdieping is onderverdeeld in vijf wooneenheden (Wonen 5 tot en met 9). Ten aanzien van Wonen 1 is onder meer vermeld dat:

- de staalconstructie van de begane grond ter plaatse van de toegang van het kantoor brandwerend moet worden bekleed;

- de betontrap niet voldoet;

- er niet overal aarding is doorgezet tot de eindpunten;

- de boven elkaar gelegen glazen delen en het glazen deel in de daken de weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag niet halen;

- er moet worden gedacht aan brandwerend glas en/of vlamombuiging door een daarvoor geschikte luifel;

- er aandacht moet worden besteed aan doorvoeren die door de vloer tussen de begane grond en de 1e verdieping lopen;

- vlamdoorslag moet worden voorkomen door alle doorvoeren tussen de subbrand-compartimenten te voorzien van brandkleppen of brandmanchetten en bij kleinere doorsneden met brandwerende kit;

- er rookmelders moeten worden geplaatst die voldoen aan de primaire inrichtingseisen van de NEN 2555 (op het lichtnet aangesloten, niet ioniserende rookmelders met een noodstroomvoorziening);

- er te weinig vluchtroutes zijn en dat de wel aanwezige vluchtroutes niet voldoen aan

de vereiste afmetingen en overige voorschriften;

- er brandslanghaspels moeten worden aangebracht om een beginnende brand te kunnen bestrijden;

- de vluchtroutes moeten worden voorzien van pictogrammen;

- overal geldt dat de naadafwerking en aansluitingen van de gipsplaten aandacht verdienen;

- de uitvoering van leidingschachten in underlaymentmateriaal niet voldoet.

Voor de andere wooneenheden en logies gold, voor zover die toegankelijk waren, deels hetzelfde en werden deels nog andere zaken opgemerkt.

2.17

De (voormalig) administrateur van [appellante3] , Accountancy Consultancy Associatie (hierna: ACA) heeft bij faxbericht van 1 november 2006 aan haar (voormalig) gemachtigde een berekening gestuurd van de gederfde huurinkomsten van het kamerverhuurbedrijf. ACA schrijft in dit bericht dat de gerealiseerde omzet is ontleend aan de financiële administratie, welke correspondeert met de kas- en bankadministratie. In de berekening is opgenomen dat de huuropbrengst uit de verhuur van kamers/appartementen “normaal” € 83.200,00 zou bedragen. De gerealiseerde omzet bedroeg volgens deze berekening over het hele jaar 2005 een bedrag van € 59.813,00 en over de eerste negen maanden van het jaar 2006 € 31.264,00.

2.18

Op 13 november 2006 heeft De Woonplaats, na een verkregen vonnis van de kantonrechter, de panden laten ontruimen, waarna ze zijn gesloopt. De exploitatie van de horecaonderneming was ten tijde van de sloop nog niet hervat.

2.19

Op 26 april 2007 heeft de firma Kleissen & Partners (hierna: Kleissen) een rapport over een technische analyse van de panden uitgebracht aan de Woonplaats. Volgens dit rapport zijn de panden tijdens de ontruiming op 13 november 2006 opgenomen. In het rapport is vermeld dat de verbouwkosten van het pand geraamd worden op € 840.500,00 (excl. btw).

2.2

In hoger beroep is bij arrest van 28 juli 2009 van het gerechtshof Arnhem het onder 2.18 genoemde vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft vervolgens voor recht verklaard dat [appellant1] en [appellant2] huurders zijn van het pand. Verder is De Woonplaats veroordeeld tot vergoeding van schade aan [appellanten] , nader op te maken bij staat, ten gevolge van het niet eerbiedigen van zowel de huurovereenkomst tussen [appellant1] en [appellant2] enerzijds en De Woonplaats anderzijds als de onderhuurovereenkomst tussen [appellant1] en/ of [appellant2] enerzijds en [appellante3] anderzijds.

2.21

Op 1 mei 2010 heeft [naam3] , taxateur van horecabedrijven, handelend onder de naam AW Horeca Makelaars (hierna: AW Horeca), in opdracht van [appellanten] de horecabedrijfexploitatie en de rendement- en inkomstenderving gedurende de jaren 2006 t/m 2010 als gevolg van het verbreken van de huurovereenkomst gewaardeerd.

2.22

Op 1 mei 2015 heeft [naam4] , verbonden aan Van de Weerd Taxaties B.V., handelend onder de naam Van de Weerd Horecamakelaardij (hierna: Van de Weerd) op verzoek van De Woonplaats een adviesrapport ter zake de schade uitgebracht.

2.23

In de periode dat [appellant1] en/of [appellant2] de onderneming dreven, hebben zij geen aangifte gedaan van de daaruit verkregen inkomsten. Ook hebben zij nimmer aangifte omzetbelasting gedaan.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

[appellanten] heeft in eerste aanleg de volgende schade gevorderd:

- Ten aanzien van [appellant1] en [appellant2] :

- winstderving horecaonderneming tot en met 2013 € 3.372.093,38

- winstderving horecaonderneming vanaf 2014 € 5.255.718,12

- winstderving verhuur tot en met maart 2014 € 138.544,93
- winstderving verhuur vanaf april 2014 € 272.675,70
- verlies onderneming € 227.563,00

- kosten € 18.857,06
- rente p.m.

- Ten aanzien van [appellante3] :

- winstderving verhuur tot en met maart 2014 € 447.885,95

- winstderving verhuur vanaf april 2014 € 1.212.262,85

- overige (materiële) schade € 1.625,00

- kosten p.m.

- rente p.m.

- proceskosten p.m.

3.2.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 oktober 2017 De Woonplaats veroordeeld om een bedrag van € 14.400,00 aan [appellant1] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 november 2016 tot aan de dag van de voldoening. Daarnaast is De Woonplaats veroordeeld om aan [appellante3] een bedrag te betalen van € 25.600,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 november 2016 tot aan de dag van voldoening. Verder is [appellanten] veroordeeld om de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter aan De Woonplaats te betalen. Het meer of anders door [appellanten] gevorderde is afgewezen.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Als gevolg van de beslissing in het incident tot bezwaar van De Woonplaats tegen de eiswijziging zijdens [appellanten] als neergelegd in de arresten van dit hof van 26 februari 2019 en 21 mei 2019 moet het hof in hoger beroep de volgende vorderingen van [appellanten] tegen de Woonplaats beoordelen:

a. betaling aan [appellant1] en [appellant2] van € 86.400,00, dan wel € 43.200,00 in verband met misgelopen huurinkomsten;

b. betaling aan [appellant1] en [appellant2] van € 1.635.311,68 in verband met winstderving, dan wel subsidiair misgelopen marktconforme huurinkomsten berekend over een periode van vier jaar, dan wel meer subsidiair een bedrag van € 99.000,00 vanwege inkomensderving;

c. betaling aan [appellante3] van € 153.600,00, dan wel € 76.800,00 vanwege misgelopen huurinkomsten;

d. betaling aan [appellant1] en [appellant2] van € 412.296,28, uit hoofde van wanprestatie;

e. betaling aan [appellanten] van € 100.000,00, zijnde de waarde van de uit het pand verwijderde zaken;

de onder a. tot en met e. genoemde bedragen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 13 november 2006, dan wel vanaf 8 november 2016;

f. betaling aan [appellanten] van € 18.857,06, als redelijke kosten ter bepaling van de hoogte van de schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 november 2016;

g. terugbetaling aan [appellanten] van hetgeen [appellanten] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg ten onrechte aan De Woonplaats heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling;

h. betaling aan [appellanten] van de proceskosten in beide instanties.

4.2

Het hof zal het door [appellanten] ingestelde hoger beroep eerst bespreken aan de hand van de door [appellanten] geformuleerde grieven (bezwaren) tegen het eindvonnis en daarna aan de hand van de in hoger beroep vermeerderde vorderingen, voor zover die bij de arresten van 26 februari 2019 en 21 mei 2019 zijn toegestaan.

Grief I

4.3

Met grief I komt [appellanten] op tegen de vaststelling van het bedrag van de aan [appellante3] te vergoeden schade op € 25.600,00.
Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat [appellanten] geen bezwaren heeft aangevoerd tegen de hoogte van de behaalde omzet en de kosten die [appellante3] had. Vast staat dus dat de winst van [appellante3] € 25.600,00 per jaar bedroeg.
[appellanten] neemt in deze grief tot uitgangspunt dat de door Imotep voorgestelde aanpassingen niet uitsluitend voor rekening van [appellante3] komen. [appellanten] stelt daarbij dat de aan [appellante3] gegeven huurkorting van € 600,00 was gebaseerd op de gebreken aan het gehuurde, omdat een huurder op grond van het Besluit huurprijzen woonruimte” een vermindering van de huurprijs kan verlangen, totdat de gebreken zijn hersteld.

4.4

Het hof zal bij de bespreking van deze grief eerst vaststellen hoe de huurovereenkomst tussen [appellante3] en [appellant1] juridisch gekwalificeerd moet worden. Volgens het hof is er sprake van een zogenaamde gemengde huurovereenkomst. Daarbij gelden de regels voor de huur van bedrijfsruimte (artikel 7:290 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) voor de benedenverdieping van het gehuurde, waarin het horecagedeelte was gevestigd. Voor dat deel van het gehuurde stond het de huurder en de verhuurder vrij om af te wijken van wat in het Burgerlijk Wetboek is bepaald over voor wiens rekening welke herstelkosten komen. Voor de eerste en tweede verdieping van het gehuurde zijn de regels van artikel 7:230a BW van toepassing. Daarbij geldt op grond van vaste jurisprudentie^[1]weliswaar dat indien op de onderhuurovereenkomst afdeling 7.4.5 van toepassing is, de bepalingen van die afdeling ook van toepassing zijn op de hoofdhuurovereenkomst, maar dat hoeft niet verder te gaan dan nodig voor de bescherming van deze onderhuurders zelf. Afspraken tussen de verhuurder en de huurder over wie het groot onderhoud van de wooneenheden voor zijn rekening neemt en op welke wijze dat betaald wordt, raken de onderhuurders van de wooneenheden niet direct. In zoverre staat daarom bij een huurovereenkomst op grond van artikel 7:230a BW, ook in een situatie waarin sprake is van onderverhuur van wooneenheden, art. 7: 242 BW niet in de weg aan afwijkende afspraken omtrent de verdeling van verplichtingen ten aanzien van onderhoud en herstel en de daaraan verbonden kosten. Dergelijke afspraken konden dus rechtsgeldig gemaakt worden tussen de huurder, [appellante3] , enerzijds en de verhuurder, [appellant1] , dan wel PK Holding, anderzijds.

4.5

Het hiervoor vermelde oordeel van het hof betekent dat [appellante3] en [appellant1] in het huurcontract van 1 oktober 2002 rechtsgeldig overeen konden komen dat de kosten betreffende de panden ten laste van [appellante3] zijn en dat
“De verhuurder (…) verder verschoond [is] van alle verplichtingen die op de voornoemde panden (…) rusten”.Het betekent ook dat [appellante3] en PK Holding op 26 september 2004 rechtsgeldig overeen konden komen dat [appellante3] , in ruil voor een huurprijsvermindering van € 600,00 per maand, de kosten van de verbouwing op zich zou nemen.
Het hof volgt [appellanten] niet in zijn voor het eerst bij memorie van grieven ingenomen stelling dat het hier zou gaan om een huurkorting op grond van het Besluit huurprijzen woonruimte. Die stelling sluit niet aan bij de tekst van de op 26 september 2004 getroffen regeling tussen [appellante3] en PK Holding en is voor het overige ook niet nader (met stukken) onderbouwd.
Het hof merkt daarbij op dat uit de bewoordingen van de afspraak van 26 september 2004 (“
overeengekomen wordt dat tengevolge van afkeuring van het pand”) volgt dat deze afspraak is gemaakt naar aanleiding van de aanschrijving op 30 augustus 2004 van Burgemeester en Wethouders van de gemeente tot toepassing van bestuursdwang vanwege een brandgevaarlijke situatie en strijd met voorschriften uit de Bouwverordening, het Bouwbesluit en de bepalingen van de Woningwet. [appellante3] heeft zich er dus uitdrukkelijk jegens de verhuurder mee akkoord verklaard dat zij de noodzakelijke investeringen zou betalen om het gehuurde te laten voldoen aan de gestelde eisen. Deze afspraak kan dan ook aan [appellante3] worden tegengeworpen.

4.6

Het hof volgt [appellanten] niet in zijn betoog dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden, die maken dat de afspraken die met PK Holding zijn gemaakt, moeten worden ontbonden [bedoeld zal zijn: gewijzigd, hof], dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellanten] aan de met PK Holding gemaakte afspraken te houden. [appellanten] onderbouwt dit betoog met de stelling dat de achtergrond van de afspraken met PK Holding was dat [appellant1] en [appellant2] meenden reeds eigenaar van het pand te zijn althans een recht op levering hadden, nu zij naar hun zeggen de door hen met P.K. Holding overeengekomen koopprijs hadden betaald maar de juridische levering nog niet had plaatsgevonden. Het zou volgens hen onredelijk zijn hen aan de afspraak ter zake o.a. het onderhoud en herstel te houden in de situatie dat het pand door de curator aan de gemeente was verkocht en geleverd en zij dus slechts huurder bleven. Die gestelde omstandigheid verklaart echter onvoldoende waarom met [appellante3] , de uiteindelijke huurder van het pand, is afgesproken dat zij zelf de kosten van de verbouwing van het pand voor haar rekening zou nemen.

4.7

Het hof merkt ten overvloede nog op dat [appellante3] als huurder de gebreken, voor zover die aan het pand waren ontstaan doordat zij zelf zonder de vereiste vergunningen allerlei verbouwingen aan het pand had uitgevoerd, dan wel had laten uitvoeren, redelijkerwijs niet kan tegenwerpen aan de hoofdverhuurder, De Woonplaats. De investeringen die nodig waren voor het herstel van die gebreken, had [appellante3] ook daarom al voor eigen rekening moeten doen.

4.8

De conclusie is dan ook dat De Woonplaats niet verplicht was om de investeringen, die nodig waren om de gebreken aan het gehuurde te verhelpen, te betalen. [appellante3] moest deze investeringen zelf betalen.

Het gaat daarbij om forse investeringen, zo blijkt uit het rapport van Imotep inzake de brandveiligheid, uit het rapport van AW Horeca en uit het rapport van Van de Weerd. Het hof merkt daarbij op dat ook in het rapport van de door [appellanten] ingeschakelde deskundige AW Horeca wordt uitgegaan van een totale bouwkundige investering van € 840.000,00, zoals berekend door Kleissen. Van de Weerd gaat er daarbij van uit dat € 250.000,00 aan bouwkundige investeringen voor rekening van de huurder verricht moet worden en dat er voor circa € 300.000,00 aan inventaris door de huurder zal moeten worden geïnvesteerd.

Ook in hoger beroep heeft [appellante3] niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, onderbouwd dat en hoe zij deze investeringen zou hebben kunnen betalen.

4.9

Het hof houdt het er daarom voor dat [appellante3] niet zou hebben kunnen overgaan tot de benodigde investeringen om het gehuurde te laten voldoen aan de door Burgemeester en Wethouders van de gemeente gestelde eisen op het gebied van brandveiligheid, bouwvergunningen en overige (bouw)voorschriften. Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat uiterlijk een jaar na de sloop van het pand op 13 november 2006, dus op 13 november 2007, ofwel Burgemeester en Wethouders van de gemeente bestuursdwang zouden hebben toegepast in verband met het ontbreken van de benodigde vergunningen, ofwel De Woonplaats rechtsgeldig de huurovereenkomst zou hebben ontbonden vanwege het niet nakomen van de verplichtingen van de huurovereenkomst. Het hof is het dus met de kantonrechter eens dat de schade van [appellante3] (maximaal) moet worden vastgesteld op de gederfde winst voor de periode van een jaar. Zoals onder 4.3 overwogen, heeft [appellante3] niet betwist dat de jaarlijkse schade € 25.600,00 bedraagt. Grief I faalt daarom.

Grief II

4.1

Met grief II voert [appellanten] aan dat de kantonrechter ten onrechte in rechtsoverweging 3.8.2 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat de door De Woonplaats aan [appellant1] te vergoeden schade aan gemiste huurinkomsten uitkomt op een bedrag van € 14.400,00.

4.11

[appellanten] onderbouwt deze grief met de stelling dat [appellante3] de exploitatie van haar onderneming redelijkerwijs zes jaar had kunnen voortzetten, dan wel aanspraak had kunnen maken op een schadevergoeding van drie jaar voor het realiseren van een vergelijkbaar inkomen elders. Uitgaande van een minimaal bedrag van € 14.400 per jaar aan huurinkomsten (van [appellante3] ), komt volgens [appellanten] de schade van [appellant1] uit op € 86.400, dan wel subsidiair € 43.200.

4.12

Zoals hiervoor bij grief I overwogen, is het hof van oordeel dat [appellante3] het pand na maximaal een jaar zou hebben moeten verlaten. Aangezien het pand in zijn geheel was onderverhuurd aan [appellante3] , zou [appellant1] van [appellante3] dus maximaal één jaar huurinkomsten hebben ontvangen. Voor een onderverhuur aan een nieuwe onderhuurder had [appellanten] toestemming nodig van De Woonplaats. [appellanten] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij een dergelijke onderhuurder met toestemming van De Woonplaats had kunnen aantrekken. Grief II faalt daarom eveneens.

Grief III

4.13

[appellanten] komt met grief III op tegen de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis onder 3.7.1 en 3.7.2 dat [appellant1] en [appellant2] geen winstderving, dan wel schade hebben geleden als gevolg van het verlies van hun onderneming.

4.14

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat er ten tijde van de ontruiming geen sprake was van enige exploitatie in het bedrijfsgedeelte van het gehuurde. Verder neemt het hof tot uitgangspunt dat (ook) de door [appellanten] ingeschakelde deskundige AW Horeca tot de conclusie komt dat voor rekening van de huurder een bedrag moest worden geïnvesteerd van € 250.000,00 voor afwerking van vloeren en wanden, verlichting en geluid, barmeubels, sanitair etc. Daarnaast zal er volgens AW Horeca € 300.000,00 geïnvesteerd moeten worden in inventaris. In het rapport van Van de Weerd wordt overigens vermeld dat deze bedragen aan de onderkant van de marge zijn.

[appellanten] voert in hoger beroep weliswaar bezwaren aan tegen het rapport van Kleissen, maar legt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, uit dat hij het horecagedeelte van het pand behoorlijk had kunnen exploiteren zonder deze, door de eigen deskundige AW Horeca genoemde, investeringen te doen. De stelling van [appellanten] dat de aanpassingen die nodig waren in het pand vrijwel uitsluitend betrekking hadden op brandveiligheid, gaat gelet op het rapport van AW Horeca niet op. Het hof gaat er daarom van uit dat deze investeringen nodig waren.

4.15

[appellanten] heeft vervolgens niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd, onderbouwd dat en hoe hij deze investeringen had kunnen betalen. Dat klemt te meer, nu [appellanten] heeft verklaard dat [appellant1] en [appellant2] € 8.000,00 zouden hebben moeten betalen voor het ophalen van de na de ontruiming op last van De Woonplaats elders opgeslagen inventaris, maar dat zij deze inventaris niet hebben kunnen ophalen, omdat zij niet over het daarvoor benodigde geld konden beschikken.

4.16

[appellanten] zou slechts winst hebben kunnen maken vanuit het gehuurde, als hij de benodigde investeringen wél had kunnen betalen. Nu het hof er van uit gaat dat [appellanten] geen geld had om de vereiste investeringen te betalen, is er geen aanleiding om De Woonplaats te veroordelen tot betaling van gederfde winst, dan wel andere schadevergoeding.

4.17

Het hof merkt ten overvloede nog op dat [appellanten] niet is opgekomen tegen het door de kantonrechter vastgestelde feit dat hij nooit aangifte inkomsten- of omzetbelasting heeft gedaan in de jaren dat hij een onderneming vanuit het gehuurde exploiteerde. [appellanten] heeft weliswaar nog op basis van cijfers, ontleend aan een boekenonderzoek van de Belastingdienst, gesteld dat zijn onderneming wel degelijk winstgevend was, maar dit zijn slechts fictieve cijfers, terwijl daarbij is uitgegaan van winst die gemaakt zou zijn met de illegale handel in verdovende middelen. Het hof neemt die cijfers daarom niet als uitgangspunt voor de onderbouwing van eventueel gederfde winst. De werkelijke cijfers hadden door [appellanten] moeten worden aangeleverd, maar dat heeft [appellanten] nagelaten. Daarbij komt het voor zijn rekening dat die werkelijke cijfers er niet (meer) zouden zijn. [appellanten] had deze boekhouding, zo die er al was, immers voorafgaand aan de tijdig aangekondigde ontruiming veilig kunnen en moeten stellen. Verder had [appellanten] nader moeten onderbouwen waarom de financiële administratie, inclusief de kas- en bankadministratie, zoals genoemd onder 2.17, ook niet meer tijdig via de accountant veilig gesteld had kunnen worden. Daarbij merkt het hof op dat enkel de aantekeningen in een agenda, in dit opzicht volstrekt onvoldoende onderbouwing vormen voor de gestelde gederfde winst.

4.18

[appellanten] heeft nog aangevoerd dat hij de ruimte op de begane grond in ieder geval tegen een marktconforme prijs had kunnen verhuren. Ook hier heeft [appellanten] echter niet nader onderbouwd dat een gegadigde huurder gevonden zou kunnen worden zonder dat er aanzienlijke investeringen door de verhuurder ( [appellant1] en [appellant2] ) zouden worden gedaan. Overigens geldt ook hier dat De Woonplaats erop heeft gewezen dat zij de voor onderverhuur vereiste toestemming niet gegeven zou hebben.

4.19

De meer subsidiaire vordering van [appellanten] is gebaseerd op het rapport van De Weerd. Daar is beschreven dat een bedrag van € 99.000,00 als inkomsten gegenereerd zou kunnen worden. Volgens Van de Weerd is dit echter alleen mogelijk, indien de genoemde investeringen tot een bedrag van € 550.000,00 gedaan zouden kunnen worden.

Van de Weerd komt daarbij overigens, gelet op die forse investeringen, uit op een rentabiliteitswaarde van nihil.

Zoals hierboven overwogen, gaat het hof er van uit dat de vereiste investeringen niet gedaan konden worden, zodat er ook niet toegekomen wordt aan een vergoeding van het genoemde bedrag van € 99.000,00.

Grief III faalt dus in al zijn onderdelen.

Grief IV

4.2

Met grief IV komt [appellanten] op tegen de afwijzing van de door hem gevorderde redelijke kosten ter vaststelling van de schade en proceskosten.

4.21

Zoals uit het vorenstaande blijkt, is het hof het met de kantonrechter eens dat het grootste gedeelte van de vordering van [appellanten] niet kan worden toegewezen. De opgevoerde kosten ad € 18.857,06 zijn verder ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Zo ontbreken, afgezien van de facturen van Legal Management Services, de facturen voor de gestelde kosten. De gevorderde kosten staan daarnaast niet in een redelijke verhouding tot de omvang van het toegewezen bedrag. Bovendien zijn deze kosten vooral gemaakt ter onderbouwing van de gederfde winst. Voor vergoeding van gederfde winst is echter geen plaats, zodat het in zoverre ook geen kosten ter vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade betreft.
Dit betekent dat ook het hof die kosten niet zal laten vergoeden door De Woonplaats.

4.22

Het hof ziet evenmin aanleiding om anders te beslissen ten aanzien van de proceskosten. Aangezien De Woonplaats voor het grootste gedeelte in het gelijk is gesteld en [appellanten] voor het grootste gedeelte in het ongelijk, heeft de kantonrechter terecht [appellanten] in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Grief IV faalt dus ook.

De in hoger beroep vermeerderde vordering tot betaling van de koopsom

4.23

[appellanten] heeft in hoger beroep zijn vordering vermeerderd en betaling gevorderd van een vergoeding gelijk aan de “koopsom, inclusief de wettelijke handelsrente en misgelopen waardestijging van het pand”, zulks uit hoofde van wanprestatie, dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

4.24

Zoals het hof heeft overwogen in zijn tussenarrest van 26 februari 2019, zal deze vordering alleen worden beoordeeld op de grondslag wanprestatie.

4.25

Bij de beoordeling van deze vordering stelt het hof voorop dat het bedrag van de koopsom, die [appellanten] voor de panden zou hebben betaald, niet is komen vast te staan. Het hof heeft in zijn arrest van 28 juli 2009 alleen overwogen dat er een aanzienlijke vordering is, maar het heeft daarbij niet vastgesteld hoe groot die vordering is. [naam1] heeft als getuige in de procedure bij het hof verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren hoe hoog de koopprijs was; [appellant2] noemde een bedrag van ongeveer f 625.000,00, terwijl [appellant1] een bedrag noemde van ongeveer f 720.000,00.
Naar het oordeel van het hof doet het er echter ook niet toe hoe hoog die koopsom was, gelet op het volgende.

4.26

Als grondslag van deze vordering voert [appellanten] aan dat hij bij voortzetting van de huurovereenkomst de mogelijkheid zou hebben gehad tot verrekening van de koopsom van het pand met de verschuldigde huurpenningen. Het beroep op verrekening is een verweermiddel. Het betreft geen zelfstandige vordering, die recht geeft op schadevergoeding. Een dergelijke mogelijkheid tot verrekening had meegenomen moeten worden in de winstprognose van [appellanten] Dit betekent dat de eventuele winst die [appellanten] had kunnen maken, hoger zou kunnen zijn geweest, als gebruik zou kunnen worden gemaakt van deze mogelijkheid tot verrekening. Echter, omdat het hof tot het oordeel komt dat [appellanten] nooit meer tot exploitatie van de onderneming had kunnen overgaan omdat hij de daarvoor vereiste investeringen niet had kunnen doen, komt aan deze mogelijkheid tot verrekening geen waarde toe. De vordering moet dan ook reeds om deze reden worden afgewezen.

Vergoeden waarde afgevoerde en vernietigde zaken

4.27

[appellanten] vordert in hoger beroep vergoeding van de waarde van afgevoerde en vernietigde zaken en stelt daartoe dat er onder meer drie bars zouden zijn, die € 12.500,00 per stuk waard zouden zijn en een toonbank. Daarnaast waren er volgens [appellanten] geluidspanelen en lambrisering. [appellanten] vordert vergoeding van de waarde hiervan, van de waarde van de aangebrachte lambrisering en geluidsisolatie en van overige inventaris (die hij bij gebreke van inventarislijsten niet nader kan specificeren). [appellanten] becijfert de totale waarde van de afgevoerde en vernietigde zaken op € 100.000,00.

4.28

Het hof vindt echter dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat deze zaken er daadwerkelijk waren en dat deze de door [appellanten] genoemde waarde zouden vertegenwoordigen. Zo valt niet te verifiëren wat de bars, de toonbank, de geluidspanelen, de lambrisering en de overige inventaris (indien al aanwezig) gekost hebben en wat er op is afgeschreven. In dit verband speelt een rol dat er geen boekhouding is, waaruit bijvoorbeeld de waarde van die inventaris op de balans zou kunnen blijken. Zoals hiervoor onder 4.17 overwogen, had het op de weg van [appellanten] gelegen om de administratie tijdig veilig te stellen, terwijl het hof niet inziet waarom deze administratie niet meer via de boekhouder opgevraagd had kunnen worden. In het nadeel van [appellanten] werkt ook dat er wel een opdracht zou zijn gegeven tot het uitvoeren van een geluidsmeting, maar dat de resultaten daarvan en de eventuele ondernomen vervolgstappen, ook bij het bureau dat deze geluidsmeting zou hebben uitgevoerd, niet meer te achterhalen zijn. Daardoor kan de gestelde investering in geluidspanelen ook niet gecontroleerd worden. Vanwege het gebrek aan een deugdelijke onderbouwing, komt het hof dan ook niet aan toewijzing van deze vordering toe.

Afwijzing bewijsaanbod

4.29

Het hof wijst het door [appellanten] gedane bewijsaanbod af, omdat [appellanten] heeft nagelaten zijn stellingen van een afdoende onderbouwing te voorzien om tot bewijs te worden toegelaten.

5.De slotsom

5.1.

De slotsom luidt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Woonplaats zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.270,00

- salaris advocaat € 17.115,00 (3 punten x tarief VIII)

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zutphen van 11 oktober 2017;

wijst het door [appellanten] in hoger beroep bij wege van eisvermeerdering gevorderde af;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Woonplaats vastgesteld op € 5.270,00 voor verschotten en op € 17.115,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, L.A. de Vrey en M.F.A. Evers, is ondertekend door de voorzitter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.