ECLI:NL:GHARL:2021:2509

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.259.957

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 437141)

arrest van 16 maart 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap
Hermans & Schuttevaer Notarissen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,

hierna: H&S,

advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Beheer B.V.,

gevestigd te Bilthoven,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.S. Namjesky.

1.Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 juli 2019 hier over.

1.2

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de enkelvoudige comparitie van partijen op 19 november 2019;

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord tevens van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),

- de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties).

1.3

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

Kern van de zaak

2.1

Notaris [A] van H&S heeft werkzaamheden verricht in het kader van (de totstandkoming van) een koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] (verkoper) en Herdenberch II (koper). Volgens H&S heeft [A] op enig moment met [geïntimeerde] afgesproken dat [geïntimeerde] het honorarium van [A] voor verrichte werkzaamheden voor haar rekening zou nemen. Dat honorarium kwam eerder voor rekening van Herdenberch II. H&S stelt dat [geïntimeerde] het door haar verschuldigde honorarium over de periode vanaf 19 maart 2012 tot en met 18 april 2013, € 26.884,64, niet heeft betaald. H&S vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van dat bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.

Beslissing rechtbank

2.2

De rechtbank heeft H&S onder meer opgedragen te bewijzen dat H&S met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] het honorarium van [A] voor de verrichte werkzaamheden in genoemde periode voor haar rekening zou nemen. Na bewijslevering door partijen heeft de rechtbank geoordeeld dat H&S dat bewijs niet heeft geleverd. De rechtbank heeft geoordeeld dat alleen al daarom de vordering van H&S moet worden afgewezen. De rechtbank heeft H&S veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing hof

2.3

H&S en [geïntimeerde] zijn allebei in hoger beroep gekomen bij het hof. Ook het hof is van oordeel dat de vordering van H&S moet worden afgewezen, omdat H&S het genoemde bewijs niet heeft geleverd. H&S moet volgens het hof ook nog de kosten van getuigen betalen die de rechtbank niet had meegerekend in de proceskostenveroordeling.

2.4

Het hof zal hierna toelichten hoe het tot zijn oordeel is gekomen. Het hof zal daarbij eerst ingaan op de feiten (onder 2.5), vervolgens (onder 2.6 en verder) op het hoger beroep van H&S en daarna (onder 2.22 en verder) op het hoger beroep van [geïntimeerde] . Onder 3 staat de slotsom en onder 4 de beslissing.

De feiten

2.5

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals die zijn beschreven in het vonnis van
11 april 2018 onder 2.1 tot en met 2.7.

In het hoger beroep van H&S

2.6

Het hoger beroep van H&S is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank van 1 november 2017, 11 april 2018 en 30 januari 2019. H&S wil dat het hof zijn vordering alsnog toewijst.

2.7

Tegen het tussenvonnis van 1 november 2017 heeft H&S geen grieven (bezwaren) aangevoerd, zodat het hof haar in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in hoger beroep. De grieven 1 tot en met 5 van H&S bespreekt het hof onder 2.8-2.15 en de andere grieven onder 2.16-2.21.

Grieven 1 tot en met 5: bewijslevering

2.8

De grieven 1 tot en met 5 leggen, gezien de toelichting op die grieven, aan het hof ter beoordeling voor of H&S is geslaagd in het leveren van het bewijs dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] het honorarium van [A] voor de verrichte werkzaamheden in de periode vanaf 19 maart 2012 tot en met 18 april 2013 voor haar rekening zou nemen. Het hof zal daarom aan de hand van de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen en de bij de rechtbank en het hof overgelegde bewijsstukken, beoordelen of H&S is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.

Bewijsmiddelen van H&S

2.9

Om het bewijs te leveren, heeft H&S in een getuigenverhoor bij de rechtbank notaris [A] en de heer [B] (projectontwikkelaar) als getuigen laten horen. Daarnaast heeft H&S een beroep gedaan op de volgende bewijsmiddelen:

a- de volgende tekst van de aangepaste concept koopakte^[1](waarbij voor “Verkoper” moet worden gelezen “ [geïntimeerde] ”):
“De notariële kosten ter zake deze akte en de kosten wegens de levering en overdracht van het Verkochte, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting, zijn voor rekening van Verkoper.

In dat kader zijn Koper en Verkoper uitdrukkelijk overeengekomen dat het notarieel honorarium ter zake het opstellen van de Overeenkomst voor rekening komt van Verkoper. Voor zover Verkoper dit niet voldoet blijft Koper voor deze kosten ter zake de Overeenkomst aansprakelijk. Een kopie van de betreffende nota is aan deze akte gehecht.(…)",

b- de hierna bij 2.10 onder o- te noemen overeenkomst,

c- een e-mail van [A] aan [geïntimeerde] van 20 mei 2014^[2]met de volgende inhoud:
“Wij spraken elkaar over de [a-straat] en de nieuwe opzet. Jij gaf aan dat ons honorarium in deze deal voor rekening komt van [geïntimeerde] . Ik bevestig dan ook deze afspraak. De hoogte van ons honorarium is bij jou bekend. (…)”,

d- een brief van 29 juli 2016 van [A] aan [geïntimeerde]^[3],

e- een declaratie van 7 september 2016 met specificatie over de periode vanaf 19 maart

2012 tot en met 18 april 2013^[4],

f- de bewijsmiddelen gevoegd bij de akte van 25 april 2018: “een tweetal agenda reserveringen, een drietal aktes, een nota met specificaties, een herinnering, uittreksel dossier verslag, een overzicht mailarchief, begeleidende emails bij (concept)aktes”,

g- een print met mailarchief,^[5]

h- de voor de comparitie van partijen bij het hof door H&S toegestuurde stukken^[6],

i- de akte “Levering onder ontbindende voorwaarde”^[7]met de volgende inhoud:
"De notariële kosten en het kadastraal recht wegens de overdracht van het Verkochte zijn voor

rekening van Koper.",

j- een mail van Ziggo over het achterhalen van de aanmaakdatums van agenda-afspraken^[8],

k- een mail met een print van een agenda-afspraak tussen [A] en [geïntimeerde]^[9],

l- een schriftelijke verklaring van de heer [C] , destijds directeur van Herdenberch II^[10],

m- een schriftelijke verklaring van [A]^[11].

Bewijsmiddelen van [geïntimeerde]

2.1

Om tegenbewijs te leveren heeft [geïntimeerde] in een verhoor bij de rechtbank haar bestuurder [F] , diens echtgenote en diens adviseur de heer [D] als getuigen laten horen. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de volgende bewijsmiddelen:

n- een e-mail van de heer [E] namens Herdenberch II van 21 februari 2012^[12],

o- een getekende overeenkomst tussen [geïntimeerde] en Herdenberch II van 31 mei 2012^[13]waarin staat:
"de notariële kosten terzake van deze akte en de kosten wegens de levering en overdracht van het Verkochte, alsmede de over die kosten verschuldigde omzetbelasting zijn voor rekening van Koper"en
"(...) Ingeval van ontbinding van de Koop op grond van tekortkoming van een van de partijen komen bovenbedoelde kosten voor diens rekening.”

Bewijswaardering

2.11

Het hof is van oordeel dat H&S niet is geslaagd in het leveren van het bewijs. Het hof licht dat hierna toe. Het hof zal daarbij in het midden laten of [A] is aan te merken als een partijgetuige (als dit zo is heeft zijn getuigenverklaring beperkte bewijskracht op grond van artikel 164 lid 2 Rv). Ook wanneer aan de getuigenverklaring van [A] volle bewijskracht wordt toegekend heeft H&S het bewijs namelijk niet geleverd.

2.12

H&S heeft in de procedure wisselende standpunten ingenomen over (het tijdstip van) de totstandkoming van de te bewijzen overeenkomst. Zo is onder meer het volgende verklaard, kort gezegd:

i- in de inleidende dagvaarding (nr. 6): de afspraak is op 20 mei 2014 tussen [geïntimeerde] en Herdenberch II gemaakt;

ii- tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank door [A] :
* (blz. 2)
“Ik heb met [geïntimeerde] afgesproken dat ik de kosten niet zou voorfinancieren, maar dat hij ze direct moest betalen.”* (blz. 3) op de vraag van de rechtbank of het gesprek op 20 mei 2014 plaatsvond: “
ik weet niet wanneer het gesprek heeft plaatsgevonden. Ik heb het gesprek en de aanpassing van de overeenkomst wel gedeclareerd en dat heeft [geïntimeerde] ook gewoon betaald.”

iii- door [A] tijdens zijn verhoor als getuige:
“Aanvankelijk was afgesproken dat de kosten voor rekening zouden komen van Herdenberch II B.V.. Later heb ik echter met de heer [F] afgesproken dat hij mijn honorarium voor zijn rekening zou nemen. Ik heb die afspraak bevestigd in mijn mail van dinsdag 20 mei 2014 (…).In mijn beleving heeft het betreffende gesprek met meneer [F] enkele dagen daarvoor plaats gevonden. De precieze datum kan ik echter niet meer reproduceren. Ik kan ook uit het declaratiesysteem niet afleiden wanneer het gesprek heeft plaatsgevonden.

Het betreffende gesprek is door mij wel gedeclareerd. (…) Deze declaratie ziet op het aanpassen van de stukken. In het gesprek met de heer [F] heb ik aangegeven dat ik pas zou overgaan tot het

aanpassen van de stukken als ik zeker wist dat de kosten voor aanpassing gedekt zouden

zijn. Deze factuur is ook door [geïntimeerde] betaald. (…)Het is niet zo dat de heer [F] met mij heeft afgesproken dat mijn kosten voor zijn rekening zouden komen. Dat is een afspraak die hij met Herdenberch II heeft gemaakt. Zoals het vaker gaat word ik vervolgens benaderd door een van partijen en in dit geval was dat de heer [F] . Naar aanleiding van het gesprek heb ik vervolgens de stukken aangepast en uiteraard stuur ik dan ook een compare versie aan de wederpartij om bevestigd te krijgen dat het inderdaad overeenkomstig de gezamenlijk gemaakte afspraken is gemaakt.Op dat moment stond er al best een groot bedrag open, we waren al bezig vanaf 2012. Dat is ook de reden dat ik de afspraak nog separaat heb bevestigd aan de heer [F] , ik kon het risico niet lopen dat deze bedragen niet betaald werden.”

iv
-tijdens de comparitie van partijen bij het hof door [A] :
* (blz. 3)
“Op de desbetreffende datum, 20 mei 2015, heb ik de koopovereenkomst aangepast naar aanleiding van de aanpassing die partijen overeengekomen waren. Ik heb het dus gedaan naar aanleiding van een bespreking met [geïntimeerde] . Ik heb op 20 mei 2015 de overeenkomst gestuurd aan partijen en daarin de afspraak vastgelegd dat de kosten voor rekening van [geïntimeerde] zijn.”

* (blz. 5)
“Er zitten enorm veel uren in. Bij de aanpassing van de afspraken in de koopovereenkomst wilde ik zeker weten dat ik niet achter het net zou vissen. Dat is ook de reden waarom ik een bevestiging per e-mail heb verstuurd aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft daarna niets meer van zichzelf laten horen.”

* (blz. 6)
“In het gesprek waar [geïntimeerde] bij mij aan tafel zat heeft hij gezegd een andere afspraak gemaakt te hebben met de koper. (…) De nadere afspraak heb ik verwoord in het nieuwe concept dat voor u ligt. Ik had op dat moment nog steeds als opdrachtgever Herdenberch. Toen gaf [geïntimeerde] aan dat hij met Herdenberch overeengekomen is dat hij die kosten zal betalen. Toen heb ik bevestigd dat dat zo is.”

v- in de memorie van grieven onder 68: [geïntimeerde] heeft (kort) voor zijn vakantie een gesprek gehad met [A] , op 2 mei 2014.

2.13

Tegen de achtergrond van die wisselende verklaringen en in het licht van de hierna te noemen omstandigheden, komt uit de overige bewijsmiddelen niet voldoende overtuigend naar voren dat H&S met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [geïntimeerde] het honorarium van [A] over 19 maart 2012 tot en met 18 april 2013 voor haar rekening zou nemen. Die omstandigheden zijn:

2.13.1

[A] heeft werkzaamheden verricht voor [geïntimeerde] ten behoeve van meerdere dossiers en [geïntimeerde] heeft hiervoor ook meerdere facturen betreffende het honorarium aan H&S voldaan.

2.13.2

De opmerking van [A] in zijn e-mail van 20 mei 2014 van 10.59 uur aan [C] (voor Herdenberch II) met cc naar [geïntimeerde] , waarbij de aangepaste concept koopakte is gevoegd^[14]:
“Bijgaand zend ik de gewijzigde stukken ter zake de transactie Hessenweg. Ik stuur voor het gemak ook een compare versie van de koopovereenkomst mee waarin de wijzigingen zijn aangegeven ten opzichte van de getekende koopovereenkomst.Ik merk op dat ik deze nog niet met [F] heb besproken. Van zijn kant kunnen er dus nog op opmerkingen komen. Vanwege de snelheid stuur ik ze vooruit.”

2.13.3

Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat [geïntimeerde] de e-mail van 20 mei 2014 wel heeft gezien, maar daarop niet heeft gereageerd.

2.13.4

De stelling van [geïntimeerde] dat [A] de aangepaste concept koopakte nimmer met hem heeft besproken is niet (voldoende) weersproken, terwijl niet is gebleken dat [A] hiervoor goedkeuring van [geïntimeerde] heeft ontvangen.

2.13.5

Rekening gehouden met alle (getuigen)verklaringen, geldt het volgende. Het is zonder andere gebleken omstandigheden niet aannemelijk dat de (oorspronkelijke) koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Herdenberch II op verzoek van [geïntimeerde] is aangepast in die zin dat de koopprijs van € 1.650.000,- naar € 2.000.000,- werd verhoogd en alle notariskosten (
inclusief het honorarium waarop de bewijsopdracht betrekking heeft) voor rekening van [geïntimeerde] zouden komen als compensatie voor de lange doorlooptijd en de daarmee gepaard gaande kosten voor [geïntimeerde] . Herdenberch II kon immers de oorspronkelijke koopprijs al niet voldoen. [geïntimeerde] heeft (ook als getuige) ontkend dat hij heeft ingestemd met die aanpassing. [A] heeft daarnaast (tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep) erkend dat Herdenberch haar opdrachtgever was en dat de facturen in eerste instantie ook aan Herdenberch zijn gezonden. Als getuige heeft [A] voorts verklaard dat het niet zo is “dat de heer [F] met mij heeft afgesproken dat mijn kosten voor zijn rekening zouden komen”.

2.13.6

Voor zover uit de overgelegde agenda-overzichten en mails, het uittreksel dossier verslag en andere bewijsmiddelen al zou volgen dat [geïntimeerde] met [A] op 2 mei 2014 heeft gesproken over aanpassing van de koopovereenkomst van 31 mei 2012, dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat [geïntimeerde] op die datum ook aan [A] heeft toegezegd dat hij het aan de orde zijnde honorarium over 19 maart 2012 tot en met 18 april 2013 zou betalen.

2.13.7

De getuigenverklaring van [B] en de verklaring van [C] zijn onvoldoende concreet over wat precies is afgesproken tussen [geïntimeerde] en [A] over het honorarium van [A] .

2.14

Aan H&S kan worden toegegeven dat [A] als notaris een eed/belofte heeft afgelegd die hem dwingt correct te handelen en dat op zichzelf niet voor de hand ligt dat een notaris uit zichzelf een overeenkomst aanpast en deze vervolgens naar betrokken partijen stuurt, zonder daarvoor opdracht en duidelijkheid over de betaling te hebben gekregen. Dat laat echter onverlet dat het op de weg van [A] lag om gemaakte afspraken over het aan de orde zijnde honorarium duidelijk vast te leggen en dat het in deze procedure (waar de verklaringen van [A] en [geïntimeerde] elkaar tegenspreken en de bewijsmiddelen onvoldoende precieze duidelijkheid geven) voor (bewijs)risico van H&S komt dat dit niet is gebeurd.

2.15

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 5 van H&S falen.

Andere grieven van H&S

2.16

Met grief 6 betoogt H&S dat de rechtbank ten onrechte acht heeft geslagen op de producties bij de akte van 21 juni 2016 van [geïntimeerde] . Volgens H&S waren deze namelijk te laat overgelegd.
Of dit zo is kan in het midden blijven, omdat het hof deze producties in ieder geval kan meewegen. H&S heeft bovendien in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad om op deze producties te reageren. Grief 6 faalt dan ook.

2.17

Met grief 7 voert H&S aan dat de rechtbank ten onrechte [D] als getuige heeft toegelaten. Die grief faalt ook. Dat [D] aanwezig is geweest tijdens de comparitie van partijen en het getuigenverhoor op 21 juni 2018 bij de rechtbank, maakt - anders dan H&S meent - niet dat diens getuigenverklaring op 5 oktober 2018 in strijd met artikel 179 lid 1 Rv is afgenomen.

2.18

Met grief 8 betoogt H&S dat de rechtbank het aangeboden en overgelegde bewijs ten onrechte heeft gepasseerd. Bij beoordeling van die grief heeft H&S geen belang meer, omdat het hof het overgelegde bewijs en het in hoger beroep aangeboden bewijs beoordeelt.

2.19

H&S heeft nog gesteld^[15]dat omdat de koopovereenkomst van 31 mei 2012 is ontbonden, de notariële kosten, gezien artikel VIII van die overeenkomst, voor [geïntimeerde] zijn. Die stelling heeft H&S echter onvoldoende toegelicht tegenover het onvoldoende weersproken betoog van [geïntimeerde] dat deze overeenkomst is ontbonden wegens tekortkoming door Herdenberch II. Aan die stelling van H&S gaat het hof verder dan ook voorbij.

2.2

Het hof passeert het algemene bewijsaanbod van H&S, omdat dit onvoldoende gespecificeerd is. De stellingen en verklaring die H&S aanbiedt te bewijzen, brengen, ook indien bewezen, het hof niet tot een ander oordeel. Het aanbod van H&S om [A] , een medewerker en [C] als getuige laten horen, zal het hof dan ook passeren.

2.21

Met grief 9 keert H&S zich tegen de door de kantonrechter gegeven kostenveroordeling. Die grief faalt ook. Ook het hof is van oordeel dat H&S, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten moet worden veroordeeld.

In het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde]

2.22

[geïntimeerde] heeft in haar hoger beroep haar eerste grief voorwaardelijk ingesteld, namelijk voor het geval dat het hoger beroep van H&S gegrond is. Dat geval doet zich niet voor, zodat het hof niet toekomt aan beoordeling van die grief.

2.23

Aan beoordeling van de tweede grief van [geïntimeerde] komt het hof wel toe. Die grief is namelijk ingesteld voor het geval dat het hoger beroep van H&S ongegrond is. Dat geval doet zich voor. Met de grief betoogt [geïntimeerde] dat de rechtbank ten onrechte bij de kostenbegroting de taxe van getuige [D] van € 450,- niet heeft meegerekend. Die grief slaagt. Die taxe valt, anders dan H&S meent, onder de door [geïntimeerde] bij de rechtbank gevorderde kostenveroordeling en moet ook in de kostenbegroting worden opgenomen.

3.De slotsom

3.1

In het hoger beroep van H&S falen de grieven of bestaat bij beoordeling daarvan geen belang, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. In het hoger beroep van [geïntimeerde] slaagt grief 2, zodat het bestreden vonnis gedeeltelijk moet worden vernietigd en voor het overige bekrachtigd.

3.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof H&S in de kosten van het hoger beroep van H&S en van [geïntimeerde] veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van
zullen worden vastgesteld
in het hoger beroep van H&Sop
:

- verschotten (griffierecht) € 2.020,-
- salaris advocaat € 2.884,- (2 punten x tarief III van het liquidatietarief)

en
in het hoger beroep van [geïntimeerde]op:

- salaris advocaat € 721,- (1 punt x de helft van dit tarief).

Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van [geïntimeerde] zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het hoger beroep van H&S en het hoger beroep van [geïntimeerde]

4.1

verklaart H&S niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 1 november 2017;

4.2

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 11 april 2018;

4.3

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 30 januari 2019, behalve voor zover daarbij de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] zijn begroot op € 4.009,-, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

4.4

begroot die proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 4.459,-;

4.5

veroordeelt H&S in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 3.605,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

4.6

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

4.7

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H. Wammes en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021.