ECLI:NL:GHARL:2021:11745

• Datum uitspraak: 21 december 2021
• Publicatiedatum: 21 december 2021
• Zaaknummer: 200.300.670/01
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: J.E. Wichers; H. de Hek; I. Tubben
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over afname van een schip en de schorsing van executie van dwangsommen

In deze zaak gaat het om een geschil tussen Lecowa B.V. en een particuliere koper over de afname van een schip, dat door Lecowa is gebouwd. De koper, [geïntimeerde], heeft in eerste aanleg een vonnis gekregen waarin hij is veroordeeld om het schip af te nemen, maar heeft dit geweigerd. Lecowa heeft vervolgens een kort geding aangespannen om de afname af te dwingen en om betaling van verbeurde dwangsommen. Het hof heeft de procedure in hoger beroep behandeld, waarbij de koper zijn vorderingen heeft gewijzigd en Lecowa grieven heeft ingediend tegen het eerdere vonnis. Het hof heeft geoordeeld dat de koper de btw moet betalen in een Europees land naar keuze, en dat de afname van het schip niet kan worden verbonden aan de beantwoording van vragen over gebreken. Het hof heeft Lecowa veroordeeld om het schip binnen drie dagen na verzoek van de koper feitelijk over te dragen, en heeft een dwangsom opgelegd voor het geval Lecowa hier niet aan voldoet. De vorderingen van de koper tegen de directeur van Lecowa zijn niet-ontvankelijk verklaard. De kosten van de procedure zijn toegewezen aan de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.300.670/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 179842)

arrest in kort geding van 21 december 2021

in de zaak van

Lecowa B.V.,

gevestigd te Opeinde,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna:
Lecowa ,

advocaat: mr. B. Altena, die kantoor houdt te Leeuwarden,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiser in conventie en verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R.J. Leijssen, die kantoor houdt te Enschede.

1. De procedure bij de rechtbank

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 22 september 2021 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2. De procedure bij het hof

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 12 oktober 2021 (met grieven),

- de schriftelijke conclusie van eis,

- de memorie van antwoord/tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) van 26 oktober 2021,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van 9 november 2021.

2.2

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

Lecowa vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 september 2021 en opnieuw recht te doen door de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog af te wijzen en die van Lecowa in reconventie - tot betaling van een bedrag van € 10.000,- aan verbeurde dwangsommen en tot verhoging van het aan de dwangsom verbonden maximum tot € 50.000,- - alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Lecowa van € 2.742,02, vermeerderd met rente.

2.4

[geïntimeerde] concludeert het principaal ingestelde hoger beroep ongegrond te verklaren en vermeerdert en wijzigt zijn eis door in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat – (ook) veroordeling te vorderen van [de directeur] en Lecowa tot afgifte van de varende villa (hierna te noemen: het schip) binnen 48 uur nadat daarom per e-mail is gevraagd onder verbeurte van een dwangsom en [de directeur] , onder bepaalde voorwaarden, door middel van lijfsdwang te dwingen het schip af te geven. Verder vordert [geïntimeerde] te bepalen dat het te wijzen arrest in de plaats treedt van de zogeheten ‘bijlbrief’ in die zin dat in het arrest wordt bepaald dat het schip als overgedragen geldt en dat de overdracht kan worden ingeschreven in de scheepsregisters. Onderdeel van die vordering is dat het hof daarbij bepaalt dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn financiële verplichtingen jegens [de directeur] . Verder vordert [geïntimeerde] dat het hof hem machtigt het schip in bezit te nemen en [de directeur] en Lecowa te veroordelen in de kosten van het geding.

2.5

Tegen deze wijzing van eis is geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen reden ambtshalve deze buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op deze gewijzigde eis.

3. Waar gaat de zaak over?

3.1

Partijen zijn het erover eens dat het schip dat door Lecowa in opdracht van [geïntimeerde] is gebouwd zo snel mogelijk uit Opeinde, waar het te water is gelaten, moet vertrekken. Wat partijen hierbij verdeeld houdt zijn de antwoorden op de volgende vragen. De ene vraag is of Lecowa aan de afname van het schip door [geïntimeerde] de voorwaarde kan verbinden dat [geïntimeerde] eerst of gelijktijdig de btw (volgens Nederlands tarief) over de koop/aanneemsom aan Lecowa voldoet, behoudens in het geval [geïntimeerde] het schip direct naar Duitsland transporteert. De andere vraag is of [geïntimeerde] van Lecowa kan verlangen mee te werken aan de opname van gebreken en de beantwoording van vragen voordat hij overgaat tot het afnemen van het schip. In hoger beroep komen deze geschilpunten opnieuw aan de orde. Daarnaast dient het hof te beslissen over de door de voorzieningenrechter geschorste executie van de dwangsom die bij vonnis van 12 mei 2021 aan [geïntimeerde] is opgelegd. Die dwangsom verbeurt [geïntimeerde] als hij het schip niet zou afnemen. Daarnaast moet het hof oordelen over de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling van Lecowa om het schip aan [geïntimeerde] af te geven.

3.2

De achtergrond van het geschil tussen partijen is de volgende.

3.3

[geïntimeerde] heeft op 15 maart 2016 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met Lecowa voor de bouw en aankoop van het schip tegen een prijs van € 357.595,00 exclusief btw (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is namens Lecowa ondertekend door haar directeur [de directeur] . In de overeenkomst is onder meer bepaald:

Prijs- en Betalingscondities

Artikel 2.1.

De verkoopprijs bedraagt € 357.595,- (…)

Artikel 2.2

(…)

De koper is na betaling van de eerste termijn eigenaar van het schip in aanbouw. Hiervoor moet het schip op zijn naam ‘teboekgesteld’ worden.

Levering

Artikel 3.1

Het vaartuig wordt vaarklaar geleverd met alle op de onderstaande specificatie genoemde zaken gemonteerd. De overeengekomen plaats van levering is: Opeinde (bij Drachten) te water gelaten in het kanaal.

Het overeengekomen tijdstip van levering is op het moment dat de Stichting Beheer Derdengelden Scheepsmakelaar Goliath de volledige koopsom heeft ontvangen, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Artikel 3.2.

Verkoper levert het vaartuig in onvoorwaardelijke eigendom, vrij van hypotheken en beslagen en van inschrijvingen daarvan, vrij van invoerrechten en/of omzetbelasting en vrij van schulden en/of verplichtingen van welke aard dan ook. Terzake vrijwaart verkoper, koper tegen alle aanspraken.

Artikel 3.3

Levering van een niet te boek gesteld vaartuig vindt plaats op het in de overeenkomst te bepalen tijdstip door overdracht van sleutels en/of scheepspapier door verkoper of namens deze door Scheepsmakelaardij Goliath. De levering kan niet eerder plaatsvinden dan na ontvangst door Stichting Beheer Derdengelden Scheepsmakelaar Goliath van de gehele koopsom op de in art. 2 van deze overeenkomst omschreven wijze.

Artikel 3.4

Indien het vaartuig zoals bedoeld in deze overeenkomst te boek gesteld is, zal levering plaatsvinden via de in de wet voorgeschreven procedure en zijn de kosten van de overdracht voor rekening van de koper.

(…)

Geschillen (…)

Artikel 7.2

Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. (…)

Ontbindende voorwaarden

Artikel 8

Deze overeenkomst is gesloten onder de bij niet-vervulling ontbindende voorwaarden dat: (…)

2. Verkoper uiterlijk voor levering van het vaartuig door middel van een originele rekening ten genoegen van de douane kan bewijzen dat de omzetbelasting in één der lidstaten van de EU betaald is.

3.4

Het schip was bestemd om over de Ems (Duitsland) te varen. Lecowa heeft dit schip gebouwd. [geïntimeerde] heeft de koopsom en een bedrag voor meerwerk voldaan. Het schip is op naam van [geïntimeerde] ingeschreven in de Nederlandse registers als zijnde in aanbouw.

3.5

[geïntimeerde] enerzijds en Lecowa en [de directeur] anderzijds hebben bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, in conventie geprocedeerd over de vraag of het schip aan de overeenkomst voldeed (zaak-/rolnummer: 163088). In deze procedure heeft Lecowa (dus zonder [de directeur] ) een reconventionele eis ingesteld. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 september 2019 [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat partijen een afspraak hadden gemaakt over de te behalen vaarsnelheid van het schip, in die zin dat het schip een vaarsnelheid zou kunnen behalen van 16 km/uur.

3.6

Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 mei 2021 in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde] niet was geslaagd in het leveren van het opdragen bewijs. De vorderingen van [geïntimeerde] tot het betalen van schadevergoeding om het schip te wijzigen, zodat het wel de beoogde vaarsnelheid kon halen, zijn daarbij afwezen en in reconventie is [geïntimeerde] onder 3.5. veroordeeld om binnen 15 dagen na betekening van het vonnis tot afname van het schip over te gaan en al datgene te doen wat daartoe vereist is en daaraan zijn medewerking te verlenen, op (onder 3.6. en 3.7.) straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of elk dagdeel dat hij niet aan die veroordeling voldoet, met een maximum aan de te verbeuren dwangsommen van € 10.000,00. Ook is [geïntimeerde] veroordeelt (onder 3.8.) tot vergoeding van schade als gevolg van zijn vastgestelde onterechte weigering het schip af te nemen ter hoogte van € 16.180,79 in hoofdsom. De rechtbank heeft met betrekking tot de vordering in reconventie onder meer overwogen:

[geïntimeerde] heeft nog opgemerkt dat hij gelet op de (beperkte) vaarsnelheid niet met het schip op de Ems kan varen en dat Lecowa heeft laten weten dat het schip in verband met de btw onmiddellijk na afname naar Duitsland moet gaan omdat de Nederlandse btw niet is betaald. Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat om deze reden de reconventionele vorderingen (geheel of deels) dienen te worden afgewezen, kan [geïntimeerde] hierin niet worden gevolgd. Uit de dagvaarding blijkt dat het ook volgens [geïntimeerde] de bedoeling was dat geen Nederlandse btw zou worden afgedragen. Aanvankelijk heeft Lecowa wel btw bij [geïntimeerde] in rekening gebracht, maar vast staat dat dit later is verrekend met meerwerk. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs ten aanzien van de vaarsnelheid van het schip, dient een eventueel probleem over de wijze waarop het schip naar Duitsland dient te worden gebracht in verband met de btw, voor rekening en risico van [geïntimeerde] te komen.

3.7

Het vonnis van 12 mei 2021 (hierna ook wel: het vonnis in de bodemprocedure) is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De beslissing daartoe is niet gemotiveerd.

3.8

Het vonnis is op 11 juni 2021 door het Duitse Amtsgericht in Leer aan [geïntimeerde] betekend.

3.9

Bij e-mail van 7 juni 2021 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van Lecowa bericht (voor zover van belang):

Op basis van het vonnis - overigens is dit ook de wens van cliënt - zal cliënt de varende villa afnemen. Zijn wel enkele formaliteiten vereist, waaraan uw cliënt medewerking moet verlenen. (…)

Formaliteiten

Om het schip te kunnen inschrijven in de Duitse wettelijke registers moet uw cliënt een zogenaamde bijlbrief tekenen.

Een eerder opgemaakt model voeg ik daarvan bij. (…) Cliënt zal zich in ieder geval laten vergezellen door een deskundige, die de situatie van de varende villa zal opnemen. (…)

Noodzakelijke formaliteiten en vereisten

Cliënt zal de door uw cliënt genoemde bedragen (proceskosten en het bedrag van € 16.000,00) binnen 2 weken na nu storten op uw derdengeldrekening.

Cliënt neemt zich voor in week 25 de boot af te nemen. En dan moet hij ook gekeurd worden. Deze procedure kan wel een halve tot hele dag in beslag nemen.

Het lijkt me verstandig om de dag met u af te stemmen. Daarbij speelt dat ook de getuigen/deskundige dan beschikbaar moet zijn.

Ik verwijs u naar de hierbij gevoegde officiële stukken die moeten worden getekend voor overdracht, daarbij moet cliënt ook in de gelegenheid worden gesteld de gebreken daarin te vermelden.

Voorts dient uw cliënt de volgende vragen duidelijk te beantwoorden. Een en ander in verband met de veiligheid.

1. Is het schip vaar gereed?

2. Is de generator aangepast aan het aandrijfsysteem:

3. Zijn de accu’s voldoende/volledig opgeladen omdat er een eind gevaren moet worden?

4. De boot moet veilig vaarbaar zijn voor de Nederlandse wateren.

Deze vragen dienen beantwoord te worden voordat cliënt de boot afneemt.

Voor wat betreft de wens van uw cliënt, zoals vervat in uw laatste brief, dat de varende villa meteen naar Duitsland wordt gebracht na afgifte aan cliënt, merk ik het volgende op.

Dit vereiste is niet opgenomen in het vonnis.

(…)

3.1

Bij brief van 14 juni 2021 heeft de raadsman van Lecowa aan de raadsman van [geïntimeerde] bericht (voor zover van belang):

In de koopovereenkomst staat geregeld op welke wijze en met welke documenten het vaartuig overgedragen dient te worden. Uw cliënt, [geïntimeerde] is door de rechtbank veroordeeld om over te gaan tot afname van het schip simpelweg, op straffe van het verbeuren van dwangsommen. (…) [geïntimeerde] heeft eind augustus 2017 onterecht geweigerd het vaartuig af te nemen en zoals door de rechtbank beslist is het vaartuig vanaf dat moment voor zijn rekening en risico. (…) De vragen die u opwerpt zal [geïntimeerde] zelf dienen te beantwoorden en vormen geen reden om het schip niet af te nemen. Cliënte heeft aan al haar verplichtingen volgens de koopovereenkomst voldaan en op het vaartuig zijn alle volgens de koopovereenkomst benodigde documenten aanwezig.

Ik wijs (uw cliënt) er nogmaals op dat in de koopovereenkomst duidelijk staat dat [geïntimeerde] BTW dient te betalen in een Europees land naar keuze. Als [geïntimeerde] de eigendomsoverdracht toch in Nederland wil, dan zal daaraan voorafgaand eerst de BTW nog volledig moeten zijn voldaan. Die is immers terugbetaald omdat het schip in Duitsland zou worden overgedragen. Uit uw bericht begrijp ik dat dat [geïntimeerde] dat niet meer wil. Voordat het schip kan worden afgenomen, moeten overigens ook de proceskosten volledig zijn betaald. Dat is nog steeds niet gedaan en uw cliënt is daarover thans ook de wettelijke rente verschuldigd.

Kort en goed, cliënte gaat over het voorgaande niet meer in discussie en ziet graag nu per omgaande betaling tegemoet waarna [geïntimeerde] het schip kan komen afnemen.

3.11

In een e-mail van 18 juni 2021 heeft de raadsman van Lecowa aan de raadsman van [geïntimeerde] bericht (voor zover van belang):

Cliënte komt haar verplichtingen na die zij moet nakomen in het kader van de aflevering zoals bepaald in de koopovereenkomst. Nogmaals, uw cliënt is veroordeeld tot afname van het schip. De rechter is er glashelder over dat het voor rekening en risico van uw cliënt is hoe het schip wordt afgenomen. Als uw cliënt ervoor kiest omdat te doen en vervolgens te gaan varen, is dat zijn eigen keuze. De rechter is er ook glashelder over dat het schip vanaf augustus 2017 voor rekening en risico van uw cliënt is. Het schip dient - na betaling door uw cliënt - voor eerst te worden afgenomen. Cliënte is eventueel daarna bereid om verdere vragen te beantwoorden. (…) Alle kosten inclusief de verschuldigde btw - als uw cliënt ervoor kiest de eigendomsoverdracht in Nederland te doen - dienen per omgaande te worden voldaan. Pas na voldoening daarvan kan uw cliënt het schip überhaupt afnemen.

3.12

Bij e-mail van 22 juni 2021 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van Lecowa bericht (voor zover van belang):

Onderhand merk ik op dat uw cliënte niet de afgifte van het schip kan weigeren op basis van het nog niet betaald zijn van de proceskosten of de andere kosten.

Het niet afgeven van het schip vormt dan ieder geval schuldeisersverzuim op basis waarvan de dwangsom niet kan gaan lopen.

3.13

[geïntimeerde] is op 1 juli 2021 van de vonnissen van 4 september 2019 en 12 mei 2021 in hoger beroep gekomen.

3.14

Drs. [naam1] van Accounts- en Belastingadviseurs Kantoor Mazars N.V. (hierna te noemen Mazars) heeft bij brief van 8 juli 2021 aan de raadsman van [geïntimeerde] bericht (voor zover van belang):

Wij gaan ervan uit dat het jacht een lengte van meer dan 7,5m heeft en dat het vervoermiddel op het tijdstip van levering niet meer dan 100 uren heeft gevaren op het moment waarop uw klant het jacht daadwerkelijk naar Duitsland vaart (en vervolgens een intracommunautaire verwerving in Duitsland aangeeft).

Op grond van het vorenstaande is de levering (inclusief overbrenging, zijnde wanneer uw klant zelf het goed overbrengt van Nederland naar Duitsland, los van de levering door de rederij) in beginsel een intra-EU levering van een nieuw (of bijna nieuw) vervoermiddel. Deze levering is belast met 0%.

( …)

Gezien de door u geschetste feiten en omstandigheden moet het naar onze mening de leverancier van het jacht genoegzaam duidelijk zijn dat het jacht zodra dit geschikt is voor het varen in Duitse wateren daadwerkelijk door uw klant naar Duitsland worden overgebracht. Enkel het (door deze leverancier veroorzaakte) gegeven dat het jacht op dit moment niet aan de Duitse eisen voldoet, staat er aan in de weg dat dit vervoer thans al kan plaatsvinden.

Onder deze omstandigheden dient naar onze mening de leverancier het berekenen van (21%) Nederlandse btw op de aan uw klant uit te reiken factuur achterwege laten. In dit geval is een 0%- levering aan de orde. Met enige vertraging zal de leverancier aan alle gestelde, hiervoor genoemde eisen kunnen voldoen.

3.15

Bij brief van 15 juli 2021 heeft de raadsman van Lecowa aan de raadsman van [geïntimeerde] bericht (voor zover van belang):

Namens cliënt heb ik ook advies ingewonnen bij diverse deskundigen en ook contact gehad met dhr. [naam1] . U geeft aan dat er in Nederland geen btw is verschuldigd althans een 0%-tarief van toepassing zou zijn. Beslissend voor het antwoord op de vraag waar de btw wordt moet worden afgedragen blijft simpelweg het land van aflevering. In de koopovereenkomst is duidelijk bepaald, waar ook de rechter op wijst, dat [geïntimeerde] de btw dient af te dragen in een Europees land naar zijn keuze. Zolang cliënte geen exportpapieren/bewijs heeft ontvangen waaruit blijkt dat het schip in Duitsland is aangekomen en uitsluitsel heeft van de Nederlandse belastingdienst dat hier daadwerkelijk het 0% btw tarief geldt, dient het ervoor te worden gehouden dat de btw hier afgedragen dient te worden. Immers in het geval waarin het schip helemaal niet in Duitsland aankomt, blijft cliënte in Nederland de btw verschuldigd.

3.16

[geïntimeerde] heeft vervolgens op 10 augustus 2021 Lecowa en [de directeur] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank. Hij heeft (in conventie) kort samengevat gevorderd de aan hem bij vonnis van 12 mei 2021 opgelegde dwangsom op te heffen, althans de looptijd op te schorten, de uitvoerbaarheid bij voorraad aan dit vonnis te ontnemen en Lecowa en [de directeur] te veroordelen de varende villa op eerste e-mailverzoek van [geïntimeerde] over te dragen en daarbij de bijlbrief te ondertekenen en mee te werken aan de opname van de gebreken onder verbeurte van een dwangsom. In de bijlbrief staat weergegeven:

Hierbij verklaart ondergetekende, dhr. [de directeur] , handelend als directeur van Lecowa B.V., Kommisjewei 185 te Opeinde, dat zij hebben gebouwd een pleziervaartuig/motorjacht (Houseboat) van 1498 x 496 centimeter, conform de koop en verkoop overeenkomst van 15-3-2016. (…) Thuis haven Emden (D)

Voornoemde heer [geïntimeerde] heeft hiermee haar betalingsverplichtingen aan Lecowa B V. voldaan en Lecowa B V. draagt hierbij de Varende Villa [naam jacht] aan dhr. [geïntimeerde] over.

Aldus opgemaakt te Opeinde ... augustus 2017.

Namens Lecowa B.V.te Opeinde,

Dhr. [de directeur]

3.17

Alleen Lecowa heeft een reconventionele vordering ingesteld. Zij heeft, samengevat, gevorderd [geïntimeerde] te gebieden aan Lecowa € 10.000,00 te betalen vanwege de verbeurde dwangsom en het bij vonnis van 12 mei 2021 aan de door [geïntimeerde] te verbeuren dwangsom verbonden maximum van € 10.000,00 te verhogen met € 50.000,00 en [geïntimeerde] te gebieden dit meerdere te betalen voor zover de dwangsom is verschuldigd.

3.18

De voorzieningenrechter heeft in conventie onder 6.1. [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [de directeur] , onder 6.2 de executie geschorst van de bij vonnis van 12 mei 2021 opgelegde dwangsom en onder 6.3 Lecowa veroordeeld het schip binnen drie dagen nadat afgifte is verzocht door [geïntimeerde] , althans zijn advocaat, over te dragen en af te geven en daarbij de bijlbrief, die als productie 11 bij dagvaarding is bijgevoegd, te ondertekenen en mee te werken aan de opname van de gebreken. Aan de veroordeling heeft de voorzieningenrechter in 6.4. een dwangsom verbonden. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen.

3.19

Na het vonnis in kort geding van 22 september 2021 heeft de raadsman van [geïntimeerde] aan de raadsman van Lecowa in een e-mail op 27 september 2021 het volgende geschreven:

Ingevolge dictum 6.3 van het genoemde vonnis verzoekt [geïntimeerde] om afgifte van het schip (en overdracht en daarbij de bijlbrief te ondertekenen en mee te werken aan de opname van de gebreken) wel op zaterdag 2 oktober 2021 om 09:00 uur. Ik verzoek u mij te bevestigen dat Lecowa hieraan gaat voldoen en wilt zo vriendelijk zijn om de ontvangst van deze mail te bevestigen, waarvoor bij voorbaat dank.

3.2

De raadsman van Lecowa heeft diezelfde dag aan de raadsman van [geïntimeerde] laten weten:

Om een lang verhaal kort te maken, cliënte kan zich niet vinden in de uitspraak en zal hiervan op zeer korte termijn in hoger beroep komen. (…) Volgens cliënte kan de uitspraak en de veroordeling zoals uitgesproken door de voorzieningenrechter juridisch geen stand houden. Daarom zal cliënte het schip dan ook niet afgegeven.

3.21

Het schip ligt nog steeds bij Lecowa, in Opeinde. [geïntimeerde] wil na afname het schip in Nederland laten aanpassen en vervolgens naar Duitsland varen, daar invoeren en de Duitse btw betalen.

4. De beoordeling van de grieven en de vordering

Plan van aanpak

4.1

Lecowa heeft vijf bezwaren (‘grieven’) tegen het vonnis geformuleerd.
De eerste grief van Lecowa richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Lecowa het vonnis van 12 mei 2021 rechtsoverweging 2.23 onjuist zou lezen en dat Lecowa daarom aan haar medewerking tot aflevering van het schip aan [geïntimeerde] niet de voorwaarde kan verbinden dat [geïntimeerde] , als hij de levering/afname in afwijking van het eindvonnis in Nederland wenst, eerst de btw betaalt dan wel daarvoor zekerheid stelt.
De tweede grief komt op tegen het oordeel dat Lecowa zou weigeren haar medewerking aan de afname te verlenen en dat dat ook geldt voor haar houding naar aanleiding van vragen van [geïntimeerde] of het schip ‘vaarklaar’ is. Met d
e derde grief maakt [geïntimeerde] bezwaar tegen het oordeel dat het voldoende aannemelijk is dat de dwangsomrechter de dwangsommen zoals toegewezen in het vonnis van 12 mei 2021 zal opheffen, opschorten of verminderen, dat daarom de executie bij wijze van ordemaatregel is geschorst en, daarop voortbordurend, Lecowa geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen in reconventie.
De vierde grief komt op tegen de veroordeling van Lecowa het schip aan [geïntimeerde] af te geven, de bijlbrief te ondertekenen en mee te werken aan de opname van gebreken.
De vijfde grief ten slotte richt zich tegen de proceskostenveroordeling van Lecowa in conventie en in reconventie. Lecowa vordert verder terugbetaling van hetgeen hij op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald ter hoogte van
€ 2.742,02.

4.2

[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven tegen het vonnis naar voren gebracht.
De eerste grief richt zich tegen het oordeel dat niet is gebleken dat de vonnissen van 4 september 2019 en 12 mei 2021 op een feitelijk of juridische misslag berusten en dat daarom is geweigerd de uitvoerbaarheid bij voorraad aan het vonnis te ontnemen.
De tweede grief komt op tegen het oordeel dat de vorderingen tegen [de directeur] niet ontvankelijk zijn verklaard en dat niet is gebleken dat [de directeur] als directeur van Lecowa in privé weigerachtig zou zijn om zijn medewerking te verlenen aan de afgifte van het schip. [geïntimeerde] heeft zijn vorderingen zoals die zijn ingesteld in eerste aanleg, vermeerderd en gewijzigd, zie daarvoor rechtsoverweging 2.4.

4.3

Het hof zal hierna de grieven thematisch behandelen. Ook zal het hof ambtshalve de rechtsmacht, het toepasselijk recht en het spoedeisend belang beoordelen. Uiteindelijk komt het hof tot het oordeel dat de grieven van Lecowa slagen voor zover deze gericht zijn tegen haar veroordeling mee te werken aan de opname van de gebreken. De andere bezwaren van Lecowa tegen het vonnis zijn ongegrond. De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen niet. De vorderingen van [geïntimeerde] voor zover in hoger beroep ingesteld tegen [de directeur] worden afgewezen. Als gevolg van de wijziging van eis komt het hof verder ten dele tot een herformulering van de beslissing.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.4

Het hof stelt voorop dat, omdat [geïntimeerde] woonachtig is in Duitsland, ambtshalve moet worden getoetst of de Nederlandse rechter rechtsmacht in dit geschil toekomt. Dat is het geval op grond van artikel 24 lid 5 van de Verordening (EU) nr. 1215/20 12 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikte EEX-verordening). Het gaat in dit kort geding om de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. In dat geval is het gerecht van de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging exclusief bevoegd. Nederland is in dit geval de lidstaat van de plaats van tenuitvoerlegging. Op het geschil is Nederlands recht van toepassing.

Vorderingen tegen [de directeur] in hoger beroep

4.5

Voor zover de incidentele vorderingen van [geïntimeerde] zich richten tegen [de directeur] zal [geïntimeerde] daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. De reden daarvoor is de volgende. In dit kort geding heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg zowel Lecowa als [de directeur] gedagvaard. Alleen Lecowa heeft een vordering in reconventie ingesteld. In eerste aanleg is de vordering in conventie van [geïntimeerde] tegen [de directeur] niet-ontvankelijk verklaard, die tegen Lewoca is (ten dele) toegewezen en de reconventionele vordering van Lecowa is afgewezen. Alleen Lecowa is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en [de directeur] niet. [de directeur] is daarmee geen partij in de procedure, tenzij hij alsnog daarin is betrokken. Dat laatste is niet het geval. [geïntimeerde] heeft geen beroep gedaan op artikel 118 Rv. Dit betekent onder meer dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn vordering in incidenteel beroep tot afgifte van het schip gericht tegen [de directeur] (onder I) en evenmin in zijn vordering tot lijfsdwang (onder II). ^[1]

Spoedeisend belang

4.6

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient de rechter in hoger beroep, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of de eisende partij ten tijde van de beslissing in hoger beroep (nog) een spoedeisend belang heeft bij de door hem in kort geding verlangde voorziening. ^[2]

4.7

De gevorderde voorzieningen in principaal beroep komen erop neer dat de schorsing van de executie van de opgelegde dwangsom om [geïntimeerde] ertoe te bewegen het schip af te nemen, wordt opgeheven en de veroordeling van Lecowa tot afgifte van het schip onder verbeurte van een dwangsom ongedaan wordt gemaakt. De gevorderde voorzieningen in incidenteel beroep hebben het doel om Lecowa tot afgifte en overdracht van het schip te dwingen.

Partijen zijn het erover eens dat het schip, dat sinds 2017 in Opeinde, ligt, daar weg moet. Dat neemt niet weg dat tussen hen een patstelling is ontstaan die nog voortduurt, ook nadat de executie van de dwangsommen die zijn opgelegd aan [geïntimeerde] door de voorzieningenrechter is geschorst en Lecowa is veroordeeld mee te werken aan de afgifte en overdracht van het schip onder nader bepaalde voorwaarden en onder verbeurte van een dwangsom. Daarmee is het spoedeisend karakter, gegeven de aard van de vorderingen in hoger beroep voldoende gegeven.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.8

Het hof stelt voorop dat tegen het ten uitvoer te leggen vonnis in de bodemprocedure hoger beroep is ingesteld. In dit kort geding, een executiegeschil, is het uitgangspunt dat de uitgesproken veroordeling, zolang het hoger beroep daartegen nog loopt, uitvoerbaar moet zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tijdens de procedure in hoger beroep zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van de hiervoor genoemde maatstaf in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen deze beslissing ingestelde hoger beroep blijft buiten beschouwing. De rechter kan wel in zijn oordeelsvorming betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. ^[3]

4.9

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn eerste grief gesteld dat de vonnissen van
4 september 2019 en 12 mei 2021 berusten op een kennelijke feitelijke of juridische misslag omdat Lecowa een schip heeft afgeleverd dat niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. [geïntimeerde] mocht uit de mededelingen van (de gemachtigde van) Lecowa afleiden dat het schip tenminste 11 km/h kon varen. Duidelijk is dat het schip dit niet kan en dat het daarom niet de eigenschappen bezit die voor het gebruik nodig zijn. Dit is, aldus [geïntimeerde] , zo evident dat het hier gaat om een kennelijke misslag die voldoende is om aan het vonnis in de bodemprocedure zijn werking te ontnemen.

4.1

Het hof is, net als de voorzieningenrechter, van oordeel dat in dit geval niet is gebleken dat de vonnissen in de bodemprocedure berusten op een kennelijke feitelijke of juridische misslag. Wil daarvan sprake zijn dan moet op het eerste gezicht zonder nader relevant juridisch of feitelijk onderzoek naar de materiële juistheid van de uitspraak, duidelijk zijn dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging of in het dictum onjuist is. De rechtbank heeft in de bodemprocedure aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde non-conformiteit. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat de rechtbank bij het geven van die opdracht of bij de beoordeling van het geleverde bewijs een kennelijke misslag heeft gemaakt. Tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 4.8 weergegeven maatstaf overweegt het hof verder dat het belang van Lecowa bij de ten uitvoerlegging van het vonnis in de bodemprocedure waarin [geïntimeerde] tot afname is veroordeeld, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op zijn rechtsmiddel is beslist. Het schip ligt sinds 2017 in Opeinde terwijl de provincie en buurtbewoners inmiddels Lecowa daarop aanspreken en de situatie nog steeds aandacht van Lecowa blijft vragen. Het hof is van oordeel dat dan ook geen grond bestaat om aan het vonnis van 12 mei 2021 de uitvoerbaarheid bij voorraad te ontnemen. ^[4]

Opschorting executie dwangsom en de veroordeling van Lecowa

4.11

In het kader van de door de voorzieningenrechter geschorste executie van de dwangsom richt het partijdebat zich in hoger beroep (samengevat) op twee geschilpunten.

Btw

4.12

Partijen verschillen in de eerste plaats van inzicht over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] voordat hij het schip kan afnemen de Nederlandse btw aan Lecowa moet afdragen.

4.13

Lecowa heeft gesteld onder verwijzing naar artikel 8 lid 2 van de overeenkomst dat [geïntimeerde] eerst de omzetbelasting dient te voldoen in een Europees land naar zijn keuze voordat de levering van het vaartuig plaatsvindt. Voor partijen is steeds duidelijk geweest dat [geïntimeerde] voor Duitsland heeft gekozen. [geïntimeerde] moet dan ook het schip naar Duitsland brengen. Als hij het schip in Nederland wil afnemen om het hier naar een werf te brengen zoals hij nu van plan is te doen, anders dan is overeengekomen en in het vonnis in de bodemprocedure onder 2.23 is overwogen, moet hij voor de afname van het schip aan Lecowa de Nederlandse omzetbelasting betalen. [geïntimeerde] is in het vonnis in de bodemprocedure namelijk veroordeeld tot afname van het schip over te gaan en al datgene te doen wat daarvoor is vereist en daaraan zijn medewerking te verlenen. Lecowa kan niet de bijlbrief tekenen omdat zij dan moet verklaren dat [geïntimeerde] aan al zijn betalingsverplichtingen jegens haar heeft voldaan. Als [geïntimeerde] in afwijking van de overeenkomst en het vonnis in de bodemprocedure toch een levering in Nederland wil, is de Nederlandse btw verschuldigd. Zodra [geïntimeerde] deze heeft betaald kan Lecowa de bijlbrief tekenen en verklaren dat [geïntimeerde] aan al zijn verplichtingen heeft voldaan – nog steeds – volgens Lecowa.

4.14

[geïntimeerde] heeft hiertegen ingebracht dat uitgangspunt tussen partijen was dat de omzetbelasting in Duitsland zou worden betaald waar het schip in het Duitse scheepsregister zou worden geregistreerd. Het schip zou op basis van de afspraken in de overeenkomst in Opeinde worden geleverd, met de ondertekende bijlbrief die vervolgens zou worden gebruikt voor registratie van het schip in Duitsland. [geïntimeerde] verwijst daarbij onder meer naar de bepalingen in de koopovereenkomst en een bouwverslag van 22 juli 2016 waarin staat geschreven dat [de directeur] heeft
‘uitgezocht dat het schip zonder btw geleverd kan worden. Bij registratie in Duitsland wordt gelijk de betaling van btw vastgelegd. Zodat hier later in het buitenland geen problemen van komen.’ [geïntimeerde] heeft verder gewezen op de omstandigheid dat de door Lecowa ten onrechte in rekening gebrachte btw, door haar is verrekend met meerwerk. Het beroep op artikel 8 lid 2 van de overeenkomst gaat volgens [geïntimeerde] niet op, omdat de bepaling een ontbindende voorwaarde is en Lecowa de ontbinding niet inroept. Bovendien heeft Lecowa zelf het standpunt ingenomen dat de btw moet worden betaald op het moment dat het schip in Duitsland wordt geregistreerd, terwijl eerst na het tekenen van de overdrachtspapieren het schip in Duitsland kan worden ingeschreven en geregistreerd. Nadat aanpassingen zijn uitgevoerd aan het schip in Nederland en het de vereiste kruissnelheid zal kunnen halen, zal het schip naar Duitsland worden gevaren. Er is nooit overeengekomen dat de levering in Duitsland zou plaatsvinden. De stelling dat de omzetbelasting verschuldigd is in het land van aflevering is ook onjuist. Indien het schip minder dan 100 uur heeft gevaren kan de omzetbelasting in Duitsland worden betaald. Dat is ook steeds het uitgangspunt van partijen geweest. [geïntimeerde] heeft aan al zijn verplichtingen jegens Lecowa voldaan. Hij heeft alle bedragen aan Lecowa voldaan, met uitzondering van de omzetbelasting hetgeen past in de afspraken tussen partijen.

4.15

Het hof overweegt dat het debat tussen partijen enigszins lijkt vertroebeld door de wijze waarop de termen ‘overdracht’, ‘levering’ en ‘aflevering’ worden gebruikt. Het hof stelt voorop dat het om een reeds teboekgesteld schip gaat. Waar door partijen in artikel 3.1. van de overeenkomst wordt gesproken over Opeinde als overeengekomen plaats van levering, begrijpt het hof dat hiermee wordt bedoeld de plaats van de feitelijk (af-)levering. Waar in de bijlbrief wordt gesproken van het ‘overdragen’ van het schip, gaat het dan ook noodzakelijkerwijs om de feitelijk overdracht. De bijlbrief is, als bewijs van eigendom nodig, om het schip als afgebouwd schip in te kunnen schrijven in het scheepsregister.

4.16

Het hof overweegt verder dat niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de btw diende te betalen in een Europees land naar zijn keuze en dat [geïntimeerde] met instemming van Lecowa ervoor heeft gekozen de btw in Duitsland te betalen en daar het schip te registreren. Dit volgt voldoende uit het bouwverslag van 22 juli 2016 en uit de omstandigheid dat abusievelijk door Lecowa in rekening gebrachte en aan de belastingdienst afgedragen btw, door haar is teruggevraagd en verrekend met meerwerk. Het hof wijst overigens ook op artikel 3.2. van de overeenkomst waaruit volgt dat Lecowa gehouden is het schip vrij van omzetbelasting te leveren. Dat [geïntimeerde] geen omzetbelasting heeft betaald, past dan ook in deze afspraken tussen partijen.

4.17

Uit de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt het hof dat nog steeds zijn bedoeling is de omzetbelasting in Duitsland af te dragen. [geïntimeerde] wil het schip eerst laten aanpassen in Nederland om het geschikt te maken voor de Duitse wateren en het daarna invoeren en registreren in Duitsland. Het hof overweegt dat het aan [geïntimeerde] is om te zorgen dat het schip tijdig in Duitsland komt, omdat pas nadat het schip in Duitsland is ingevoerd en de Duitse belastingdienst heeft bevestigd dat [geïntimeerde] aan zijn btw-verplichting heeft voldaan, in Nederland daadwerkelijk het 0%-tarief van toepassing is. Omdat partijen niet zijn overeengekomen dat in Nederland btw zou worden afgedragen, kan Lecowa aan haar medewerking tot ondertekening van de bijlbrief en voor zover nodig aan die tot de verdere levering op de in artikel 3.4. van de overeenkomst bedoelde wijze van het schip aan [geïntimeerde] , niet de voorwaarde verbinden dat [geïntimeerde] de mogelijk in Nederland verschuldigde btw eerst aan Lecowa voldoet. Artikel 8 lid 2 van de overeenkomst maakt dit niet anders omdat gelet op de bewoordingen van de bepaling en de context ervan in de overeenkomst als geheel, de geformuleerde voorwaarde als een ontbindende voorwaarde moet worden begrepen en Lecowa niet de ontbinding van de overeenkomst inroept. Lecowa heeft ten aanzien van deze uitleg onvoldoende relevante feiten en omstandigheden gesteld, die een andere conclusie rechtvaardigen. Ook uit het vonnis in de bodemprocedure kan niet worden afgeleid dat Lecowa deze voorwaarde aan de afname mocht verbinden. Rechtsoverweging 3.23 uit dat vonnis staat hieraan niet in de weg omdat eventuele problemen aangaande het overbrengen van het schip naar Duitsland voor rekening en risico van [geïntimeerde] zijn. ^[5]

4.18

Het voorgaande betekent echter niet dat Lecowa geen claim meer heeft op [geïntimeerde] indien mocht blijken dat alsnog de Nederlandse omzetbelasting verschuldigd is. Op dat moment wordt immers in strijd met de overeenkomst en de strekking ervan gehandeld. Of dat het geval zal zijn is nu nog onzeker, maar staat niet in de weg aan ondertekening van de bijlbrief door Lecowa nu [geïntimeerde] aan alle opeisbare financiële verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst jegens haar, heeft voldaan.

Opname gebreken

4.19

In het kader van de door de voorzieningenrechter geschorste executie van de dwangsom richt het partijdebat zich in hoger beroep in de tweede plaats op de vraag of Lecowa verplicht kan worden voor de afname van het schip mee te werken aan de opname van de gebreken en beantwoording van de vragenlijsten van [geïntimeerde] .

4.2

Lecowa heeft gesteld dat dat niet het geval is en heeft verwezen naar de vonnissen in de bodemprocedure. Lecowa heeft daarbij gesteld dat zij juridisch niet is gehouden die vragen te beantwoorden omdat het schip in augustus 2017 opleveringsgereed was en [geïntimeerde] onterecht heeft geweigerd het schip toen af te nemen. Het schip is sinds die tijd voor zijn rekening en risico en de rechtbank heeft in de bodemprocedure [geïntimeerde] naast afname van het schip, ook veroordeeld tot vergoeding van de schade die Lecowa heeft geleden als gevolg van de onterechte weigering het schip af te nemen.

4.21

[geïntimeerde] heeft onder meer aangevoerd dat hij beantwoording van de diverse vragen die onder meer in de e-mail van 7 juni 2021 zijn gericht aan de advocaat van Lecowa wel als voorwaarde kan verbinden aan de afname omdat uit de antwoorden kan worden afgeleid of het schip inderdaad vaarklaar is in de zin van artikel 3.1. van de overeenkomst. Ook is Lecowa gehouden mee te werken aan de opname van de gebreken. Uit de houding van Lecowa kan niets anders worden opgemaakt dan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekortschiet, aldus [geïntimeerde] (art. 6:83 lid c BW).

4.22

Het hof overweegt dat het hier gaat om de tenuitvoerlegging van het vonnis in de bodemprocedure. In dat vonnis is [geïntimeerde] onder 3.5. veroordeeld tot afname van het schip over te gaan en al datgene te doen wat daartoe vereist is en daaraan zijn medewerking te verlenen. Het vonnis biedt daarom ook geen grond voor [geïntimeerde] aan deze afname de voorwaarde te verbinden dat Lecowa meewerkt aan de opname van gebreken en eventueel andere vragen beantwoordt. De rechter in de bodemprocedure heeft een dergelijke voorwaarde niet benoemd, zodat deze voorwaarde niet kan worden verbonden aan de afname door [geïntimeerde] . ^[6]

Tussenconclusie

4.23

Het voorgaande voert tot de conclusie dat de veroordeling van Lecowa onder 6.3. door de voorzieningenrechter kan worden bekrachtigd, behalve voor zover Lecowa is veroordeeld tot medewerking aan de opname van gebreken. Het hof zal om praktische redenen de beslissing onder 6.3. van het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen, tot een herformulering komen en daarmee opnieuw recht doen. Daarbij wordt het volgende overwogen. Het hof zal de in hoger beroep gewijzigde eis afwijzen, voor zover is gevorderd dat het hof bepaalt dat het arrest in de plaats treedt van de bijlbrief, in die zin dat in het arrest wordt bepaald dat het schip als overgedragen geldt en dat deze overdracht kan worden ingeschreven in de scheepsregisters. Het hof heeft geen concrete aanwijzingen dat het arrest ten aanzien van de afgifte van het schip en de ondertekening van de bijlbrief niet zal worden nagekomen, zeker nu aan deze veroordeling een nieuwe dwangsom zal worden verbonden. Zie daarover hierna rechtsoverweging 4.24. Om deze reden wijst het hof ook de vordering in hoger beroep af [geïntimeerde] te machtigen, door middel van de sterke arm, het schip in bezit te nemen en weg te voeren. Het hof handhaaft verder de door de voorzieningenrechter vastgestelde termijn van drie dagen nadat afgifte van het schip en de bijlbrief is verzocht door [geïntimeerde] of zijn advocaat, als een redelijke termijn. Waar in 6.3 van het vonnis wordt gesproken van ‘overdracht’ van het schip, moet worden gelezen ‘feitelijke overdracht’ van het schip. De datering van de bijlbrief die als productie 11 bij dagvaarding in het geding is gebracht, zal moeten worden aangepast aan de datum van ondertekening. Het hof zal dan ook komen tot een veroordeling van Lecowa het schip binnen drie dagen nadat afgifte van het schip is verzocht door [geïntimeerde] , althans zijn advocaat, feitelijk over te dragen en af te geven en daarbij de bijlbrief, die als productie 11 bij dagvaarding is bijgevoegd, met de juiste datering te ondertekenen.

4.24

Het hof zal uit praktische overwegingen de door de voorzieningenrechter aan Lecowa opgelegde dwangsom onder 6.4. vernietigen omdat de veroordeling onder 6.3. een andere inhoud krijgt. Het hof zal bepalen dat Lecowa een dwangsom van € 500,- verbeurt per dag voor elke dag dat Lecowa met nakoming van de nieuwe veroordeling in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-.

De schorsing van de executie van de aan [geïntimeerde] opgelegde dwangsom

4.25

Het hof overweegt in dit verband dat [geïntimeerde] in het vonnis in de bodemprocedure is veroordeeld het schip af te nemen. Eerder is overwogen (zie rechtsoverweging 4.16 en 4.17) dat Lecowa geweigerd heeft aan die afname mee te werken door daaraan onterecht de voorwaarde te verbinden dat [geïntimeerde] eerst de btw diende te betalen. Door zo te handelen verkeert Lecowa in schuldeisersverzuim. Volgens artikel 6:62 BW is de schuldeiser gedurende zijn verzuim niet bevoegd maatregelen tot executie te nemen. In een dergelijk geval is, anders geformuleerd, de veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden niet vatbaar voor tenuitvoerlegging door de schuldeiser. Dit betekent dat de schuldenaar gedurende het verzuim van zijn schuldeiser geen dwangsommen kan verbeuren. ^[7] Omdat Lecowa al op 14 juni 2021 aanspraak heeft gemaakt op betaling van de btw, constateert het hof, voorlopig oordelend, dat [geïntimeerde] vanaf 27 juni 2021 nog geen dwangsommen heeft verbeurd. Om deze reden moet de (reconventionele) vordering van Lecowa tot betaling van
€ 10.000,- aan (volgens Lecowa) verbeurde dwangsommen worden afgewezen. De vordering tot verhoging van het maximum aan de te verbeuren dwangsommen, deelt tegen de achtergrond van het voorgaande, wegens gebrek aan belang hetzelfde lot. Omdat nog geen dwangsommen zijn verbeurd, is executie van verbeurde dwangsommen niet aan de orde, zodat de vordering van [geïntimeerde] tot schorsing van de executie toewijsbaar is. Het hof tekent hierbij nog aan dat het vonnis in de bodemprocedure op zichzelf volledig overeind staat, dus ook ten aanzien van de veroordeling van [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, om over te gaan tot afname van het schip binnen vijftien dagen na betekening van het vonnis.

4.26

Het hof zal de schorsing van de executie van de aan [geïntimeerde] opgelegde dwangsom bekrachtigen evenals de afwijzing van de vorderingen van Lecowa in reconventie. ^[8]

Conclusie

4.27

De conclusie is dat in principaal beroep grief één en drie niet slagen, grief vier ten dele en grief twee wel. Dat leidt slechts tot een gedeeltelijke vernietiging van het vonnis. De vorderingen van [geïntimeerde] worden grotendeels toegewezen. Lecowa zal daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en die in het principaal hoger beroep worden veroordeeld. ^[9] Die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 338,- aan griffierecht en op € 1.114,- kosten advocaat (1 punt tarief II). De vordering van Lecowa tot terugbetaling van wat hij op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter aan [geïntimeerde] heeft betaald ter hoogte van € 2.742,02 zal worden afgewezen. Voor zover de terugbetaling ziet op de proceskosten, bestaat voor toewijzing van de vordering geen grond en voor het overige is deze vordering niet gespecificeerd zodat het om die reden wordt afgewezen.

4.28

De grieven één en twee in het incidenteel hoger beroep falen, terwijl de gewijzigde eis grotendeels wordt afgewezen. Dit betekent dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. Die kosten worden aan de zijde van Lecowa begroot op € 557,- (0,5 x € 1.114,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele betaling.

5. De beslissing

Het hof beslist in principaal en incidenteel hoger beroep als volgt:

verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen jegens [de directeur] ;

bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van 22 september 2021,

behalve voor zover is beslist onder 6.3. en 6.4., vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;

veroordeelt Lecowa het schip binnen drie dagen nadat afgifte van het schip is verzocht door [geïntimeerde] , althans zijn advocaat, feitelijk over te dragen en af te geven en daarbij de bijlbrief, die als productie 11 bij dagvaarding is bijgevoegd, met de juiste datering te ondertekenen;

veroordeelt Lecowa om, na betekening van dit vonnis, aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de hierboven uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 20.000,- is bereikt;

veroordeelt Lecowa in de proceskosten van het principaal hoger beroep, aan de kant van [geïntimeerde] vastgesteld op € 338,- aan griffierecht en € 1.114,- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de kant van Lecowa vastgesteld op € 557,- aan salaris advocaat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de datum van het arrest tot aan de dag van de algehele betaling;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, H. de Hek en I. Tubben en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
21 december 2021.

Voetnoten

1. Grief twee in het incidenteel beroep slaagt niet.

2. Onder meer Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en 15 april 2016, ECLI:NL:HR: 2016:661.

3. Vergelijk Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.

4. Grief één in het incidenteel beroep slaagt niet.

5. Grief één in principaal hoger beroep slaagt niet. Grief vier faalt ten dele voor zover die betrekking heeft op de veroordeling van Lecowa het schip af te geven en de bijlbrief te ondertekenen.

6. Grief twee in principaal hoger beroep slaagt. Grief vier in principaal hoger beroep slaagt ten dele voor zover die betrekking heeft op de veroordeling van Lecowa mee te werken aan de opname van de gebreken.

7. Vergelijk HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455 rechtsoverweging 3.6.3 en BenGH 30 september 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO2939, NJ 2013/350.

8. Grief drie in principaal hoger beroep faalt.

9. Daarmee slaagt ook grief vijf in principaal hoger beroep niet.