ECLI:NL:GHARL:2021:3017

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.231.677

(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn 5978770)

arrest van 30 maart 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Goliath B.V.,

gevestigd te Hattem,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Goliath,

advocaat: mr. J.I. Veldhuis-Lampe,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [A] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B. van Meurs.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 maart 2018 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 11 juni 2018,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (met producties),

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel,

- een akte van [geïntimeerde] van 19 maart 2019 ex artikel 27 en 29 Rv strekkende tot gedeeltelijke sluiting der deuren tijdens het pleidooi en tevens tot geheimhouding,

- antwoordaktes van 19 maart en 16 april 2019,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van een productie die tijdens het gesloten gedeelte van het pleidooi van de zijde van [geïntimeerde] (onder toezegging van geheimhouding door Goliath) is overgelegd,

- de akte uitlaten van Goliath van 16 maart 2021.

1.3

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De beoordeling van het hoger beroep

Samenvatting en beslissing

2.1

Deze procedure gaat om de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op loon over de periode van 11 oktober 2016 tot en met 30 november 2016 (de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst bij Goliath is geëindigd), niet betaalde vakantiedagen (82 uur), wettelijke verhoging en rente en kosten. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, waarbij hij de wettelijke verhoging heeft bepaald op 25%. Het hof komt tot hetzelfde oordeel en zal hieronder uitleggen waarom dat zo is.

De feiten

2.2

Het hof verwijst naar de feitenopstelling onder 2.1 tot en met 2.8 in het vonnis van de kantonrechter van 6 december 2017. Kort gezegd komt het neer op het volgende.

[geïntimeerde] is [in] 2014 als [functie] voor één jaar in dienst getreden bij Goliath. Het dienstverband is nadien voor één jaar verlengd, tot 1 december 2016.

Op 11 oktober 2016 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Op 27 oktober 2016 is [geïntimeerde] op het spreekuur bij de arbo-arts geweest. Die schrijft in haar advies onder meer dat [geïntimeerde] spanningsklachten heeft, die verband houden met niet-medische factoren en dat zij [geïntimeerde] niet arbeidsongeschikt acht. [geïntimeerde] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. De verzekeringsarts heeft op 23 november 2016 geconcludeerd [geïntimeerde] per geschildatum niet geschikt te achten voor het eigen werk. Uit het patiëntendossier van [geïntimeerde] huisarts kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] vanaf 29 september 2016 behandeld is door de praktijkondersteuner in verband met klachten van overspannenheid/burn-out, dat de huisarts op 7 oktober 2016 Oxazepam en op 1 november 2016 Quetiapine heeft voorgeschreven en dat de huisarts naar aanleiding van het consult van [geïntimeerde] op

1 november 2016 heeft genoteerd: “(…) Gaat niet goed op het werk, is door bedrijfsarts [B] goedgekeurd. Moet nu voor 100% werken. Dat gaat niet. Is helemaal door aan het draaien. Kort lontje. Agressief, ook thuis. Slaat door deuren heen. Voelt zich ook niet adequaat om te rijden, slikt namelijk oxazepam. Ondergaat behandeling poh ggz alhier. Symptomen: somber, geen suïcidegedachten, geen zelfvertrouwen meer, slaapt heel slecht, hoofdpijn, spieren schouders erg vastzitten, nekpijn. (…) Burn-out (…) Gezien de agressie en agitatie en onrust in het hoofd starten quetiapine in lage dosering”.

Het geschil

2.3

Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde] in de periode van

11 oktober 2016 tot einde dienstverband arbeidsongeschikt was. Goliath stelt van niet en verwijst met name naar het advies van de arbo-arts. Om deze reden heeft zij de door [geïntimeerde] in die periode niet gewerkte dagen aangemerkt als verlof en, omdat het verlofsaldo niet toereikend was, de overige niet gewerkte uren ingehouden op het loon van november 2016. [geïntimeerde] stelt dat hij wel arbeidsongeschikt was en vindt dat Goliath hem daarom over die dagen ten onrechte niet heeft uitbetaald. [geïntimeerde] wijst vooral op het deskundigenoordeel van het UWV, het patiëntendossier van zijn huisarts en de verzekeringsgeneeskundige rapportage van de door hem ingeschakelde verzekeringsarts [C] van 1 juni 2018. De hoogte van zijn vordering, zoals ook toegewezen door de kantonrechter, is door Goliath in hoger beroep niet bestreden, met uitzondering van de toegewezen wettelijke verhoging van 25%. Volgens Goliath moet die verhoging op nihil worden bepaald.

Rangorde tussen tegenstrijdige adviezen?

2.4

Geen bezwaren zijn gericht tegen de overweging van de kantonrechter in 4.2 van het vonnis dat uit de parlementaire geschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte blijkt dat in die wet het UWV onder meer als deskundige is aangewezen omdat het UWV voldoende onafhankelijk staat ten opzichte van de werkgever en werknemer, hetgeen in mindere mate geldt voor de bedrijfsarts die immers de opdrachtnemer van de werkgever is. Evenmin zijn bezwaren gericht tegen de overweging dat het voorgaande niet betekent dat het deskundigenoordeel per definitie voorgaat op het advies van de bedrijfsarts, maar wel één van de factoren is die meeweegt in het oordeel aan welke medische informatie doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. Ook het hof gaat hier (dus) vanuit. In het verlengde hiervan merkt het hof nog op dat bovendien vaststaat dat [geïntimeerde] niet gezien is door een bedrijfsarts (een gespecialiseerd arts), maar door een arbo-arts (een basisarts), en dat de arbo-arts geen contact heeft gehad (en ook niet wilde) met de huisarts, terwijl de verzekeringsarts van het UWV wel een brief van de huisarts van 15 november 2016 had ontvangen. Verder merkt het hof nog op dat het deskundigenoordeel steun vindt in de rapportage van [C] , en (zoals hierna zal worden toegelicht) in het patiëntendossier. Het hof ziet (in de stellingen van partijen, waaronder die in de akte uitlaten van Goliath, en de overgelegde stukken) ook geen overige contra-indicaties tegen het deskundigenoordeel.

Dit alles maakt dat het hof in dit geval meer gewicht toekent aan het rapport van de verzekeringsarts van het UWV dan aan dat van de arbo-arts.

Arbeidsongeschiktheid

2.5

Het voornaamste bezwaar van Goliath tegen het vonnis is dat de kantonrechter heeft genegeerd dat de verzekeringsarts van het UWV (net als overigens verzekeringsarts [C] ) zijn oordeel enkel baseert op de volgens Goliath foutieve veronderstellingen dat autorijden een noodzakelijke voorwaarde was om de werkzaamheden uit te voeren en dat de medicatie een beletsel vormde om auto te rijden. Wat dat eerste punt betreft zegt Goliath dat zij bereid was om (zoals ook uit de verklaring van [geïntimeerde] leidinggevende van 15 september 2017 blijkt) naar een oplossing te zoeken voor het feit dat [geïntimeerde] normaal gesproken de auto gebruikt voor zijn werkzaamheden als [functie] . Wat het tweede punt betreft voert Goliath aan dat de gebruikte dosering Oxazepam geen verbod op autorijden oplevert en dat deze medicatie gezien de verstrekte hoeveelheid en de instructie van de huisarts uiterlijk op 6 november 2016 opgebruikt moet zijn. Bij gebruik van Quetiapine mag alleen de eerste dagen geen auto worden gereden. Dit middel moet volgens Goliath uiterlijk op 15 november 2016 opgebruikt zijn.

2.6

Het hof is, met de kantonrechter en [geïntimeerde] , van oordeel dat uit de beschouwing van de UWV-verzekeringsarts valt af te leiden dat hij ook de onderliggende psychische klachten heeft meegewogen bij zijn oordeel dat [geïntimeerde] niet geschikt te achten is voor het eigen werk. In de slotalinea van de beschouwing staat: “Bij het onderzoek worden voorts enige lichte afwijkingen gevonden die de klachten [de eerder beschreven klachten van overbelasting,
hof] kunnen verklaren. Gezien het klachtenpatroon van belanghebbende en de resultaten van het onderzoek is het consistent en plausibel dat belanghebbende enige beperkingen heeft. Verder overlegt cliënt een brief van de huisarts d.d. 15-11-2016 die bovenstaande bevestigt. (…) Het geheel in ogenschouw nemend is het gezien de medicatie die cliënt neemt niet verantwoord het eigen werk momenteel uit te voeren gezien het feit dat er in het eigen werk auto gereden moet worden”. Omdat de verzekeringsarts spreekt over beperkingen op basis van het klachtenpatroon, kan uit deze beschouwing niet anders worden begrepen dan dat de verzekeringsarts [geïntimeerde] ook los van de medicatie ongeschikt achtte voor eigen werk. Temeer omdat de verzekeringsarts verwijst naar een brief van de huisarts en ook de huisarts in het patiëntendossier veel aandacht besteedt aan burn-outklachten, agressie, agitatie en onrust (zie hierboven onder 2.2).

2.7

Daarnaast geldt dat vaststaat dat [geïntimeerde] veel op de weg zat voor Goliath (als [functie] bezocht hij door heel Nederland klanten en winkels). Goliath heeft gesteld dat zij naar een oplossing wilde zoeken, maar feit is dat zij, omdat zij uitging van arbeidsgeschiktheid voor het eigen werk, [geïntimeerde] nooit passende arbeid (vervangende werkzaamheden) heeft aangeboden. In ieder geval heeft Goliath niet gesteld dat zij dit concreet heeft aangeboden. Dat [geïntimeerde] zijn eigendommen van Goliath op 31 oktober 2016 ongevraagd had achtergelaten (op die dag had hij een gesprek met zijn leidinggevende en [geïntimeerde] was enkel verzocht al zijn eigendommen mee te nemen), is geen reden voor het achterwege laten van een dergelijk aanbod. Goliath had [geïntimeerde] immers ook per e-mail/telefoon op zijn huisadres kunnen bereiken. Dat heeft zij niet geprobeerd.

2.8

Partijen twisten over de vraag tot wanneer [geïntimeerde] medicatie slikte en of met die medicatie wel of niet auto gereden mocht worden. Volgens [geïntimeerde] slikte hij tot 1 december 2016 medicatie die de rijvaardigheid kan beïnvloeden (voor beide medicijnen geldt dat er een gele waarschuwingssticker op zit). Volgens Goliath moet die medicatie toen al opgebruikt zijn geweest. Onduidelijk is of [geïntimeerde] vanaf het voorschrijven van beide medicijnen deze telkens dagelijks (en naast elkaar) heeft geslikt. Op 5 december 2016 heeft hij telefonisch aan de huisarts laten weten dat hij nog wat Oxazepam had liggen. Dat duidt erop dat hij niet dagelijks (in ieder geval: Oxazepam) slikte. Volgens Goliath betekent dit dat het kennelijk wel mee viel met de spanningsklachten van [geïntimeerde] .

Het hof leidt hieruit af dat goed mogelijk is dat [geïntimeerde] heel november 2016 nog (af en toe) Oxazepam slikte en dat de, voor zijn functie benodigde rijvaardigheid, dus wel degelijk werd belemmerd. Omdat het hof de rapportage van de UWV-verzekeringsarts als vermeld zodanig uitlegt dat hij ook de onderliggende psychische klachten zag als beperkingen voor het verrichten van de eigen arbeid, en het hof daarvoor ook steun ziet in het patiëntendossier van de huisarts, hoeft hier geen nader onderzoek naar te worden verricht.

2.9

Dat [geïntimeerde] desondanks nog wel auto heeft gereden (tenminste heen en weer van [A] naar het kantoor in Hattem op 31 oktober 2016) en volgens zijn verklaring op de zitting bij de kantonrechter wel vaker (in totaal is in 6 weken, inclusief gebruik door zijn vrouw, wel 5000 km met de auto gereden) betekent nog niet dat het medicijngebruik geen belemmering vormde voor zijn arbeidsgeschiktheid.

2.1

Al het voorgaande samengenomen maakt dat het hof met de kantonrechter eens is dat sprake was van arbeidsongeschiktheid. Goliath had dus geen geldige reden om de na

11 oktober 2016 niet gewerkte dagen als verlof aan te merken. De door de kantonrechter toegewezen hoofdsommen (ter zake van niet betaald loon en niet genoten vakantie-uren) blijven in hoger beroep, net als de niet bestreden ingangsdatum van de wettelijke rente en de veroordeling in de buitengerechtelijke incassokosten, dus overeind.

De wettelijke verhoging

2.11

Goliath heeft nog wel bezwaar geuit tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging van 25%. Volgens haar moet een eventueel toe te kennen bedrag met nihil worden verhoogd omdat [geïntimeerde] aantoonbaar onjuiste informatie heeft verstrekt aan de verzekeringsarts en heeft geweigerd in gesprek te gaan over passende arbeid. Het hof verwerpt dit. Als gezegd is niet (voldoende duidelijk) gesteld dat [geïntimeerde] verzocht is in gesprek te gaan over passende arbeid en dat hij dit vervolgens heeft geweigerd. Ook van aantoonbaar onjuiste informatieverstrekking aan de verzekeringsarts is niet gebleken. Voor een verdere beperking van de wettelijke verhoging ziet het hof ook overigens geen aanleiding.

Aan het incidenteel hoger beroep komt het hof niet toe

2.12

Omdat het incidenteel hoger beroep is ingesteld voor het geval het hof zou vinden dat het hoger beroep van Goliath (gedeeltelijk) slaagt en uit het voorgaande blijkt dat dat niet het geval is, hoeft het hof niet in te gaan op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] .

Bewijsaanbod

2.13

Goliath heeft nog bewijs aangeboden van haar stellingen, maar omdat zij geen concrete feiten heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof niet toe aan haar bewijsaanbod.

3.De slotsom

3.1

Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

3.2

Het hof zal Goliath, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 313

- salaris advocaat € 2.361 (3 punten x tarief I).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn (rechtbank Gelderland) van 6 december 2017;

veroordeelt Goliath in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313 voor verschotten en op € 2.361 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.A. van Rossum en G.A. Diebels en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2021.