ECLI:NL:GHARL:2021:3039

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.254.877

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, NL18.9394)

arrest van 30 maart 2021

in de zaak van

[de curator] handelend als curator in faillissement van Vikariën B.V.),

wonende in [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. J.L. Souman,

tegen

1.[geïntimeerde1] ,

wonende in [B] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bemi Kalf B.V.,

gevestigd in [B] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerders,

hierna: [geïntimeerde1] en Bemi Kalf,

advocaat: mr. H.M. van Eerten.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 augustus 2020 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 14 januari 2021. Hierna heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.30 van het (bestreden) vonnis van 13 november 2018. Dit met uitzondering van de vaststelling onder 2.2 dat ook [C] aandeelhouder van Vikariën was en de vaststelling onder 2.19, voor zover daarin valt te lezen dat de daar genoemde transactie zonder instemming van Bemi Kalf plaatsvond.

3.De motivering van de beslissing in (principaal en incidenteel) hoger beroep

3.1.

Deze zaak gaat over een op 15 juni 2015 tot stand gekomen transactie betreffende een grote hoeveelheid lactose en WPC (weiproteïne concentraat, een van wei gemaakt product), eigendom van Vikariën, die (toen) was opgeslagen bij een derde (Jonker & Schut B.V.). Vikariën is korte tijd later, na een kort durende surseance van betaling, op 15 juli 2015 failliet gegaan.

Schets van het geschil bij de rechtbank en de daarin gegeven beslissing

3.2.

Volgens de curator heeft [D] , handelend als bestuurder van Vikariën, deze lactose verkocht aan [geïntimeerde1] . Als dat niet komt vast te staan dan stelt de curator dat de lactose en WPC tot zekerheid is overgedragen aan Bemi Kalf en dat die transactie daarom in strijd is artikel 3:84 lid 3 BW. Als daarvan geen sprake is dan is de curator van oordeel dat [D] niet bevoegd was de koopovereenkomst (op 15 juni 2015) te sluiten omdat hij op dat moment niet meer bevoegd was Vikariën rechtsgeldig te vertegenwoordigen. Ten slotte stelt de curator dat sprake is van een paulianeuze transactie en dat hij deze terecht heeft vernietigd.

3.3.

Volgens [geïntimeerde1] en Bemi Kalf heeft laatstgenoemde op 15 juni 2015 lactose en WPC van Vikariën (in de persoon van [D] ) gekocht en is geen sprake van overdracht tot zekerheid.

3.4.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de gestelde overeenkomst tussen [geïntimeerde1] en Vikariën niet is komen vast te staan, dat Bemi Kalf de contractpartij van Vikariën was en dat [D] bevoegd was die overeenkomst namens Vikariën aan te gaan. Zij heeft verder beslist dat die overeenkomst in strijd is met het fiduciaverbod (artikel 3:84 lid 3 BW) en daarmee niet rechtsgeldig was zodat de overdracht ook niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Omdat teruglevering van de lactose en WPC (aan de faillissementsboedel) niet meer mogelijk is, heeft de rechtbank Bemi Kalf veroordeeld de schade (dat is de waarde van de lactose en WPC) van € 283.757.82 aan de curator te vergoeden.

De eiswijziging ( [geïntimeerde1] aansprakelijk wegens bestuurdersaansprakelijkheid) en het verzet daartegen

3.5.

In hoger beroep heeft de curator zijn eis gewijzigd. Deze wijziging houdt kort gezegd in dat [geïntimeerde1] (hoofdelijk met Bemi Kalf dan wel subsidiair) schadeplichtig is wegens bestuurdersaansprakelijkheid. Het verzet van [geïntimeerde1] tegen die eiswijziging wordt verworpen. De eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde en de omstandigheid dat op het punt van de eisvermeerdering alleen in hoger beroep wordt beslist, zodat [geïntimeerde1] ‘van een feitelijke instantie wordt beroofd’ zoals hij heeft aangevoerd, is evenmin reden voor weigering. Dat volgt immers uit het wettelijk systeem waarin een eiswijziging in hoger beroep in beginsel toelaatbaar is.

Wie was de contractspartij van Vikariën?

3.6.

In hoger beroep ligt allereerst de vraag voor of sprake was van een verkoopovereenkomst tussen Vikariën en [geïntimeerde1] . Het hof komt hierna tot de conclusie dat niet [geïntimeerde1] maar Bemi Kalf de lactose en WPC van Vikariën heeft gekocht.

3.7.

[geïntimeerde1] heeft op enig moment (volgens [geïntimeerde1] enige tijd na 1991 en ruim voor 2007 en volgens de curator in 2014) een maatschap opgericht voor zijn agrarische bedrijf. Zijn echtgenote en zoon zijn de andere maten. De maatschap is gevestigd aan de [a-straat] 57 te [B] .

3.8.

[geïntimeerde1] heeft in 2007 Bemi Kalf opgericht. Deze vennootschap voerde en voert een onderneming waarin kalveren worden gemest. Zij was en is gevestigd aan de [a-straat] 57 te [B] . Ten behoeve van het mesten van kalveren kocht zij kalvervoeding van Vikariën. Bemi Kalf verkocht kalveren aan Vikariën en had op 15 juni 2015, wegens die leveringen, nog ruim € 467.000 van Vikariën te vorderen. Bemi Kalf kwam daardoor in liquiditeitsproblemen.

3.9.

[D] heeft ter zake de transactie van de lactose en WPC een factuur, gedateerd 15 juni 2015, van € 192.834,65 exclusief BTW, gemaakt of laten maken. Deze staat op naam van [geïntimeerde1] met als adres [a-straat] 54 te [B] .

3.10.

Volgens de curator heeft [geïntimeerde1] de lactose en WPC gekocht omdat de factuur van 15 juni 2015 op zijn naam staat en daarop een afwijkend huisnummer staat. [geïntimeerde1] heeft zelf verklaard dat hij de koper van de partij was in de door Bemi Kalf tegen Van Sloten Groep B.V. (hierna: Van Sloten) gevoerde procedure. In die procedure vorderde Bemi Kalf betaling van (de) door haar aan Van Sloten verkochte en geleverde WPC.

3.11.

Het hof kan de curator niet volgen in dit betoog. Daaruit blijkt namelijk niet waarom [geïntimeerde1] (in privé) of de maatschap van [geïntimeerde1] voor ruim € 192.000 lactose en WPC zou kopen, terwijl de kalvermesterij gevoerd werd door Bemi Kalf. Bovendien staat onweersproken vast dat de WPC twee dagen later (op 17 juni 2015) en een groot deel van de lactose later in tijd (vanaf september 2015) door Bemi Kalf en niet door [geïntimeerde1] is verkocht aan respectievelijk Van Sloten en Interfood B.V. De curator heeft hierover op de zitting in hoger beroep gezegd:
Mijn veronderstelling is dat de heer [geïntimeerde1] dat heeft gedaan vanwege fiscale voordelen. Ik weet niet waarom het zo is gegaan, maar er kunnen dus fiscale redenen zijn voor aankoop in prive.Dit is echter niet meer dan een veronderstelling en vindt geen steun in de (gestelde) feiten. Dat de factuur aan een ander huisnummer (54 in plaats van 57) aan de [a-straat] is gericht legt evenmin gewicht in de schaal omdat uit het door [geïntimeerde1] overgelegde uittreksel uit het kadaster blijkt dat de onroerende zaak aan de [a-straat] 54 eigendom is van een derde en daarmee voldoende is komen vast te staan dat dat een verschrijving moet zijn geweest.

3.12.

De curator wijst in dit verband ook op een passage in het vonnis dat is gewezen tussen Van Sloten en Bemi Kalf waarin is vermeld dat [geïntimeerde1] heeft verklaard
“Ik heb de partijen WPC bij mijn weten aangekocht van Van den Bor Milk. De partijen zijn op mijn naam gesteld (…)”en op het feit dat [D] en [geïntimeerde1] het in hun verklaringen in die procedure steeds over [geïntimeerde1] en niet over Bemi Kalf hebben, zodat geen sprake is van een verschrijving. [geïntimeerde1] heeft dit overtuigend uitgelegd met zijn beschrijving van de handelsrelatie tussen zijn eenmanszaak en de voorloper van Vikariën (Van den Bor Mesterijen V.O.F.) vanaf 1991. De geciteerde verklaring moet, mede in het licht van de eenmanszaak die [geïntimeerde1] heeft gehad, als een vergissing worden gezien, ook al omdat in die procedure juist in geschil was of Bemi Kalf (en dus niet [geïntimeerde1] ) WPC aan Van Sloten had verkocht en waarbij duidelijk was en niet werd betwist dat [geïntimeerde1] namens Bemi Kalf optrad en sprak.

3.13.

Ten slotte staat tegenover de argumenten van de curator dat Bemi Kalf de lactose en WPC wel in haar onderneming kon gebruiken. Dit is niet of onvoldoende door de curator betwist. Bemi Kalf had bovendien een aanzienlijke vordering op Vikariën en daarmee een (verrekenings)motief voor de koop van de grote hoeveelheid lactose en WPC. [D] heeft bovendien in zijn e-mail van 15 juni 2015 aan Jonker & Schut (productie 14 bij de procesinleiding) het BTW nummer van Bemi Kalf vermeld.

Was [D] op 15 juni 2015 bevoegd om de transactie (overeenkomst) namens Vikariën aan te gaan?

3.14.

De curator heeft gesteld dat [D] op 15 juni 2015 niet (meer) bevoegd was om Vikariën te vertegenwoordigen omdat de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (hierna: OK) hem op die dag had geschorst als bestuurder van Vikariën. Dit verweer wordt verworpen omdat niet (voldoende duidelijk) is gesteld dat Bemi Kalf ten tijde van de transactie (op die dag) wist of kon weten dat [D] niet meer bevoegd was om Vikariën te vertegenwoordigen.

Is het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW overtreden?

3.15.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of met de overeenkomst tussen Bemi Kalf en Vikariën het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW is geschonden. Dit verbod houdt in dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed is.

3.16.

Uit het ook door de rechtbank genoemde Sogelease arrest^[1]volgt dat de Hoge Raad het fiducieverbod beperkt uitlegt in die zin dat genoemde maatstaf, voor wat betreft het element
'die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid', moet worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij een zodanig zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. De kern van een zodanige bescherming ligt, aldus de Hoge Raad, naar haar aard in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen, wat de bevoegdheid tot toe-eigening uitsluit. Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot 'werkelijke overdracht' (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan — en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt — dan staat art. 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg.

3.17.

Volgens de curator heeft de transactie van 15 juni 2015 uitsluitend tot doel gehad de lactose en WPC over te dragen tot zekerheid van de nakoming van de vordering van Bemi Kalf op Vikariën, dan wel miste de overdracht de strekking deze goederen in het vermogen van Bemi Kalf te brengen. Deze stelling gaat niet op. Zowel [D] als [geïntimeerde1] (handelend namens Bemi Kalf) hebben verklaard dat sprake was van een koopovereenkomst, met als bedoeling een daadwerkelijke overdracht van de lactose en WPC. Dat dit de bedoeling was blijkt ook uit de (onvoldoende weersproken) stelling van Bemi Kalf, (overtuigend toegelicht op de zitting in hoger beroep) dat zij een deel van de lactose (ongeveer 40 ton) heeft gebruikt om aan haar kalveren te voeren en uit de onweersproken verkoop van de WPC en het restant van de lactose. De bedoeling van partijen bij deze overeenkomst was dus niet beperkt tot het verschaffen van voorrang voor Bemi Kalf op de andere crediteuren (doordat zij zich zou kunnen verhalen op de partijen lactose en WPC).

3.18.

Dat de koopovereenkomst en factuur van 15 juni 2015 niet zijn verwerkt in de administratie van Vikariën en dat er bij de verkoop aan Van Sloten geen contact is geweest tussen Bemi Kalf en laatstgenoemde maakt dit oordeel niet anders. De curator heeft er verder nog op gewezen dat [D] op 17 juni 2015 per SMS berichtte:
De 2 vracht WPC van gisteren komen van van den Bor Milk orengine maar economies op b [geïntimeerde1] [a-straat] 57 6718wd [B] btw nr 8183273 52bol U kunt dus van dit adres een dezer dagen een fact verwachten hopende u voelde te hebben geinvormeerd.Uit deze tekst blijkt (ook) niet dat Bemi Kalf zich (enkel) bij voorrang op de lactose en WPC kon verhalen maar juist dat zij een factuur voor de levering van de WPC (aan Van Sloten) zou sturen.

Vernietiging koopovereenkomst?

3.19.

De curator heeft, voor het geval sprake is van een koopovereenkomst tussen Bemi Kalf en Vikariën, deze overeenkomt vernietigd op grond van faillissementspauliana (artikel 42 Fw).

3.20.

Op grond van artikel 42 lid 1 Fw kan de curator elke rechtshandeling die Vikariën vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. In dit geval is sprake van een koopovereenkomst zodat de eis van wederzijdse wetenschap van benadeling geldt (artikel 42 lid 2 Fw). Zowel Vikariën als Bemi Kalf moesten dus weten of behoren te weten dat de koopovereenkomst benadeling van de crediteuren van Vikariën tot gevolg zou hebben, wil het beroep van de curator opgaan.

3.21.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is sprake van wederzijdse wetenschap van benadeling (in de zin van artikel 42 Fw) als ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.^[2]Het hof ziet, anders dan de curator betoogt, geen aanleiding om van deze vaste jurisprudentie af te wijken.

3.22.

Bemi Kalf betwist dat zij bedoelde wetenschap op 15 juni 2015 had. De curator beroept zich daartegenover op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw. Dit bewijsvermoeden houdt in dat, als de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de gefailleerde zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed wordt aan beide zijden te bestaan bij overeenkomsten, waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde overtreft.

3.23.

Ook al zou het bewijsvermoeden van toepassing zijn, dan nog leidt dat niet tot het aannemen van een faillissementspauliana. Bemi Kalf heeft namelijk voldoende gesteld om aan te nemen dat de vereiste wetenschap bij haar niet bestond en de curator heeft dat onvoldoende betwist.

[geïntimeerde1] heeft namens Bemi Kalf gedetailleerd uitgelegd en toegelicht (i) dat [D] hem kort voor 15 juni 2015 had verzekerd dat de liquiditeitsproblemen van Vikariën tijdelijk waren, (ii) dat een overname van het bedrijf aanstaande was en dat zich meerdere overname kandidaten hadden aangediend die bereid en in staan waren een overnamesom te betalen en (iii) dat zelfs voor de aandeelhouders nog miljoenen euro’s zouden resteren. De juistheid van die mededeling blijkt, zo begrijpt het hof, volgens Bemi Kalf daaruit dat [E] (de tweede bestuurder/aandeelhouder van Vikariën) in de week na 15 juni 2015 [geïntimeerde1] ook verzekerde dat Vikariën geld zou krijgen omdat zij zou worden overgenomen, dat de onderhandelingen zich in de afrondende fase bevonden en dat er geld genoeg zou zijn. Het realiteitsgehalte van deze mededelingen van [D] blijkt ten slotte uit de OK-procedure die was gericht op totstandkoming van zo’n overname. Met het tot stand brengen van een overname is de door de OK benoemde bestuurder kort na 15 juni 2015 ook daadwerkelijk begonnen. De curator heeft zich beperkt tot het betoog dat partijen voor het aannemen van de wetenschap van benadeling naast die benadeling niet ook nog het faillissementsrisico behoefden te voorzien. Daarmee heeft de curator de stellingen van Bemi Kalf dat zij op 15 juni 2015 het faillissement van Vikariën redelijkerwijs niet kon voorzien onvoldoende betwist. De wetenschap van benadeling aan de zijde van Bemi Kalf is daarom niet komen vast te staan.

Nakoming overeenkomst; betalen openstaande factuur

3.24.

De curator vordert (subsidiair) nakoming van de koopovereenkomst door Bemi Kalf inhoudende betaling van de overeengekomen koopsom. Bemi Kalf heeft zich daartegenover beroepen op verrekening van deze schuld met haar vordering wegens onbetaald gebleven verkoop van mestkalveren (hiervoor genoemd in 4.8). Volgens de curator is verrekening niet mogelijk omdat de nakomingsvordering (van de curator) na de faillietverklaring van Vikariën is ontstaan (artikel 53 Fw). Het hof kan de curator hierin niet volgen. De vordering tot betaling van de koopprijs van de aan Bemi Kalf geleverde lactose en WPC is op 15 juni 2015 ontstaan (de datum van de totstandkoming van de koopovereenkomst) en dus voor de faillietverklaring op 15 juli 2015. Die vordering kon dus verrekend worden met de eveneens voor de faillietverklaring ontstane vordering van Bemi Kalf ter zake de verkoop van mestkalveren aan Vikariën.

4.De slotsom

4.1.

Het door de curator ingestelde (principale) hoger beroep faalt en het door Bemi Kalf ingestelde (incidentele) beroep slaagt. Het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vorderingen van de curator worden alsnog afgewezen.

4.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure bij de rechtbank aan de zijde van [geïntimeerde1] en Bemi Kalf zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 3.946

- salaris advocaat € 4.804 (2 punten x (destijds geldende) tarief VI

van € 2.402,-)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] en Bemi Kalf zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.382

- salaris advocaat € 12.192 (2 punten principaal appel en 1 punt incidenteel appel x tarief VI van € 4.064,-)

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 8 november 2018 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] en Bemi Kalf wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 3.946 voor griffierecht en op € 4.804,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.382 voor griffierecht en op € 12.192 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, C.G. ter Veer en H.M.L. Dings en is in het bijzijn van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.