ECLI:NL:GHARL:2021:11888

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.276.669/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5283992)

arrest van 28 december 2021

in de zaak van

1.[appellant] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna:
[appellant],

2. [appellante] ,

wonende te [woonplaats1] ,

hierna:
[appellante],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.,

advocaat: mr. W.F. Wienen, die kantoor houdt te Almere,

tegen

V.O.F. Windows4U,

gevestigd te Grootegast,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna:
Windows4U,

advocaat: mr. J. van der Meer, die kantoor houdt te Groningen.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 2 februari 2021 hier over. In dat arrest is een mondelinge behandeling van de zaak bepaald, die heeft plaatsgehad op
26 november 2021. Van de zitting is een proces-verbaal (verslag) opgemaakt, dat deel uitmaakt van de processtukken. Aan het eind van de zitting is een datum bepaald waarop het hof arrest zal wijzen (uitspraak zal doen).

2.Waar gaat de zaak over en wat beslist het hof?

2.1

Windows4U heeft in opdracht van [appellanten] c.s. kozijnen met ramen en elementen van een serredak geleverd en gemonteerd aan de in aanbouw zijnde woning van [appellanten] c.s. Deze zaak gaat er in essentie over of Windows4U recht heeft op betaling van het restant van de aanneemsom en of [appellanten] c.s. in verband met gebreken aan de kozijnen en het serredak aanspraak kunnen maken op schadevergoeding van Windows 4U wegens een tekortkoming die zij met de aanneemsom kunnen verrekenen. De kantonrechter heeft in het eindvonnis de vorderingen van Windows4U gedeeltelijk toegewezen, na een bedrag aan schadevergoeding voor [appellanten] c.s. op die vorderingen in mindering te hebben gebracht.

2.2

Het hof komt tot een vergelijkbaar het oordeel als de kantonrechter, met dien verstande dat het hof oordeelt dat [appellanten] c.s. op een iets groter bedrag aan schadevergoeding aanspraak kunnen maken, waardoor de vordering van Windows4U met een dienovereenkomstig lager bedrag zal worden toegewezen. Het hof zal dat oordeel hierna toelichten, nadat het hof eerst de relevante feiten en de procedure bij de kantonrechter heeft weergegeven. Daarna zal het hof de vorderingen bespreken en in dat verband ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van beide partijen tegen de vonnissen van de kantonrechter.

3.De vaststaande feiten

3.1

[appellanten] c.s. hebben in eigen beheer een woning aan de [adres] te [woonplaats1] gebouwd.

3.2

In het kader van die bouw is tussen de rechtsvoorgangster van Windows4U en [appellanten] c.s. na een offertetraject op 16 april 2015 een op schrift gestelde overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Deze overeenkomst (hierna: de overeenkomst) behelst kort gezegd de levering en de montage door Windows4U van een aantal aluminium kozijnen, drie elementen voor een serre dak, een entreedeur en een aantal ruiten, tegen betaling door [appellanten] c.s. van € 47.500,- inclusief btw. Op de overeenkomst zijn door Windows4U gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing. Aan de overeenkomst zijn "Opdracht tekeningen" gehecht.

3.3

In de algemene voorwaarden van Windows4U is in artikel 13 een exoneratiebeding opgenomen (uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade).

3.4

Windows4U heeft haar werkzaamheden in juni 2015 afgerond. Van de prijs van
€ 47.500,- is op 17 juni 2015 € 10.000,- en op 19 juni 2015 € 20.000,- door [appellanten] c.s. betaald.

3.5

Naar aanleiding van klachten van [appellanten] c.s. over de door Windows4U verrichte werkzaamheden heeft EMN Expertise (hierna: EMN) op 6 januari 2016 op verzoek van [appellanten] c.s. en in aanwezigheid van partijen een onderzoek naar die klachten uitgevoerd. Daarover heeft EMN op 20 april 2016 schriftelijk gerapporteerd. Volgens dit rapport diende

Windows4U een aantal in dat rapport beschreven herstelwerkzaamheden te verrichten.

3.6

[appellanten] c.s. hebben aan een ander onderzoeksbureau (Hanselman) opdracht gegeven tot het verrichten van een nader onderzoek naar de door Windows4U verrichte werkzaamheden, omdat zij het gedeeltelijk niet eens waren met de bevindingen van EMN en EMN volgens hen niet alle gebreken had onderzocht. Het onderzoek door Hanselman is op
2 september 2016 uitgevoerd buiten aanwezigheid van Windows4U. Op 28 oktober 2016 heeft Hanselman schriftelijk gerapporteerd. Op 29 december 2016 heeft Hanselman aanvullend gerapporteerd. Ook volgens deze rapporten dient Windows4U een aantal herstelwerkzaamheden te verrichten.

3.7

Op 11 januari 2017 en op 28 februari 2017 heeft Windows4U herstelwerkzaamheden verricht in de woning.

3.8

Windows4U heeft ter verzekering van haar vordering ten laste van [appellanten] c.s. conservatoir beslag gelegd onder ING Bank N.V. Op vordering van [appellanten] c.s. heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam dat beslag bij vonnis van 6 september 2016 gedeeltelijk opgeheven en de vordering van Windows4U tot zekerheid waarvan het beslag was gelegd opnieuw begroot.

3.9

Windows4U heeft in de procedure bij de kantonrechter kort gezegd veroordeling van [appellanten] c.s. gevorderd tot betaling van € 17.485,66 met rente en buitengerechtelijke incassokosten en dat zij op grond van schuldeisersverzuim van [appellanten] c.s. wordt bevrijd van

haar verplichting om eventuele herstelwerkzaamheden (kosteloos) te moeten verrichten, met proces-en nakosten.

3.1

[appellanten] c.s. hebben, verkort weergegeven, gevorderd:

- primair: dat Windows4U wordt veroordeeld tot vergoeding van de begrote herstelkosten van € 41.995,00, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten,
-subsidiair: dat de overeenkomst wordt ontbonden, met veroordeling van Windows4U tot terugbetaling van een bedrag van € 24.495,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag alsmede met de buitengerechtelijke incassokosten,
meer subsidiair: dat Windows4U wordt veroordeeld binnen een redelijke termijn van vier weken na datum van het vonnis over te gaan tot herstel van de gebreken als genoemd in de beide rapporten en samengevat in productie 15, op straffe van een dwangsom.

Daarnaast hebben zij opheffing van de gelegde beslagen gevorderd, althans dat Windows4U wordt veroordeeld om de beslagen op te heffen, een en ander op straffe van een dwangsom, en veroordeling van Windows4U tot betaling van de kosten van het rapport van Hanselman ten bedrage van € 5.788,46, dit vermeerderd met de wettelijke rente. Verder zou voor recht moeten worden verklaard dat Windows4U aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] c.s. lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Windows4U, met veroordeling van Windows4U tot vergoeding van het schadebedrag dat aan de hand van een deskundigenbericht zal worden begroot, maar in ieder geval € 4.500,-, met een proceskostenveroordeling met wettelijke rente van Windows4U.

3.11

De kantonrechter heeft na een aantal tussenvonnissen in het eindvonnis van
31 december 2019 [appellanten] c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan Windows4U te betalen € 10.112,31, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.273,66 vanaf de dag vanaf
3 augustus 2016 tot de voldoening, met afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de proceskosten (waarbij iedere partij de eigen kosten draagt). In dit hoger beroep komen [appellanten] c.s. tegen die beslissing op.

4.De beoordeling in het principaal hoger beroep

4.1

[appellanten] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van
14 december 2016. Dat is niet mogelijk, omdat in dit vonnis alleen een comparitie van partijen is bepaald (artikel 131 Rv.). Het hof zal [appellanten] c.s. in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaren.

4.2

[appellanten] c.s. hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Zij hebben aan hun eerdere vorderingen toegevoegd een veroordeling van Windows4U tot schadevergoeding in verband met het beslag (wettelijke rente over het beslagen bedrag tot aan de opheffing van het beslag) en tot betaling van de onderzoekskosten van EMN. Daarnaast verzoeken zij een deskundigenbericht te gelasten ter vaststelling van de in randnummer 69 van de memorie van grieven aangevoerde “nieuwe gebreken”, alsmede ter vaststelling van de onder grief 8 genoemde gebreken, en ter vaststelling van de omvang en hoogte van de schade, waaronder gevolgschade en de daaronder begrepen herstelkosten. Zij vorderen vervolgens Windows4U te veroordelen tot vergoeding van de volledige schade, zowel die reeds in eerste aanleg is gevorderd als die nog in dit hoger beroep moet worden vastgesteld c.q. begroot, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf verschillende data, althans Windows4U te veroordelen tot herstel van de in hoger beroep vastgestelde schade en gebreken.

4.3

Windows4U heeft tegen eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen processuele bezwaren daartegen, zodat het hof die gewijzigde eis zal beoordelen.

4.4

Het hof zal de grieven van [appellanten] c.s. per thema beoordelen.

4.5

In het kader van die beoordeling acht het hof het van belang om eerst in te gaan op de eerste grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Windows4U, waarin wordt betoogd dat het rapport van de door de kantonrechter ingeschakelde deskundige (Buro voor Bouwpathologie BB, deskundige Borgers) buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens Windows4U moet worden getwijfeld aan diens onpartijdigheid. Zij baseert dat op het feit dat zij op 5 augustus 2019 een uitnodiging heeft ontvangen voor een bouwkundig onderzoek door deze deskundige in opdracht van [appellanten] c.s., en dat onduidelijk is wanneer de deskundige ‘van kleur is verschoten’ (van benoemde deskundige naar partijdeskundige). Aan Windows4U kan worden toegegeven dat deze gang van zaken opmerkelijk is, zoals ook de kantonrechter al overwoog, maar dat is geen reden om het rapport van deze deskundige niet in de beoordeling te betrekken. Het rapport dateert van 5 oktober 2018, dus van geruime tijd voor de uitnodiging voor een vervolgonderzoek. Dat reeds in die fase een opdracht door [appellanten] c.s. voor dat onderzoek aan de deskundige is gegeven, wat door [appellanten] c.s. is betwist, is niet voldoende aangetoond. Tegen de wijze van de totstandkoming van het rapport van 5 oktober 2021 heeft Window4U bovendien geen bezwaren geformuleerd. Zij heeft daarvoor de nodige input kunnen leveren.

Kozijnen F en I, stolpramen of loopdeuren?

4.6

[appellanten] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de kantonrechter in het tussenvonnis van 8 november 2017 de bewijslast heeft verdeeld. Uit het feit dat de kantonrechter, na de overeenkomst te hebben uitgelegd, aan [appellant]
tegenbewijs tegen die uitleg heeft opgedragen, blijkt dat de kantonrechter (zij het naar het oordeel van het hof ten onrechte) de bewijslast op Windows4U heeft gelegd; in zoverre berust de eerste grief van [appellanten] c.s. op een verkeerde lezing van het vonnis. Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in hun stelling dat op Windows4U de bewijslast rust dat is overeengekomen dat stolpramen in plaats van deuren zouden worden geleverd. De bewijslast van de stelling dat sprake is van een tekortkoming van Windows4U rust op [appellant] op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. Het verweer van Windows4U daartegen is geen bevrijdend verweer, maar is gericht tegen de grondslag van de vorderingen van [appellanten] c.s.

4.7

Het hof is van oordeel dat kantonrechter – uitgaande van de bewijslastverdeling die de kantonrechter heeft gehanteerd - op goede gronden in het eindvonnis heeft geconcludeerd dat [appellanten] c.s. niet in het tegenbewijs zijn geslaagd. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de kantonrechter, ook indien het hof aan de verklaring van
[naam1] , vennoot van Windows4U, beperkte bewijskracht zou toekennen. In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die reden kunnen zijn om het bewijs op basis van deze uitgangspunten anders te waarderen. Zou aan [appellant] geen tegenbewijs maar ‘gewoon’ bewijs zijn opgedragen, dan zou dat niet tot een andere uitkomst hebben geleid.

4.8

De in hoger beroep als grondslag voor de gestelde tekortkoming aangevoerde stelling dat de kozijnen met stolpramen in plaats van deuren niet voldoen aan het Bouwbesluit, is niet met feiten en omstandigheden onderbouwd op een zodanige wijze dat inzichtelijk wordt dat van een tekortkoming sprake is. De enkele verwijzing naar artikel 4.21 en 4.22 van het Bouwbesluit volstaat daartoe niet.

4.9

De
grieven 1 en 2falen.

Kozijnen H,M,P, handgrepen of knipsloten?

4.1

Ook ten aanzien hiervan verenigt het hof zich met de overwegingen van de kantonrechter, die erop neer komen dat partijen in afwijking van de aanvankelijke overeenkomst hierover een nadere overeenkomst hebben gesloten (tussenvonnis 8 november in punt g.). In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat over het aan Windows4U in verband hiermee opgedragen bewijs anders zou moeten worden geoordeeld. Het hof voegt hier aan toe dat niet gesteld of gebleken is dat nadien een afspraak is gemaakt waarbij is teruggevallen op de knipsloten op deze kozijnen. Van een tekortkoming van Windows4U is ook in hoger beroep niet gebleken. Het verweer van Window4U dat [appellanten] c.s. wat betreft deze gebreken hun klachtplicht hebben geschonden kan daarom onbesproken blijven.

Hogere schadevergoeding serredak en ontbreken kraal?

4.11

De kantonrechter heeft naar aanleiding van de bevindingen van de door de kantonrechter ingeschakelde deskundige Borgers € 2.000,- aan schadevergoeding voor herstel van gebreken aan het serredak toegewezen. Dat bedrag is gebaseerd op de bevindingen van Hanselman. Volgens [appellanten] c.s. (
grief 4) moet dat bedrag worden verhoogd met € 1.800,-, welk bedrag uit hetzelfde rapport volgt.

Naar het oordeel van het hof is de grief van [appellanten] c.s. daarover terecht. Uit het rapport van de deskundige Borgers, dat steun vindt in het rapport van Hanselman, en dat door de kantonrechter in 2.10 van het eindvonnis op deugdelijk gemotiveerde gronden is gevolgd, blijkt dat het serredak niet deugdelijk is gemonteerd. De bevindingen van de deskundigen daarover zijn door Windows4U onvoldoende gemotiveerd weersproken; tegen de toewijzing van het bedrag van € 2.000,- heeft zij niet incidenteel hoger beroep ingesteld. Uit het rapport van Hanselman blijkt dat de totale herstelkosten (zie punt 4. ‘Omvang’ op bladzijde 13 van het rapport Hanselman, punten 2 en 5) worden geraamd op € 3.800,-. De omvang van die kosten is door Window4U evenmin gemotiveerd weersproken. Het hof zal in zoverre het eindvonnis van de kantonrechter verbeteren en ook het bedrag van € 1.800,- toewijzen.

4.12

Wat betreft de kosten van het ontbreken van een kraal bij een gootaansluiting heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 8 november 2017 op bladzijde 8 onder f. uitvoerig gemotiveerd op grond waarvan [appellanten] c.s. geen aanspraak kunnen maken op € 300,- als vergoeding voor het ontbreken van de kraal. Met de enkele stelling in punt 38 van de memorie van grieven dat Hanselman erop heeft gewezen dat bij de gootaansluiting bij het serredak een kraal mist, hebben [appellanten] c.s. in dit hoger beroep onvoldoende aangevoerd op grond waarvan dit oordeel van de kantonrechter onjuist is. De grief faalt dan ook wat betreft dit onderdeel, evenals
grief 6die zich eveneens richt tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering daarover. Ook bij die grief ontbreekt een toereikende onderbouwing.

Hoekaansluiting G,J,T

4.13

De stelling van [appellanten] c.s. dat Windows4U de kosten van herstel (€ 3.750,-) moet dragen, faalt. [appellanten] c.s. baseren zich op het rapport van Hanselman, die hierover in zijn rapport in punt 12 heeft opgemerkt dat niet direct sprake is van een gebrek. Hanselman heeft wel een opmerking gemaakt over het niet voldoen aan richtlijnen van de BLR 2701, maar [appellanten] c.s. hebben nagelaten feitelijk te onderbouwen op grond waarvan dat een tekortkoming van Windows4U oplevert. Onduidelijk is gebleven of deze richtlijnen zijn overeengekomen. Alleen al om die reden slaagt
grief 5niet.

‘Nieuwe’ gebreken I

4.14

[appellanten] c.s. hebben in
grief 8gewezen op de in hun conclusie van repliek in randnummer 97 opgenomen gebreken. De kantonrechter heeft die gebreken om redenen van een goede procesorde niet in de beoordeling betrokken. Een antwoord op de vraag of de kantonrechter dat al dan niet terecht heeft geweigerd, is niet van belang, omdat een ontkennend antwoord niet zonder meer tot vernietiging van het vonnis leidt en [appellanten] c.s. de gebreken alsnog in hoger beroep onder de aandacht van het hof hebben gebracht.

4.15

Ook de op die gebreken gebaseerde vorderingen van [appellanten] c.s. stranden echter op een gebrek aan onderbouwing. [appellanten] c.s. konden niet volstaan, zoals zij hebben gedaan, met een opsomming van die gebreken, zonder daarbij te stellen en met feiten en omstandigheden te onderbouwen dat die een gevolg zijn van een ondeugdelijke prestatie van Window4U, bestaande in een foute montage of het gebruik van ondeugdelijke materialen, en tot welke schade dat heeft geleid
.Ten onrechte veronderstellen [appellanten] c.s. kennelijk dat zij het tekortschieten in hun stelplicht kunnen ondervangen met een deskundigenbericht. Een deskundigenbericht kan wel de onderbouwing vormen als daar op een deugdelijke manier naar wordt verwezen en de onderbouwing van de deskundige wel volstaat.

‘Nieuwe’ aanvullende gebreken II

4.16

In de memorie van grieven hebben [appellanten] c.s. in randnummer 69 nog een aantal nieuwe gebreken genoemd die volgens hen een tekortkoming van Windows4U opleveren. Met uitzondering van het gebrek aan kozijn E, hebben zij op de zitting bij het hof verklaard dat die gebreken niet langer worden gehandhaafd als grondslag voor een tekortkoming van Windows4U. Het hof zal die dan ook niet beoordelen.

4.17

De kantonrechter heeft vanwege het ondersteboven gemonteerd zijn van kozijn E een vergoeding toegekend van € 45,- voor het boren van enkele gaatjes voor de afwatering. Volgens [appellanten] c.s. is dat niet voldoende, omdat het gebrek niet verholpen zou zijn. Omdat een onderbouwing daarvan ontbreekt en zij voor het monteren van het kozijn geen bedrag noemen dat uitstijgt boven € 45,-, ziet het hof geen aanleiding om een ander bedrag toe te wijzen en om een nader deskundigenbericht daarover te vragen.

Gevolgschade

4.18

[appellanten] c.s. willen een vergoeding voor gevolgschade. Die bestaat volgens hen uit schade aan door [appellanten] aangebrachte OSB-beplating, ontstaan door lekkage als gevolg van de onjuiste montage van het serredak en kozijn E, C en N. Windows4U hebben de aansprakelijkheid daarvoor betwist, niet alleen op inhoudelijke gronden – volgens haar was de beplating al aangetast voordat zij met haar werkzaamheden begon als gevolg van fouten in de montage van [appellant] zelf -, maar ook omdat zij de aansprakelijkheid voor dergelijke gevolgschade in haar algemene voorwaarden heeft uitgesloten. De kantonrechter heeft dat laatste verweer gehonoreerd.

4.19

De grief van [appellanten] c.s. (
grief 9) daartegen slaagt niet. Niet in geschil is dat de schade waarop [appellanten] c.s. het oog hebben valt binnen het bereik van artikel 13 van de algemene voorwaarden:

‘De aansprakelijkheid van Windows4U is uitdrukkelijk beperkt tot de nakoming van de

Garantieverplichting zoals bedoeld in het vorige artikel. Overige schadevergoedingsverplichtingen, gevolgschade etc., worden uitgesloten, met uitzondering van die schadevergoedingsverplichtingen welke op grond van dwingend recht op Windows4u rusten en niet kunnen worden uitgesloten. Deze worden wel steeds beperkt tot het wettelijke minimum bedrag. Indien Windows4U nalatig mocht blijken, zal slechts die schade door haar te dienen worden vergoed welke is te beschouwen als een onmiddellijk en dadelijk gevolg van de met nakoming of gebrekkige nakoming. Hieronder wordt nadrukkelijk niet begrepen schade die wordt geleden door het niet, niet volledig of niet tijdig gereed zijn van door Windows4U verrichte diensten of te leveren zaken. Windows4U is voorts niet aansprakelijk voor fouten of verzuimen van derden, zelfs als deze derde te beschouwen zijn als hulppersonen bij de uitvoering van de overeenkomst.'

4.2

[appellanten] c.s. stellen dat op artikel 13 jegens hen, optredend als ‘consument’ bij de overeenkomst met Windows4U, geen beroep kan worden gedaan, gezien artikel 6:237 onder f BW dan wel omdat dit beding jegens hen onredelijk bezwarend is. Zij hebben een beroep gedaan op vernietiging van artikel 13 van de algemene voorwaarden.

Dat [appellanten] c.s. opdracht hebben gegeven aan Windows4U als consument en niet in het kader van een beroep of bedrijf, is door Windows4U onvoldoende gemotiveerd betwist met de stelling dat [appellant] kennis van zaken heeft en een eenmanszaak heeft ingeschreven bij de Kamer voor Koophandel. Op grond van artikel 6:237 onder f BW wordt het geciteerde beding vermoed onredelijk bezwarend te zijn; het is aan Windows4U om dit vermoeden te weerleggen. Daar is zij in geslaagd met de in punt 9 van de conclusie van dupliek genoemde omstandigheden dat i) de opdrachten van Windows4U vaak een gemengd karakter hebben, waarbij een groot deel bestaat in advisering en levering van (maat)kozijnen, waarbij Windows4U de mogelijkheid biedt om deze kozijnen tegen een gering bedrag te monteren; ii) het in het geval van [appellanten] c.s. ging het om circa € 3.000,-; dat is een gering bedrag ten opzichte van het grote bedrag van de maatkozijnen (dat Windows4U moest voorfinancieren); iii) de kozijnen werden geleverd binnen een onbekend bouwkundig kader (waarbij geen professionele hoofdaannemer betrokken is geweest en ook geen bouwkundige tekeningen voorhanden zijn) en iv) waarbij Windows4U zelf contractueel niet verantwoordelijk is voor de bouwkundige waterdichte aansluiting. Die argumenten zijn steekhoudend. [appellanten] c.s. hebben deze omstandigheden niet weersproken en hebben er ook niets tegenover gezet. Aan het standpunt dat het beding om andere redenen jegens hen onredelijk bezwarend is of dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hebben zij geen handen en voeten gegeven.

4.21

Het valt bovendien sterk te betwijfelen of de door [appellanten] c.s. gestelde schade aan OSB-beplating een gevolg is van fouten van Windows4U. De door [appellanten] c.s. ingeschakelde deskundige van EMN heeft in punt 6a van zijn rapport kritische noten gekraakt over het werk van [appellanten] c.s. met betrekking tot de wijze van afdichting in relatie tot de beplating. Het is ten minste opvallend, zo niet veelzeggend, dat [appellanten] c.s. daarover kennelijk geen vragen meer hebben gesteld aan de deskundige Hanselman. Die kreeg juist een vervolgopdracht omdat het rapport van EMN volgens [appellanten] c.s. (conclusie van antwoord, randnummer 25) niet alle gebreken behandelde en omdat [appellanten] c.s. het met een aantal constateringen van EMN niet eens waren.

Ug-waarde ramen G en K

4.22

Het staat vast dat twee ramen G en K met een lagere Ug-waarde zijn geleverd dan overeengekomen (0,8 in plaats van 0,7). Daar staat tegenover dat alle andere ramen met een hogere Ug-waarde van 0,6 zijn geleverd dan overeengekomen. Onbestreden is gebleven dat hiermee per saldo energie wordt bespaard. Het hof verenigt zich daarom met de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 8 november 2017 (bladzijde 7, onder c.) die heeft geleid tot het oordeel dat het in deze gaat om een tekortkoming van ondergeschikte betekenis die omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding of ontbinding niet rechtvaardigde.

Kosten EMN en Hanselman (grief 7)

4.23

[appellanten] c.s. stellen zich op het standpunt dat Windows4U de kosten van deze door hen ingeschakelde deskundigen moet dragen. Het hof volgt hen daarin niet, nu zij tegenover de stelling van Windows4U dat die kosten worden gedekt door hun rechtsbijstandsverzekering onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat dit niet het geval is. Zij hebben daarover geen bericht van hun verzekeraar overgelegd zij hebben niet gesteld dat deze kosten slechts bij wege van voorschot zijn vergoed en dat zij die kosten uiteindelijk moeten dragen. De stelling dat zij premie voor deze verzekering hebben betaald is niet een toereikend omdat die betalingsplicht hoe dan ook bestond. Daarmee hebben zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade leiden die op grond van artikel 6:96 BW voor rekening van Windows4U zou kunnen worden gebracht.

Tussenconclusie

4.24

[appellanten] c.s. hebben in hun hoger beroep succes met hun grief (en in zoverre met veeggrief 11 over de aan Windows4U toegewezen bedragen) over de extra herstelkosten voor de serre: in plaats van € 2.000,- krijgen zij daarvoor € 3.800,- als schadevergoeding toegewezen (door middel van verrekening). Het hof zal na de hiernavolgende bespreking van de grieven van Windows4U in het incidenteel hoger beroep nog iets zeggen over de door [appellanten] c.s. in hoger beroep aanvullend gevorderde vergoeding van schade als gevolg van het door Windows4U gelegde beslag op hun bankrekening.

5.De beoordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

5.1

Het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat tenminste één van de grieven van [appellanten] c.s. zal slagen. Dat is het geval, zodat aan de voorwaarde is voldaan.

5.2

Het hof heeft de eerste incidentele grief al beoordeeld in 4.5. Het hof verwijst daar naar.

De te lood stand van de kozijnen B,E,I,O,S (grief 2)

5.3

De kantonrechter heeft de deskundige gevolgd in zijn conclusie dat sprake is van niet in het lood staande kozijnen. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige diverse metingen heeft verricht (waar onder een nieuwe, omdat hij twijfelde aan zijn eerdere bevindingen). Dat wijst op zorgvuldigheid en nauwkeurigheid. De deskundige heeft daarbij aandacht besteed aan de vraag of de door hem geconstateerde scheefstand (het uit het lood staan) een gevolg kon zijn van de wijze van montage van het stalen frame van de woning, zoals door Windows4U werd gesuggereerd. Die suggestie is door de deskundige op overtuigende wijze en stellig van de hand gewezen. Dit heeft geleid tot de conclusie dat het uit het lood staan van de kozijnen een gevolg is van de uitvoering. In hun grief hebben Windows4U volstaan met een herhaling van hun stellingen, maar daarmee hebben zij onvoldoende aangevoerd om over de bevindingen van de deskundige en in het verlengde daarvan het oordeel van de kantonrechter, anders te oordelen. Terecht heeft de kantonrechter een bedrag van € 3.167,- als schadevergoeding op de vordering van Windows4U in mindering gebracht.

Kozijn C (grief 3)

5.4

Volgens Windows4U heeft de kantonrechter ten onrechte € 1.000,- aan schadevergoeding toegekend aan [appellanten] c.s., omdat de geconstateerde lekkage een gevolg is van eigen fouten van [appellant] : die heeft lekdorpels ingekort c.q. weggefreesd. Ook hier geldt dat Windows4U haar stellingen daarover tegenover de bevindingen van de deskundige onvoldoende heeft onderbouwd. Voor een nader deskundigenonderzoek ziet het hof geen aanleiding.

5.5

De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen niet.

Beslagschade [appellanten] c.s.

5.6

Voor een schadevergoeding in verband met het op de bankrekening van [appellanten] c.s. gelegde beslag door Windows4U is geen grond. Windows4U heeft een vordering op [appellanten] c.s., zodat het tot verzekering van het verhaal daarvan gelegde beslag niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt.

6.De conclusie

6.1

Het hof zal [appellanten] c.s. in het hoger beroep tegen het tussenvonnis niet-ontvankelijk verklaren en het eindvonnis van de kantonrechter vernietigen voor wat betreft de aan Windows4U toegewezen bedragen. In plaats van € 9.273,66 aan hoofdsom wordt dat een bedrag van € 7.473,66, vermeerderd met een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten volgens het toepasselijke Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten van € 748,68, in totaal € 8.222,34. Voor het overige zal het hof het eindvonnis bekrachtigen, ook wat betreft de compensatie van de proceskosten (
grief 12[appellanten] c.s.). De uitkomst in hoger beroep geeft geen aanleiding om dat anders te doen. De proceskosten in het principaal en het incidenteel hoger beroep worden ook gecompenseerd. Dat betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter te Almere van 14 december 2016;

vernietigt het vonnis de kantonrechter te Almere van 31 december 2019, voor zover aan Windows4U is toegewezen € 10.112,31, met de wettelijke rente over € 9.273,66 vanaf
3 augustus 2016 tot de voldoening, doet hierna
in zoverre opnieuw rechten bekrachtigt dit vonnis voor het overige:

veroordeelt [appellant] en [appellante] hoofdelijk om aan Windows4U tegen bewijs van kwijting te betalen € 8.222,34, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 7.473,66 vanaf
3 augustus 2016 tot de voldoening;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten in hoger het hoger beroep draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en H.M. Fahner en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
28 december 2021.