ECLI:NL:GHARL:2021:2060

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.276.956

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 495885)

arrest in kort geding van 2 maart 2021

in de zaak van

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFysioHolland B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sportfysiotherapie Spanjersberg B.V.,

gevestigd te Hilversum,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FC Zorgonderneming B.V.,

gevestigd te Hilversum,

4. de maatschap,

FysioHolland STTC,

gevestigd te Bussum,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

advocaat: mr. A.J. de Gier,

tegen

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSTTC B.V.,

gevestigd te Bussum,

2.
[geïntimeerde2],

wonende te [A] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Fanaticcare Holding B.V.,

gevestigd te Bussum,

4.
[geïntimeerde4],

wonende te [B] ,

(niet verschenen),

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Double Strange Holding B.V.,

gevestigd te Huizen,

(niet verschenen),

6. de maatschap

STTC,

gevestigd te Bussum,

(niet verschenen),

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

geïntimeerden sub 1-3 zijn tevens appellanten in het incidenteel hoger beroep,

advocaat geïntimeerden sub 1-3: mr. M.J. Elkhuizen.

Appellanten zullen hierna worden aangeduid als (1) FysioHolland, (2) Spanjersberg, (3) FC Zorgonderneming en (4) de (stille) maatschap FH-STTC.

Geïntimeerden zullen hierna worden aangeduid als (1) STTC BV, (2) [geïntimeerde2] , (3) Fanaticcare, (4) [geïntimeerde4] , (5) Double Strange en (6) de maatschap STTC.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 september 2020 hier over.

1.2

In vervolg op het arrest van 29 september 2020 heeft op 14 januari 2021 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Aansluitend hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1

Grief 3 in het principaal beroep richt zich tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter in het vonnis van 11 maart 2020. Nu het hof hierna de feiten zelfstandig zal vaststellen met inachtneming van deze grief, behoeft deze grief verder geen afzonderlijke behandeling meer. Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering van de rechtbank wordt dit besproken bij de behandeling van de overige grieven.

2.2

FysioHolland exploiteert een onderneming met thans circa 135 praktijklocaties voor fysiotherapie. De holding FC Zorgonderneming bezat tot in 2018 de aandelen van FysioHolland. Spanjersberg is een dochteronderneming van FysioHolland.

2.3

[geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] werkten samen in de maatschap STTC met 7 fysiotherapiepraktijken en het concept STTC-kids.

2.4

In 2016 zijn FysioHolland en de maatschap STTC in gesprek gegaan over een samenwerking in de vorm van een joint-venture, met het idee dat zij hun praktijken in de regio Midden-Nederland in zouden brengen in een nieuw op te richten vennootschap en ieder 50% van de aandelen in die vennootschap zouden verkrijgen.

2.5

Op 19 januari 2017 is tussen FysioHolland en de maatschap STTC een intentieovereenkomst (LOI) gesloten. In deze overeenkomst is opgenomen dat partijen de huidige stand van hun onderhandelingen over het aangaan van een joint venture willen vastleggen en deze willen voortzetten met het uitdrukkelijke doel om zo spoedig mogelijk overeenstemming te bereiken over inhoud en vorm van de samenwerking en reeds besproken stukken te complementeren en definitief te maken. Partijen streven naar afronding begin maart 2017 (aanhef, onder e en artikel 2.1).

2.6

In artikel 2.2 is bepaald dat zolang er nog geen definitieve overeenstemming is bereikt over de samenwerking en over alle benodigde overeenkomsten FysioHolland en de maatschap STTC de onderhandelingen op elk moment eenzijdig kunnen beëindigen en in artikel 2.3 dat bij beëindiging van de onderhandelingen de LOI ook beëindigd zal zijn.

2.7

Onder punt 3 van de LOI is opgenomen dat alvorens over te kunnen gaan tot samenwerking de maatschap STTC zal worden omgezet naar een BV. De maten ( [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] ) zullen daartoe elk een persoonlijke holding oprichten (Fanaticcare en Double Strange), deze persoonlijke holdings zullen STTC BV oprichten en de onderneming van de maatschap STTC zal daarin worden ingebracht.

2.8

Over de structuur van de samenwerking is in de LOI het volgende bepaald:

4.1

STTC B.V. en FysioHolland B.V. zullen een besloten vennootschap (de JV) oprichten waar ieder van hen 50% van de aandelen in houdt;

4.2

STTC B.V. en FysioHolland B.V. zullen de onder a) en b) van de overwegingen genoemde praktijken inbrengen in deze JV waarna deze door de JV zullen worden geëxploiteerd;

4.3

STTC B.V. en FysioHolland B.V. zullen een Bestuursmaatschap aangaan. STTC B.V. zal arbeid inbrengen in deze Bestuursmaatschap en FysioHolland zal diensten inbrengen in deze Bestuursmaatschap;

4.4

De JV zal een overeenkomst aangaan met de Bestuursmaatschap voor de afname van managementwerkzaamheden en diensten (…);

Voorts is opgenomen:

5. Benodigde gezamenlijke stappen Partijen

In het kader van de totstandkoming van de samenwerking zijn de volgende gezamenlijke stappen noodzakelijk:

Oprichten JV
Aangaan van een Aandeelhoudersovereenkomst STTC B.V. en FysioHolland B.V.;
Aangaan van een (bestuurs)maatschap-overeenkomst tussen STTC B.V. en FysioHolland B.V.;
Aangaan van een dienstverlenings-/managementovereenkomst tussen FysioHolland STTC B.V. en de Bestuursmaatschap.

De hier genoemde onderdelen zijn in de LOI nader uitgewerkt in de artikelen 6 (oprichting JV), 7 (aandeelhoudersovereenkomst), 8 (bestuursmaatschap) en 9 (Dienstverleningsover-eenkomst).

2.9

Als bijlagen bij de LOI zijn gevoegd een concept-aandeelhoudersovereenkomst en een concept diensverleningsovereenkomst. In de artikelen 7 en 9 van de LOI is vermeld dat deze concepten tussen partijen zijn besproken en uitgewisseld en dat zijn aangehecht de laatste versies van deze concepten van 16 januari 2017. De concepten zijn geparafeerd door partijen. Volgens de LOI zullen partijen deze concepten in onderling goed overleg uitwerken tot een definitieve versie. In artikel 12 van de LOI is bepaald dat partijen ten aanzien van de genoemde overeenkomsten slechts dan gebonden zijn als over alle aspecten daarvan overeenstemming is bereikt en de desbetreffende overeenkomst zal zijn getekend. Tot ondertekening van een dienstverleningsovereenkomst en een aandeelhoudersovereenkomst is het niet gekomen.

2.1

In mei 2017 is de vennootschap STTC BV opgericht, waarin de onderneming van de maatschap STTC is ingebracht.

2.11

In september 2017 is STTC BV gesplitst en de dochtervennootschap FysioHolland STTC BV opgericht (in de LOI en hierna ook aangeduid als: de Joint Venture). In november 2017 heeft FysioHolland daarin 8 praktijken ingebracht, Spanjersberg heeft 2 praktijken ingebracht en STTC 7 praktijken en het concept STTC-kids. Zij hebben respectievelijk 40%, 10% en 50% van de aandelen in de Joint Venture gekregen.

2.12

Op 24 mei 2018 hebben STTC BV (maat 1) FysioHolland en Spanjersberg (samen maat 2) een overeenkomst van stille maatschap gesloten met de naam FysioHolland STTC (FH-STTC). In deze overeenkomst is onder meer opgenomen:

in aanmerking nemende

dat maat 1 en 2 ieder een 50% aandelenbelang heeft in FysioHolland STTC B.V.;
(…)
dat Maat 1 haar managementactiviteiten heeft ingebracht in de maatschap;
dat maat 2a ondersteunende diensten heeft ingebracht in de maatschap;
dat de maatschap het management voert over FysioHolland STTC B.V.;

Artikel 2: Doel

Deze overeenkomst van stille maatschap heeft tot doel de gezamenlijke uitoefening van managementactiviteiten over FysioHolland STTC B.V., een en ander in de ruimste zin van het woord.

Artikel 3: Inbreng

1.
Maten zijn overeengekomen dat in het samenwerkingsverband per ingangsdatum het volgende is/wordt ingebracht:

Door maat 1:

Haar gehele economische aandelenbelang in FysioHolland STTC B.V. (…);

(…);

De managementactiviteiten over FysioHolland STTC B.V.;

De volle arbeid, vlijt en kennis van Maat 1;

Door Maat 2a:

Haar gehele economische aandelenbelang in FysioHolland STTC B.V. (…);

De ondersteunende diensten van Maat 2a.

(…)

Door Maat 2b:

a.
haar gehele economische aandelenbelang in FysioHolland STTC B.V. (…);

Artikel 4 Onttrekking

Tijdens de looptijd van de maatschap is het een Maat verboden zaken, zowel roerende als onroerende en vermogensrechten, aan de maatschap te onttrekken, zonder toestemming van iedere Maat. Het is een Maat voorts verboden uitsluitend ten eigen behoeve over zaken en rechten van de maatschap te beschikken.

(…) Onder onttrekken aan de maatschap wordt voorts mede begrepen het niet langer inbrengen van de volle arbeid, vlijt en kennis door Maat 1 of het niet langer inbrengen van de ondersteunende diensten door Maat 2 (…).

Artikel 7 Verdeling winst en verlies

1.
Het jaarlijkse resultaat uit gewone ondernemingsuitoefening van de maatschap wordt als volgt verdeeld, ongeacht of dit ondernemingsresultaat positief of negatief is.

a)
Iedere maat ontvangt een jaarlijks in onderling overleg vast te stellen vergoeding, waarvan maandelijks een evenredig deel zal worden uitgekeerd, tenzij de Maten anders besluiten; (…).

2.13

Op 13 juli 2018 heeft FysioHolland een overeenkomst gesloten met Gate Invest GP B.V. (hierna: Gate Invest) op grond waarvan Gate Invest een meerderheidsbelang heeft verkregen in FysioHolland.

2.14

Bij brief van 13 juni 2000 aan FysioHolland en Spanjersberg heeft STTC B.V. de overeenkomst van stille maatschap FH STTC opgezegd tegen 31 december 2020.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

Appellanten hebben bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2020 kort samengevat gevorderd dat gedaagden (thans: geïntimeerden) worden veroordeeld om mee te werken aan uitvoering van volgens hen gemaakte afspraken en/of andere noodzakelijke voorlopige voorzieningen betreffende de eigendomsoverdracht van het belang van STTC in de Joint Venture, naleving van de afspraken over de governance, ongedaanmaking van een aantal door STTC genomen bestuursbesluiten en nakoming van de dienstverleningsovereenkomst, schorsing van STTC, dan wel een veroordeling van gedaagden om mee te werken aan ongedaanmaking van de samenwerking.

3.2

Bij vonnis in kort geding van 11 maart 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, verstek verleend tegen [geïntimeerde4] , Double Strange en maatschap STTC en alle door eiseressen (thans: appellanten) in eerste aanleg ingestelde vorderingen afgewezen, met veroordeling van appellanten in de proceskosten.

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1

Appellanten hebben in het principaal hoger beroep negen grieven gericht tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en – met intrekking van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen 1 (levering aandelen en maatschapsaandeel) en 3 (hervatting onderhandelingen koopsom) en 6 (schorsing STTC) – kort gezegd – het volgende gevorderd [cursivering en onderstreping toegevoegd door hof]:

vordering 4: governance

Een gebod aan STTC om als bestuurder van de JV niet te handelen en/of te besluiten en/of na te laten op een wijze die niet overeenstemt met en/of gebaseerd is op
eenpariggenomen
besluitenin een maatschapsvergadering van de bestuursmaatschap.

vordering 5: afname Diensten, betaling voorschot op winstaandeel FH inzake bestuursmaatschap)

Een gebod aan STTC de volgende verplichtingen na te komen:
(a) als maat in de bestuursmaatschap en als bestuurder van de JV er medewerking aan te verlenen dat zij
diensten van FH afnemen, zijnde in ieder geval: (i) facturering en telefonie, (ii) de loonadministratie, (iii) internetbankieren voor de vennootschap, en (iv) de administratie.
(b) als vennoot in de bestuursmaatschap en als bestuurder van de JV er medewerking aan te verlenen dat de JV aan de bestuursmaatschap en de bestuursmaatschap
aan FHvoldoet een (voorschot)bedrag van
€ 228.000 per jaar, te voldoen in maandelijkse termijnen van € 15.833 vanaf 1 januari 2018.
(c)
het sub a en b gevorderde uit te voerendoor medewerking te verlenen aan (i-iii) de daartoe noodzakelijke besluitvorming in de bestuursmaatschap en de JV en daarmee in te stemmen en (iv) daaraan uitvoering te geven, zodat de JV de diensten gaat afnemen, de bedragen aan de bestuursmaatschap zal voldoen en die maatschap vervolgens de bedragen aan FH zal voldoen;

(d)
terugbetaling(als hoofdelijke verplichting) binnen veertien dagen na het arrest een bedrag
van € 250.000 alsmede alle overige bedragen dieop 19 januari 2017 en/of later door toedoen van één of meer geïntimeerden door de bestuursmaatschap en/of de JV
zijn voldaan aan één of meer geïntimeerden ten titel van “voorschot winstaandeel”, “management fee” of andere doeleindenten bate van één of meer geïntimeerden (naar schatting totaal € 741.000).

vordering 2 (beëindiging samenwerking/verdeling)

Indien de vorderingen 4 en 5 niet geheel worden toegewezen:

Primair

Een gebod aan geïntimeerden om medewerking te verlenen [aan] het tot stand brengen van een feitelijke en juridische verdeling van alle activa en passiva zoals die verbonden zijn aan de vestigingen en de daar gevoerde exploitaties van FH STTC conform de verdeling als opgenomen in het petitum met bepaling dat de financiële afwikkeling zal plaatsvinden in een te initiëren bodemprocedure, de JV niet langer de naam FH zal voeren en benoeming van een onzijdig persoon ex artikel 3:181 BW die geïntimeerden bij de verdeling zal vertegenwoordigen;

Subsidiair

Een gebod aan geïntimeerden om medewerking te verlenen aan (a) eigendomsoverdracht aan FH en Spanjersberg van de door hen in de JV ingebrachte praktijken met inbegrip van alle activa en passiva, huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten door (b) de daartoe noodzakelijke besluitvorming en daarmee in te stemmen, met benoeming (c) van een onzijdig persoon ex artikel 3:181 BW die geïntimeerden bij de verdeling zal vertegenwoordigen.

vordering 7 (dwangsom en kosten)

Alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 indien (één van) de geïntimeerden hieraan niet volledig uitvoering geeft, vermeerderd met een dwangsom van € 2.500 per dag(deel) dat de betreffende geïntimeerden in geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven en met veroordeling van geïntimeerden in de (na)kosten van beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen op basis van het vonnis door appellanten aan geïntimeerden is betaald.

En veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten en tot ongedaanmaking van wat uit hoofde van het vonnis is voldaan.

4.2

In een door het hof op 23 december 2020 ontvangen en ter zitting ingediende akte hebben appellanten verzocht om hun eis in het principaal appel uit te mogen breiden met een vordering 8, die kort gezegd het volgende inhoudt:

vordering 8 (Bestuursmaatschapsovereenkomst)

STTC te veroordelen om de opzegging van de bestuursmaatschapsovereenkomst zoals gedaan in de brief van 13 juni 2020 ongedaan te maken door intrekking van de betreffende brief, alsmede en schriftelijk aan FH en Spanjersberg te bevestigen dat de bestuursmaatschapsovereenkomst ononderbroken heeft bestaan en voortbestaat totdat ze rechtsgeldig zal zijn geëindigd en STTC te veroordelen om zich te onthouden van eenzijdige opzegging van de bestuursmaatschapsovereenkomst zolang de aandelenverhouding in de JV niet is gewijzigd, één en ander op verbeurte van een dwangsom.

Daarnaast hebben appellanten correctie van vordering 5 gevraagd doordat het gevorderde onder 5 sub d voorwaardelijk is bedoeld te vorderen, namelijk alleen wanneer vordering 5 sub (b) niet volledig wordt toegewezen en een fout bevat.

4.3

Geïntimeerden sub 1-3 hebben bezwaar gemaakt tegen zowel de eiswijziging van appellanten in de memorie van grieven als in de akte. Daarop zal het hof hierna ingaan. Geïntimeerden sub 1-3 hebben voorts inhoudelijk verweer gevoerd tegen al hetgeen door appellanten naar voren is gebracht en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Dit appel bevat twee grieven. Tegen [geïntimeerde4] , Double Strange en de maatschap STTC is verstek verleend.

Eiswijziging

4.4

Geïntimeerden sub 1-3 hebben bezwaar gemaakt tegen de in de memorie van grieven vervatte eiswijziging. Het hof verwerpt dit bezwaar nu appellanten bevoegd zijn in hoger beroep zowel het petitum als de (feitelijke) grondslag van hun eis te verminderen, veranderen of te vermeerderen, de voorgestelde eiswijziging tijdig naar voren is gebracht en de eiswijziging voldoende verband houdt met het rechtsgeschil van partijen, zodat geïntimeerden sub 1-3 niet onredelijk in hun verweer worden bemoeilijkt. De eiswijziging wordt daarom niet geacht in te strijd te zijn met de goede procesorde. Omdat deze eiswijziging aan geïntimeerden sub 4-6 in de dagvaarding in hoger beroep is mee betekend, heeft deze eiswijziging ook gelding tegenover deze partijen (artikel 353 lid 1 jo 130 lid 3 Rv). De door appellanten opgeworpen klachten onder grief 3 (3.1 en 3.2) behoeven in het licht van het voorgaande geen bespreking meer. Het hof merkt op geen acht te kunnen slaan op de bij akte van 24 februari 2020 gegeven toelichting nu deze door de voorzieningenrechter in eerste aanleg is geweigerd. Voor zover appellanten gebruik hebben gemaakt van de herstelmogelijkheid in hoger beroep en hun toelichting in hoger beroep opnieuw in de processtukken aan de orde hebben gesteld, zal het hof daar wel acht op slaan.

4.5

Geïntimeerden sub 1-3 hebben voorts bezwaar gemaakt tegen de bij akte eiswijziging door appellanten voorgestelde kleine verandering in vordering 5 en de toevoeging van een (nieuwe) vordering 8. Het hof stelt voorop dat een eiswijziging (in de rechtspraak aangeduid als grief) in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mag worden aangevoerd (de tweeconclusieregel in artikel 347 lid 1 Rv). Op deze ook wel genoemde “in beginsel strakke regel” zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard. Aangezien de nieuwe grief van appellanten berust op een nieuw feit dat zich na de memorie van grieven heeft voorgedaan (de opzegging door STTC BV van de maatschapsovereenkomst van FH-STTC op 13 juni 2020) en in het verlengde ligt van de al eerder in het geding aangevoerde grieven, oordeelt het hof deze nieuwe, aanvullende grief niet in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde en daarom toelaatbaar. Ten aanzien van de wijziging in vordering 5 is het hof van oordeel dat dit niet een wezenlijke verandering van de eis betreft, maar een eenvoudige en begrijpelijke rectificatie c.q. herstel van een fout en daarom eveneens toelaatbaar. Tot slot merkt het hof op dat het hier een verzoek betreft van appellanten om ter zitting van 14 januari 2021 van akte te mogen dienen en dat dit verzoek tijdig aan geïntimeerden sub 1-3 en het hof is voorgelegd. Zoals op de zitting van die datum medegedeeld, heeft het hof de beslissing omtrent de toelaatbaarheid van deze eiswijziging aangehouden tot op heden. Het hof wijst er tenslotte nog op dat niet gesteld of gebleken is dat voormelde akte aan de geïntimeerden sub 4-6 is betekend, zodat de eiswijziging jegens hen niet kan worden aanvaard.

4.6

Op de inhoudelijke bezwaren tegen de eiswijziging zal het hof hierna ingaan bij de bespreking van de grieven.

Spoedbehandeling ex artikel 9 procesreglement

4.7

Op de zitting in hoger beroep hebben appellanten hun grief ter zake het verzoek om een spoedbehandeling ingetrokken.

In het principaal hoger beroep

Het geschil van partijen

4.8

De kern van het geschil van partijen betreft de vraag of er en - als dat zo is - welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan de LOI, de daarbij gevoegde geparafeerde concept-aandeelhoudersovereenkomst en -dienstverleningsovereenkomst, alsmede de overeenkomst van stille maatschap. Appellanten stellen dat op grond van deze schriftelijke – al dan niet ondertekende – documenten geïntimeerden sub 1-3 in de verplichtingen die uit deze documenten voortvloeien tekortschieten. Zij vorderen in de kern primair nakoming van de volgens hen geldende afspraken (vorderingen 4 en 5) en subsidiair beëindiging van de samenwerking en verdeling (vordering 2) met nevenvorderingen. De grieven stellen aan de orde dat de voorzieningenrechter ten onrechte de afspraken over governance en diensten aanmerkte als niet overeengekomen, dat de voorzieningenrechter de strekking van de maatschapsovereenkomst (door hen aangeduid als bestuursmaatschapsovereenkomst) niet althans onvoldoende heeft onderkend en dat geïntimeerden in strijd met deze afspraken hebben gehandeld (wanprestatie), waardoor appellanten schade ondervinden. Voor het geval de rechtsverhoudingen tussen partijen aan toewijzing van hun vorderingen in de weg staan, beroepen appellanten zich op artikel 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid), 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) en 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). Geïntimeerden sub 1-3 voeren als verweer dat zij geen partij zijn bij de LOI, dat de concept-aandeelhoudersovereenkomst en -dienstverleningsovereenkomst niet definitief waren en nadien niet zijn ondertekend, dat de stille maatschapsovereenkomst enkel tot doel had een gunstiger fiscaal regime te bewerkstelligen, wat niet is gelukt, en dat deze overeenkomst na opzegging door STTC BV is beëindigd met ingang van 1 januari 2021.

Uitgangspunten

4.9

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

4.1

Als uitgangspunt geldt voorts dat de beslissing in kort geding geen definitieve vaststelling van de rechtsverhouding van de partijen kan bewerkstelligen. Het hof zal zich hierna een voorlopig oordeel vormen van de feiten en het daarop toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven. Het hof zal bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

De LOI en concept-overeenkomsten: gebondenheid partijen

4.11

In de LOI (tussen FysioHolland enerzijds en de maatschap STTC - rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar beide maten [geïntimeerde4] en [geïntimeerde2] - anderzijds) was blijkens de artikelen 5, 7 en 9 erin voorzien dat STTC BV en FysioHolland een aandeelhoudersovereenkomst zouden aangaan en dat STTC BV, FysioHolland en de Bestuursmaatschap een dienstverlenings-/managementovereenkomst zouden aangaan. STTC BV moest op het moment van de totstandkoming van de LOI op 19 januari 2017 nog worden opgericht en de (bestuurs)maatschapsovereenkomst tussen STTC BV en FysioHolland nog worden gesloten. In de LOI is opgenomen dat partijen over hun samenwerking in de JV en over de levering van managementwerkzaamheden en operationele diensten hebben gesproken en dat daarover concepten zijn uitgewisseld. De laatste versie van deze concepten d.d. 16 januari 2017 is bijgesloten. De vraag die partijen met betrekking tot deze overeenkomsten verdeeld houdt, valt uiteen in drie deelaspecten: in de eerste plaats moet worden vastgesteld of partijen overeenstemming hebben bereikt over de concept-overeenkomsten en in de tweede plaats in hoeverre de later opgerichte partijen, te weten: STTC BV, de JV en de maatschap FH-STTC aan deze overeenkomsten gebonden zijn, al dan niet op grond van LOI. Als deze gebondenheid niet bestaat, moet worden onderzocht tot welke rechtsgevolgen de LOI mogelijk nog voor de (oorspronkelijke) partijen leidt.

4.12

Appellanten hebben betoogd dat na de concept-versie van de dienstverleningsovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst van 16 januari 2017 geen wijzigingen meer zijn voorgesteld. Zij gaan ervan uit dat over alle essentialia van deze overeenkomsten overeenstemming was bereikt en dat de overeenkomsten dus tot stand zijn gekomen. Volgens geïntimeerden sub 1-3 was er inhoudelijk nog geen sprake van consensus en was dat destijds ook de mening van FysioHolland. Het hof merkt op dat uit de overgelegde producties blijkt dat de als bijlagen opgenomen concepten zeer gedetailleerd zijn uitgewerkt. Daaruit valt ook af te leiden dat partijen zijn uitgegaan van een voorlaatste conceptversie, waaraan enkele opmerkingen zijn toegevoegd. Partijen hebben niet toegelicht of deze opmerkingen ondergeschikte punten betreffen en/of akkoord waren. Nu appellanten zich op de rechtsgevolgen van deze afspraken beroepen is het aan hen om bewijs te leveren van hun stellingen, maar het kort geding leent zich uit zijn aard in beginsel niet voor uitgebreide bewijslevering. Gesteld noch gebleken is dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Dit betekent dat het hof er in dit kort geding niet als vaststaand van kan uitgaan dat wilsovereenstemming heeft bestaan over de conceptovereenkomsten. Voor zover de vorderingen van appellanten die wilsovereenstemming wel tot grondslag hebben, zijn die vorderingen reeds daarom niet toewijsbaar.

4.13

Daar komt bij dat indien de hiervoor bedoelde wilsovereenstemming wel zou vaststaan dan vervolgens de vraag moet worden beantwoordt wie er gebonden zijn aan die afspraken: alleen de oorspronkelijke LOI partijen (FysioHolland en (de maten van) de maatschap STTC) en/of ook de later opgerichte partijen. Daarbij kan betekenis toekomen aan het feit dat de onderneming van de maatschap STTC is ingebracht in STTC BV en dat na splitsing van STTC BV de JV als dochtervennootschap is opgericht. De vraag dient zich aan of mogelijk als gevolg daarvan de rechten en verplichtingen van de maatschap zijn overgegaan of overgenomen door STTC B.V. Het kan ook zijn dat betekenis moet worden toegekend aan de omstandigheid dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] in de LOI zich in persoon hebben verbonden om de samenwerking van partijen te effectueren door de – feitelijk door hen – nog op te richten STTC BV en de JV de onder 5 van de LOI genoemde stappen te laten zetten. Om te kunnen bepalen of de in de LOI voorgenomen handelingen voor of na de oprichting van de BV’s zijn gestaakt of gewijzigd, is het ook van belang inzicht te verkrijgen in de wijze waarop in de periode na het sluiten van de LOI uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken. Nu vast staat dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de vennootschapsrechtelijke structuur: de oprichting van STTC BV, de JV en de maatschap FH-STTC, zal ook hier de nadruk liggen op de vraag of en in hoeverre deze partijen al dan niet uitvoering hebben gegeven aan de afspraken omtrent het management, de inbreng van arbeid en de inbreng van diensten. Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden acht het hof het niet onaannemelijk dat FysioHolland, tegen de achtergrond van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen, een aanspraak tegen STTC BV, de JV en/of [geïntimeerde2] en [geïntimeerde4] kan doen gelden. Daarbij komt ook betekenis toe aan het feit dat partijen door met elkaar in onderhandeling te treden, tot elkaar zijn komen te staan in een door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, die meebrengt dat zij hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen moeten laten bepalen. Het ontbreekt op dit moment echter aan voldoende feitelijke grondslag (zoals een financiële onderbouwing) om de rechtsverhouding tussen de verschillende partijen op grond van de LOI en concept-overeenkomsten in voldoende mate te kunnen vaststellen.

Inhoud en reikwijdte van de maatschapsovereenkomst FH-STTC

4.14

Appellanten hebben in hoger beroep betoogd dat hun vorderingen ook (uitsluitend) kunnen worden gegrond op de overeenkomst van stille maatschap FH-STTC van 24 mei 2018. Volgens appellanten heeft STTC BV zich daarmee tegenover FysioHolland en Spanjersberg gebonden aan afspraken over de governance (vordering 4) en over de door ieder van partijen in te brengen diensten (vordering 5). De afspraken houden kort gezegd in dat beide partijen als maat hun prestaties inbrengen in de maatschap en dat de maatschap die op basis van dienstverlening weer ter beschikking stelt aan de JV. Besluitvorming in de maatschap over de wijze van exploitatie geschiedt volgens appellanten op basis van gelijke zeggenschap en eenparigheid van stemmen. Appellanten wijzen er op dat dit strookt met de inhoud van de concept-aandeelhoudersovereenkomst. Geïntimeerden sub 1-3 bestrijden dit. Zij voeren aan dat de maatschapsovereenkomst enkel uit fiscale motieven is gesloten en niet is bedoeld om daar civielrechtelijke gevolgen aan te verbinden in de door appellanten gestelde zin. In hun visie wordt de zeggenschap in de JV uitsluitend bepaald door haar statuten en heeft STTC BV als (enig) bestuurder van de JV de verantwoordelijkheid voor en zeggenschap over het in de JV te voeren beleid. Ten slotte beroepen zij zich erop dat zij de maatschapsovereenkomst hebben opgezegd.

4.15

Het hof overweegt dat het betoog van appellanten dat FH en STTC BV diensten en arbeid zouden inbrengen in de maatschap en dat de maatschap die op basis van dienstverlening weer ter beschikking zouden stellen aan de JV wordt ondersteund door artikel 4.3 en 4.4 LOI en artikel 3 van de maatschapsovereenkomst. Het hof acht het goed mogelijk dat de uitkomst van het in de bodemprocedure te verrichten feitenonderzoek zal zijn dat STTC BV en FysioHolland gebonden zijn om de vergoedingen die zij van de JV voor hun arbeid en diensten ontvangen in te brengen in de maatschap, waarna in onderling overleg een verdeling moet worden vastgesteld. Steun voor deze uitleg kan ook worden gevonden in artikel 4 lid 2 van de maatschapsovereenkomst en, afhankelijk van de uitkomsten van het hiervoor beschreven onderzoek naar de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, aan de conceptovereenkomsten.

Met betrekking tot de gestelde afspraken over de managementvergoeding en dienstverlening wijst het hof er op dat aan de zijde van appellanten duidelijke en gedetailleerde stukken zijn overgelegd over de hoogte van deze vergoedingen. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar artikel 4 (over de servicevergoeding) en de opmerking bij artikel 5 (over de managementvergoeding) van de concept-dienstverleningsovereenkomst, een agenda van 16 februari 2018 (bij productie 9 dagvaarding EA), een e-mail van 21 maart 2018 (productie 6 bij dagvaarding EA), waarin [C] , belastingadviseur bij MTH, uitleg geeft over de regeling winstbewijzen in de maatschap FH-STTC, een e-mail van 19 december 2017 (bij productie 9 dagvaarding EA), de bevestiging van de hoogte van de vergoeding van [geïntimeerde4] (productie 32 bij akte van 24 februari 2020), de e-mail van 19 februari 2020 van [D] , belastingadviseur bij MTH (productie 40 bij akte van 24 februari 2020), waarin hij aangeeft dat er
geensprake is van een fiscaal construct, maar van een samenwerking via een maatschap waarnaar gehandeld moet worden, wat hij herhaalt in zijn mail van 9 januari 2020 (productie 51 akte van 24 februari 2020).

Geïntimeerden sub 1-3 hebben over de hoogte van de servicefee gesteld dat deze al direct bij aanvang was verlaagd naar € 7.500. Appellanten hebben er op de zitting in hoger beroep op gewezen dat dit een tijdelijke afspraak was en uitsluitend gold ten aanzien van de door STTC BV ingebrachte praktijken, maar niet voor de door FH ingebrachte praktijken. Deze laatste praktijken brachten, volgens appellanten, voordat zij naar de JV werden overgeheveld al 10,8% van hun omzet als servicefee in.

Het hof ziet voor het verweer van geïntimeerden sub 1-3 onvoldoende steun in de e-mail 12 februari 2018 (aanvullende productie 60 bij brief van 21 februari 2020). Tegelijkertijd heeft geen van partijen enig inzicht verschaft in de vraag of en in hoeverre in de periode tussen het sluiten van de LOI op 19 januari 2017 tot op heden, servicevergoedingen aan FH of de maatschap FH-STTC daadwerkelijk zijn verstrekt. Uit de stukken kan enkel worden afgeleid dat in de zomer van 2019 de verhoudingen tussen partijen sterk verslechterden en dat vanaf dat moment STTC BV steeds meer diensten opzegde (zie o.m.: de e-mail van 28 februari 2019 (productie 22 dagvaarding EA), de mail van 13 juni 2019 (productie 21 dagvaarding EA), e-mails van 21 augustus 2019 (productie 23 dagvaarding EA). Ook ontbreekt elk inzicht in de wijze waarop de managementvergoedingen telkens zijn voldaan.

4.16

Het hof leidt uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband beschouwd, af dat er mogelijk een vordering is van FH op (één van geïntimeerden sub 1-3 (en/of de JV) tot nakoming van de maatschapsovereenkomst, althans tot vergoeding van niet betaalde servicefee en winstaandeel of terugbetaling van teveel uitgekeerde managementfee, maar om dat te bepalen is nader onderzoek/bewijslevering nodig, waarvoor zoals hiervoor overwogen, in dit kort geding geen plaats is. Het hof oordeelt dat mede gelet op de aard van het kort geding, waarbij terughoudendheid moet worden betracht bij het toewijzen van een geldvordering, het voorlopig karakter van het oordeel over de tussen partijen geldende rechtsverhouding en gegeven de omstandigheid dat de financiële noodzaak, zoals appellanten op de zitting hebben gemeld, op dit moment minder urgent is, er onvoldoende grond is voor toewijzing bij wege van voorlopige voorziening van de door appellanten op de maatschapsovereenkomst gegronde geboden. Appellanten zullen het resultaat van een bodemprocedure moeten afwachten. In het verlengde hiervan komt het hof ook niet toe aan toewijzing van vordering 2: eerst zal moeten komen vast te staan in welke rechtsverhouding partijen tot elkaar staan, voordat kan worden beslist of er grond is voor beëindiging en verdeling van de JV. Het hof sluit ten slotte niet uit dat de opzegging van STTC BV onder de gegeven omstandigheden niet redelijk is en bloot staat aan vernietiging (artikel 7A:1686 BW). Zoals hiervoor aangehaald heeft de belastingadviseur [D] partijen bericht dat geen sprake is van een fiscaal construct, maar van een maatschap, waaraan civielrechtelijke consequenties zijn verbonden. In het licht daarvan is twijfelachtig of het redelijk is van STTC BV om de overeenkomst op te zeggen omdat - in de woorden van STTC BV - instandhouding van de overeenkomst fiscaal geen zin lijkt te hebben en er ten onrechte allerlei vermeende rechten worden ontleend en aansprakelijkheden op worden gebaseerd. Ook van STTC BV kan in redelijkheid worden verlangd dat zij het resultaat van de bodemprocedure afwacht. Appellanten kunnen nu zij de vernietiging van deze opzegging hebben ingeroepen – ingeval deze door geïntimeerden sub 1-3 niet wordt geaccepteerd – aan de bodemrechter een declaratoir verzoeken. Nu in kort geding geen declaratoire uitspraak kan worden gegeven, acht het hof de vordering onder 8 niet toewijsbaar.

4.17

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de grieven uiteindelijk niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Aan de vraag aan wie en tegen wie de vorderingen kunnen worden toegewezen en de in dat kader door geïntimeerden sub 1-3 opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van de stille maatschap FH-STTC en van de maatschap STTC, komt het hof niet toe, omdat de vorderingen in dit kort geding niet toewijsbaar zijn.

In het incidenteel hoger beroep

4.18

Aangezien het hof de door appellanten sub 1-3 voorgestelde eiswijziging heeft toegelaten, is de voorwaarde voor het instellen van het incidenteel appel vervuld en zal het hof ingaan op de incidentele grieven.

4.19

Grief 1 richt zich tegen een onderdeel uit de feitenvaststelling door de rechtbank in het vonnis van 11 maart 2020. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld met inachtneming van de grief, behoeft deze geen afzonderlijke behandeling meer.

4.2

Grief 2 berust op een onjuiste lezing van het vonnis van de voorzieningenrechter, omdat daarin juist – in lijn met wat appellanten sub 1-3 in incidenteel appel betogen - is overwogen dat uit de maatschapsovereenkomst geen verplichting voortvloeit tot benoeming van die maatschap tot (mede)bestuurder van de JV. Dat, zoals betoogd, deze maatschap enkel als fiscaal-financieel construct kan worden gekenschetst, is door geïntimeerden sub 1-3 in het incidenteel appel met verwijzing naar de tekst van de overeenkomst zelf voldoende weersproken.

4.21

De grieven falen.

5.De slotsom

In het principaal hoger beroep

5.1

De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.

5.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof, zoals door geïntimeerden sub 1-3 gevorderd, appellanten sub 1-3 in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden sub 1-3 worden begroot op € 5.517,- voor verschotten (griffierecht) en € 6.428 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief VII) en voor geïntimeerden sub 4-6 op nihil.

In het incidenteel hoger beroep

5.3

De grieven falen. Nu appellanten sub 1-3 hetgeen zij in het incidenteel hoger beroep hebben aangevoerd ook als geïntimeerden in het principaal hoger beroep hadden kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 maart 2020;

veroordeelt appellanten in het principaal hoger beroep in de kosten van dat hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerden in het principaal hoger beroep sub 1-3 vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en € 6.428 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor geïntimeerden sub 4-6 op nihil;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L. Janse en E. Baghery Ziabari, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.

Nakoming van een Letter of Intent en de bijbehorende overeenkomsten in het kader van een Joint Venture tussen fysiotherapiepraktijken

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidFysioHolland B.V.,

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidSTTC B.V.,

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De vaststaande feiten

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.De slotsom

6.De beslissing