ECLI:NL:GHARL:2021:3080

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.243.345/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/419297)

arrest van 30 maart 2021

in de zaak van

[appellant]in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Bouwopleidingen Rolbij B.V. (verder:
Bouwopleidingen Rolbij),

gevestigd te Amsterdam,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
de curator,

advocaat: mr. H.F.C. Hoogendoorn, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

1.Stichting Regionale Opleiding Leerlingen Bouwnijverheid IJsselmeerpolders,

gevestigd te Ermelo,

hierna:
Stichting Rolbij,

advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudend te Almere,

2. [geïntimeerde2] ,

wonende te [A] ,

hierna:
[geïntimeerde2],

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

advocaat: mr. E.A.M. Claassen, kantoorhoudend te Zwolle,

hierna gezamenlijk te noemen:
Stichting Rolbij c.s.

1.Het verdere verloop van het hoger beroep

Op 16 april 2019 is een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen werd bepaald op 17 maart 2020. Als gevolg van de maatregelen rond COVID-19 heeft deze zitting geen doorgang gevonden. De zitting is in overleg met partijen verplaatst naar

8 februari 2021. Die zitting heeft plaatsgehad (via skype) en van de behandeling is

proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal, de spreekaantekeningen van partijen, de akte van mr. Claasen van 11 maart 2020 en de akte van mr. Hoogendoorn van 2 maart 2020 zijn aan het dossier toegevoegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op dit dossier.

2.De feiten

2.1

Stichting Rolbij was enig aandeelhouder van de door haar op 21 augustus 2000 opgerichte Bouwopleidingen Rolbij.

2.2

Stichting Rolbij heeft gedurende de periode 1 januari 1996 en 31 december 2012

een pand gehuurd van (de rechtsvoorganger van)

Stichting Regionaal Opleidingen Centrum Flevoland (hierna:ROC). Na haar oprichting heeft Bouwopleidingen Rolbij de huurovereenkomst van Stichting Rolbij overgenomen.

2.3

Met het oog op de continuïteit van Bouwopleidingen Rolbij in verband met ontwikkelingen in de bouw, de arbeidsmarkt en de afnemende belangstelling voor technische opleidingen hebben Bouwopleidingen Rolbij en Coöperatie Technocentrum Flevoland U.A. (hierna: Technocentrum) in september 2011 besloten beide rechtspersonen samen te voegen waarbij Technocentrum de aandelen in Bouwopleidingen Rolbij van Stichting Rolbij zou overnemen.

2.4

Overleg over een notitie van Baker Tilly Berk N.V. (BTB) van 7 februari 2012

getiteld “Uitgangspunten/wensen van het bestuur van Stichting Rolbij m.b.t. de nieuwe

juridische structuur" heeft geresulteerd in een gezamenlijke notitie van BTB en

De Jong & Laan van 28 juni 2012 met de titel "Gezamenlijke uitgangspunten/wensen van de besturen van Stichting Rolbij en Technocentrum Flevoland (nieuw) U.A. m.b.t. de nieuwe juridische structuur". Deze notitie houdt in, voor zover relevant:

(…)

- De navolgende ‘kernpunten zullen door de besturen van Rolbij en Technocentrum nader worden vormgegeven en vastgesteld in een samenwerkingsovereenkomst:

 de hoogte van de “overtallige gelden” van Bouwopleidingen Rolbij BV die - voorafgaande aan stap 4 (zie hieronder ) - worden uitgekeerd aan Rolbij (hierna: de ‘overtallige gelden’);

 De voorwaarden waaronder Rolbij de ‘overtallige gelden’ zal aanwenden in relatie tot de nieuwe juridische structuur,

(…)

Stap 3 (“uitdividenden” “overtollige gelden”)

Voorafgaande aan stap 4 worden de “overtollige gelden" van Bouwopleidingen Rolbij B.V. ‘uitgedividend’ aan Rolbij.

(…).

2.5

Op 30 augustus 2012 heeft Technocentrum Flevoland FlevoTalent Techniek B.V. opgericht. Ter volstorting van de aandelen heeft Technocentrum Flevoland de door haar geëxploiteerde onderneming Coöperatie Technocentrum Flevoland (nieuw) U.A. ingebracht.

2.6

Op 25 september 2012 is door Stichting Rolbij en Technocentrum Flevoland FlevoTalent B.V. opgericht. Bij de inbreng ter volstorting van de aandelen zijn door Technocentrum Flevoland alle door haar gehouden aandelen in FlevoTalent Techniek B.V. ingebracht. Stichting Rolbij heeft alle door haar gehouden aandelen in Rolbij B.V. ingebracht. Op 25 september 2012 heeft Stichting Rolbij alle door haar gehouden aandelen in FlevoTalent B.V. voor € 1,- aan Technocentrum overgedragen.

2.7

Op 25 september 2012 is in het kader van een herstructurering een samenwerkingsovereenkomst gesloten tussen Stichting Rolbij en Technocentrum. Hiertoe heeft een juridische fusie plaatsgevonden waarbij Bouwopleidingen Rolbij de verkrijgende vennootschap was en haar dochtervennootschappen Rolbij Beroepsopleidingen B.V. en Rolbij Scholing en Training B.V. de verdwijnende vennootschappen. Het vermogen van de drie vennootschappen is samengebracht in Bouwopleidingen Rolbij.

2.8

[geïntimeerde2] was tot 1 oktober 2012 statutair bestuurder van Bouwopleidingen Rolbij en directeur van Stichting Rolbij. [B] , die bestuurder was van Technocentrum, was sinds 1 januari 2012 tevens interim-directeur bij Bouwopleiding Rolbij om het herstructureringsproces te begeleiden. Vanaf 1 oktober 2012 werd hij statutair bestuurder van Bouwopleidingen Rolbij.

2.9

Voorafgaand aan de inbreng van de aandelen van Bouwopleidingen Rolbij heeft op 21 september 2012 de algemene vergadering van aandeelhouders van Bouwopleidingen Rolbij het besluit genomen om € 300.000,- aan dividend uit te keren aan de Stichting Rolbij ten laste van de algemene reserves. [geïntimeerde2] heeft dit besluit uitgevoerd.

2.1

Stichting Rolbij heeft op 30 november 2012 aan Technocentrum een lening verstrekt van € 100.000,-. Die lening staat nog open.

2.11

In een brief van 20 februari 2013 heeft [B] namens Bouwopleidingen Rolbij aan haar verhuurder ROC verzocht om een betalingsregeling voor de nota’s betreffende de huur en de servicekosten van in totaal € 160.150,35. In dat verband heeft [B] onder meer aan ROC geschreven:

“Door de huidige crisis is het moeilijk om leerlingen in de bouw uit te plaatsen. Dit betekent dat onze exploitatie onder grote druk staat. Om het opleidingsbedrijf voor Flevoland in stand te houden is Bouwopleidingen Rolbij een onderdeel geworden van Technocentrum Flevoland. Inmiddels hebben wij nog meer maatregelen genomen om de kosten te reduceren. De middellange termijn geeft perspectief omdat er een tekort aan bouwvakmedewerkers zal ontstaan. (...) Maar door de huidige crisis en de hoogte van het bedrag hebben wij moeite om te voldoen aan de betalingsverplichtingen aan ROC Flevoland. (...) "

2.12

Op 15 juni 2013 heeft Stichting Rolbij een tweede lening van € 100.000,- aan

Technocentrum verstrekt (bijlage 13). Op 18 december 2013 heeft Technocentrum deze tweede lening integraal afgelost.

2.13

Op 8 juli 2014 zijn Rolbij B.V., FlevoTalent B.V, FlevoTalent Techniek B.V. en Technocentrum Flevoland door de rechtbank Midden-Nederland op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van mr. Guit tot curator. Het ROC is veruit de grootste schuldeiser in het faillissement met een vordering van € 168.828,02 op een totale schuldenlast van
€ 229.493,74.

3.Waar gaat deze zaak over?

Stichting Rolbij heeft als aandeelhouder van Bouwopleidingen Rolbij een dividendbesluit

genomen, waarbij zij zichzelf een dividend van € 300.000,- heeft uitgekeerd. [geïntimeerde2] heeft als bestuurder van Bouwopleidingen Rolbij dit besluit uitgevoerd. Bijna twee jaar later is Bouwopleidingen failliet gegaan. De curator stelt Stichting Rolbij en [geïntimeerde2] aansprakelijk voor de schade, omdat hij vindt dat de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

4. De beoordeling

De vorderingen

4.1

De curator heeft [geïntimeerde2] als bestuurder aansprakelijk gesteld op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro (onbehoorlijk bestuur), 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) en artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en Stichting Rolbij als aandeelhouder op basis van artikel 6:162 BW Pro. Verder heeft de curator het dividendbesluit en de dividenduitkering daarvan vernietigd met een beroep op art. 42 Fw Pro (faillissementspauliana). De curator heeft onder meer gevorderd [geïntimeerde2] te veroordelen tot betaling van het boedeltekort en tot betaling van een voorschot hierop van € 100.000,- en [geïntimeerde2] en Stichting Rolbij hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 300.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

21 september 2012.

4.2

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. De strekking van de bezwaren (de grieven) van de curator is, dat de vorderingen tegen Stichting Rolbij c.s. alsnog worden toegewezen. Hij heeft zijn vorderingen daarbij gewijzigd. Tegen die eiswijziging is op zichzelf geen bezwaar gemaakt, en er is ook geen sprake van schending van enige procedurele regel. De wijziging, onder meer inhoudende dat een aantal verklaringen voor recht wordt gevraagd en niet langer vernietiging van het dividendbesluit wordt gevraagd, wordt daarom toegestaan.

4.3

Het hof zal net als de rechtbank tot de conclusie komen dat de vorderingen van de curator moeten worden afgewezen. Hieronder volgt de uitleg op grond waarvan het hof tot die conclusie is gekomen.

Dividenduitkering

4.4

Op grond van artikel 2:216 BW Pro (oud) is een vennootschap gerechtigd winst uit te keren voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (de zogenaamde gebonden-vermogenstoets). Met andere woorden: er mag alleen worden uitgekeerd, voor zover er vrij uitkeerbare reserves zijn. De statutaire regeling inzake winstbestemming van Bouwopleidingen Rolbij wijkt niet af van de wettelijke regeling.

4.5

Bij de beoordeling van de vraag of bij de uitkering van € 300.000,- is voldaan aan de gebonden-vermogenstoets neemt het hof de door de accountant opgestelde goedgekeurde en ondertekende balans per 31 augustus 2012 tot uitgangspunt omdat deze het meest betrouwbare beeld geeft van de vermogenspositie van Bouwopleidingen Rolbij BV ten tijde van het besluit en de daadwerkelijke uitkering. De conclusie die uit deze opstelling volgt is dat het vrij uitkeerbare vermogen toereikend was voor een uitkering van € 300.000,-. Van een nietige uitkering in de zin van artikel 2:216 BW Pro (oud) is dan ook geen sprake.

4.6.

Ook als het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen artikel 2:216 lid Pro 2 (oud) BW voorschrijft, kunnen de omstandigheden van het geval tot het oordeel leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap^[1], dan wel

dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW Pro^[2]. Een dividenduitkering door de aandeelhouders kan onrechtmatig zijn indien de aandeelhouders er ernstig rekening mee hadden moeten houden dat door de uitkering een tekort bij de vennootschap zou ontstaan en de schuldeisers daardoor schade zouden kunnen lijden. Om te beoordelen of een uitkering geoorloofd is moeten de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

Onbehoorlijk bestuur?

4.7

Het meest vergaand is de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde2] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro, omdat dit leidt tot een aansprakelijkheid van [geïntimeerde2] jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van de vennootschap (voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan) als blijkt dat hij zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (
Panmo) volgt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW Pro slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld kan hebben. Het ligt op de weg van de curator om hiervoor voldoende te stellen en indien nodig te bewijzen.

4.8

De curator verwijt [geïntimeerde2] dat door de dividenduitkering de liquiditeitspositie van Bouwopleidingen Rolbij is verslechterd en haar reserves zijn afgenomen. [geïntimeerde2] wist als

bestuurder dat de financiële toestand van de vennootschap zorgelijk was. Zijn medewerking aan de dividenduitkering is daarom te kwalificeren als een daad van onbehoorlijk bestuur. Hij had er immers ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van het dividend niet meer in staat zou zijn haar schuldeisers (volledig) te voldoen, aldus de curator.

4.9

Niet in geschil is dat [geïntimeerde2] vooraf bij BTB advies heeft ingewonnen over de geoorloofdheid van de dividenduitkering. BTB heeft Rolbij Bouwopleidingen gedurende

meer dan een halfjaar geadviseerd over de gehele herstructureringsoperatie. Eén van de onderdelen hiervan was de dividenduitkering. De door de accountant opgestelde, goedgekeurde en ondertekende balans per 31 augustus 2012 van Bouwopleidingen Rolbij is het schriftelijk uitgebrachte advies over de geoorloofdheid van de dividenduitkering. In de balans zijn de dividenduitkering, alsmede de af te dragen dividendbelasting, alle crediteuren en de nog te formaliseren schulden aan het ROC ( opgenomen in de Overige schulden en overlopende passiva tot een bedrag van € 322.449) vermeld. Alle (potentiële) schuldeisers zijn daarmee in deze balans vermeld. Deze balans behelst een positief advies omdat daaruit blijkt dat na uitbetaling van het dividend, inclusief de verschuldigde belasting en alle crediteuren (inclusief de huurschuld aan het ROC) de vennootschap nog beschikte over een vermogen van € 280.576,- (eigen vermogen € 138.410,- + voorzieningen € 142.166).

Dat er sprake is van een boekhoudkundig vertekend beeld, omdat de loonkostensubsidies verkeerd zouden zijn toegerekend, zoals de curator heeft aangevoerd onder verwijzing naar een brief van de gemeente Almere van 7 februari 2013, die niet ziet op de boekhoudkundige verwerking van de subsidies en een opmerking van de administrateur [C] van Bouwopleidingen Rolbij gedaan in het kader van een beperkt due diligence onderzoek van de zijde van Technocentrum, is in het licht van de uitvoerige toelichting in de notities van BTB onvoldoende onderbouwd.

4.1

Gelet op het feit dat na de dividenduitkering voldoende geld beschikbaar was om de opeisbare schulden te voldoen, waaronder de huurschuld aan het ROC, ligt het bovendien niet voor de hand dat de dividenduitkering een belangrijke oorzaak was van het faillissement.

Te meer nu het faillissement pas twee jaar nadien volgde, maar ook omdat de dividenduitkering deel uitmaakte van de herstructurering, die nu juist was ingezet om de toekomst van Bouwopleidingen Rolbij veilig te stellen. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat in het jaar 2011 sprake was van een klein verlies van € 26.587,-. Als gevolg van teruglopende leerlingenaantallen en de crisis in de bouw werd samenwerking gezocht en gevonden. In dat kader waren voorzieningen gevormd binnen Bouwopleidingen Rolbij (reorganisatievoorziening en voorziening continuering opleidingen), die daarvoor konden worden aangewend. De dividenduitkering zelf had tot doel om de gewenste fusie mogelijk te maken. Rolbij Bouwopleidingen had veel meer vermogen dan Flevo Talent Techniek BV. Om twee financieel gelijkwaardige fusiepartners te krijgen, dienden de overtollige middelen van Bouwopleidingen Rolbij BV voorafgaande aan de totstandkoming van de nieuwe structuur aan Stichting Rolbij overgemaakt te worden. De ‘overtallige gelden’ die als dividend werden uitgekeerd bleven beschikbaar voor Bouwopleidingen Rolbij. Tussen het bestuur van Technocentrum Flevoland en Stichting Rolbij is vastgelegd dat die gelden via projecten binnen drie jaar zouden worden overgedragen. De curator heeft weliswaar gesteld dat dit alleen een papieren werkelijkheid was, maar dit wordt weersproken door het feit dat meteen in oktober 2012 een lening van € 100.000,- werd verstrekt door

Stichting Bouwopleidingen aan Technocentrum zonder dat daarover rente verschuldigd was en zonder aflossingsverplichting. Ruim een half jaar later werd opnieuw een lening van

€ 100.000,- verstrekt. Het jaar 2012 werd met een kleine winst afgesloten.

4.11

Daar komt nog bij dat door Stichting Rolbij c.s. andere mogelijke oorzaken van het faillissement zijn genoemd, die door de curator niet of nauwelijks zijn onderzocht en er bovendien geen cijfers over 2013 en 2014 beschikbaar zijn. Stichting Rolbij heeft aangevoerd dat bij haar niet opnieuw is aangeklopt voor een lening, hoewel geld beschikbaar was, dat er mogelijk geen (loonkosten)subsidies zijn aangevraagd voor 2013 en de daarop volgende jaren, dat door Bouwopleidingen Rolbij een forse lening aan Technocentrum Flevoland is verstrekt zonder hiervoor zekerheden te bedingen. Daarnaast voert zij aan dat onduidelijk is waar de liquide middelen die na de dividenduitkering beschikbaar waren voor de voldoening van opeisbare schulden en het beschikbare bedrag van de lening van

oktober 2012 voor zijn aangewend. Zo werd in februari 2013 het ROC al niet meer niet betaald, terwijl de middelen hiervoor na de dividenduitkering aanwezig waren.

4.12

De conclusie is dat het hof onvoldoende grond ziet voor het oordeel dat [geïntimeerde2] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro. Net als de rechtbank acht het hof de daarop gegronde vorderingen dan ook niet toewijsbaar.

(On)behoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen

4.13

De curator heeft aan zijn subsidiaire vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Pro dan wel onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW Pro. De curator beroept zich daarbij op dezelfde feiten als die hij aan zijn vorderingen op grond van artikel 2:248 BW Pro ten grondslag heeft gelegd. Kort gezegd stelt de curator dat een dividenduitkering is gedaan in een zorgwekkende situatie.

4.14

Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel

2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Met de uitdrukking ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ in artikel 2:248 BW Pro wordt verder niets anders bedoeld dan met onbehoorlijk bestuur in artikel 2:9 BW Pro. Ook hierbij geldt dus als maatstaf dat de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW Pro. Om zelfde redenen als hiervoor vermeld (bij de beoordeling van de vorderingen op grond van artikel 2:248 BW Pro) ziet het hof in de stellingen van de curator onvoldoende grond voor het oordeel dat aan [geïntimeerde2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de wijze waarop hij zijn taak als bestuurder heeft vervuld.

Decharge

4.15

Het beroep op decharge dat door [geïntimeerde2] is gedaan kan gelet op de uitkomst buiten bespreking blijven.

Onrechtmatige daad Stichting Rolbij?

4.16

De curator vordert naast een verklaring voor recht van de Stichting een schadevergoeding die overeenstemt met de dividenduitkering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In zoverre is sprake van een zogenoemde Peeters/Gatzen vordering (HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983,597). Door de curator zijn dezelfde verwijten aan die vordering ten grondslag gelegd als aan zijn vordering uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. Die verwijten zijn door het hof al behandeld en ongegrond bevonden.

4.17

De curator heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. Aan zijn bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij.

De slotsom

4.18

De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Aan de zijde van Stichting Rolbij begroot op € 5.270,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris advocaat conform het liquidatietarief (2 punten/tarief VI) en aan de zijde van [geïntimeerde2] op
€ 1.649,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris advocaat (2 punten/tarief VI).

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van

14 maart 2018;

veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Stichting Rolbij vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en aan de zijde van [geïntimeerde2] op € 1.649,- en
€ 8.128,- voor salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, M.M.A. Wind en A. Goederee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

30 maart 2021.

Afwijzing aansprakelijkheid bestuurder en aandeelhouder voor dividenduitkering bij faillissement