ECLI:NL:GHARL:2021:11626

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.297.411/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 8815647 )

beschikking van 20 december 2021

in de zaak van

[verzoekster],

wonende in [woonplaats] ,

verzoekster in het principaal hoger beroep, verweerster in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: verzoekster tevens verweerster in het tegenverzoek,

hierna:
[verzoekster],

advocaat: mr. E.M. Hoogeveen,

tegen

Zonnehoeve Zeewolde C.V.,

gevestigd in Zeewolde,

verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek,

hierna:
Zonnehoeve,

advocaat: mr. S. Coerts.

1.De procedure bij de kantonrechter

Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit de inhoud van de beschikkingen van da kantonrechter in rechtbank Midden-Nederland van 7 december 2020, 24 februari 2021en 23 april 2021.

2.De procedure in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- het verzoekschrift in hoger beroep (met producties 31 tot en met 58) tevens verzoek vermeerdering van eis van [verzoekster] , door de griffie van het hof ontvangen op 21 juli 2021;

- het verweerschrift in principaal hoger beroep tevens verzoekschrift incidenteel hoger beroep van Zonnehoeve (met productie 5), ontvangen op 19 november 2021;

- het verweerschrift incidenteel hoger beroep van [verzoekster] (met producties 59 tot en met 62), door de griffie van het hof ontvangen op 3 december 2021;

- de mondelinge behandeling van 10 december 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.2

Aan het eind van die mondelinge behandeling is beschikking bepaald op 24 januari 2022 of (met instemming van partijen) zoveel eerder als mogelijk is dan wel (eenzijdig door het hof aangekondigd) zo veel later als onvermijdelijk blijkt te zijn.

3.Waar gaat deze procedure over?

3.1

[verzoekster] was in dienst van Zonnehoeve. Op 13 augustus 2020 is zij op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat een dringende reden voor dat ontslag ontbrak. Het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen. Toegewezen is wel de transitievergoeding. Ook zijn (deels) toegewezen de gefixeerde schadevergoeding, diverse loonbedragen en niet genoten vakantiedagen, alle met rente. Zonnehoeve is in de proceskosten veroordeeld. Wat verder nog gevorderd was is afgewezen.

3.2

[verzoekster] is in (principaal) hoger beroep gekomen van de beschikkingen van de kantonrechter. Zij heeft verzocht deze te vernietigen en alsnog haar verzoeken, zoals in hoger beroep vermeerderd, toe te wijzen.

3.3

Ook Zonnehoeve heeft (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Zij heeft eveneens verzocht de beschikkingen van de kantonrechter te vernietigen, de verzoeken van [verzoekster] alsnog af te wijzen en het verzoek van Zonnehoeve alsnog toe te wijzen, een en ander met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten van beide instanties.

3.4

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat voor het ontslag op staande voet geen dringende reden aanwezig was. Door [verzoekster] desondanks op staande voet te ontslaan heeft Zonnehoeve ernstig verwijtbaar gehandeld. Daarom wordt zij veroordeeld tot betaling van een, beperkte, billijke vergoeding. De transitievergoeding en de diverse loonvorderingen van [verzoekster] worden ook, grotendeels, toegewezen. Het verzoek van Zonnehoeve om toekenning van een schadevergoeding wordt niet toegewezen. Zonnehoeve wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De vaststaande feiten

4.1

Zonnehoeve is een onderneming die zich, blijkens haar inschrijving in het handelsregister, (onder andere) bezig houdt met akker- en tuinbouw, het fokken en houden van dieren, natuurbehoud, verkoop van producten en houtwinning/houtbewerking. Daarnaast levert zij 24-uurszorg aan cliënten die op het terrein van Zonnehoeve wonen en dagbesteding voor cliënten die daar niet wonen.

4.2

[verzoekster] is [in] 2018 in dienst getreden van Zonnehoeve, als

[functie] .

4.3

Vanaf begin augustus 2020 woonde [verzoekster] in een woning op het terrein van Zonnehoeve. Zij betaalde daarvoor € 250,- per maand.

4.4

Op 13 augustus 2020 is aan [verzoekster] door Zonnehoeve op staande voet ontslag verleend. In haar brief van 14 augustus 2020 schreef Zonnehoeve aan [verzoekster] :

‘
Hiermee bevestigen wij, in navolging op ons gesprek van gisteren, dat wij de arbeidsovereenkomst met u per direct opzeggen. Wij verlenen u zodoende ontslag op staande voet. Hieraan ligt het volgende ten grondslag.

U heeft stelselmatig een onveilige werksfeer op de werkvloer gecreëerd, door onrust te stoken tussen zorgvragers, zorgverleners, ander personeel en de werkgevers op Zonnehoeve.

U heeft de 24 uurszorg op Zonnehoeve in gevaar gebracht door de waarborging ervan in het geding te laten komen. Zonder overleg hebt u besloten om van Zonnehoeve naar een andere plek te verhuizen en heeft een dag voor vertrek aan uw werkgever medegedeeld dat de verhuizing plaats zou gaan vinden.

U heeft stelselmatig geen gehoor gegeven aan werk dat aan u opgedragen werd, bovendien heeft u werk geweigerd terwijl u gesommeerd werd om de opdracht waar tijdsdruk achter zat uit te voeren.

Met voornoemde handelswijze heeft u het vertrouwen dat wij in u als [functie] moeten kunnen stellen ernstig en onherstelbaar beschadigd. Voorstaande feiten vormen zowel in onderlinge samenhang bezien als ook ieder voor zich voor ons een dringende reden voor ontslag.’

5.De beoordeling in hoger beroep

Inleiding

5.1

[verzoekster] heeft negen bezwaren (‘grieven’) geformuleerd tegen de beslissingen van de kantonrechter. Zonnehoeve heeft zeventien grieven geformuleerd.

Deze zesentwintig grieven gaan over de volgende onderwerpen:

- de vraag welke cao van toepassing is

- het ontslag op staande voet

- de transitievergoeding

- de gefixeerde schadevergoeding

- de billijke vergoeding

- overige (loon)vorderingen

- de proceskosten

De grieven zullen in deze volgorde worden besproken.

Voor de eerste grief van [verzoekster] (die gaat over de feitenvaststelling door de kantonrechter) geldt dat zij bij beoordeling daarvan geen belang heeft omdat het hof de feiten (hiervoor en hierna) zelf vaststelt.

Vermeerdering van haar verzoeken door [verzoekster]

5.2

[verzoekster] heeft haar verzoeken in hoger beroep vermeerderd. Tegen die vermeerdering heeft Zonnehoeve zich niet verzet. De goede procesorde wordt daardoor niet geschaad. De diverse verzoeken, zoals vermeerderd, zijn daarom uitgangspunt voor beslissing.

Toepasselijk is de cao Sociaal Werk, Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening

5.3

Tijdens haar dienstverband is [verzoekster] beloond op basis van de cao Open Teelten. Volgens [verzoekster] was op haar dienstverband echter toepasselijk de cao Sociaal Werk, Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening (verder: de cao Sociaal Werk). De kantonrechter heeft haar daarin gevolgd.

5.4

Zonnehoeve is het met dat oordeel van de kantonrechter niet eens. Zij voert aan dat zij een agrarisch bedrijf is dat vanuit dat agrarisch bedrijf ook zorg verleent. In de cao Open Teelten is als criterium voor de werkingssfeer van die cao opgenomen dat ‘
de bedrijfsactiviteiten en/of arbeidsuren uitsluitend of in hoofdzaak aan open teelt wordt besteed’. Het agrarisch bedrijf is hoofdzaak. Daarom is deze cao toepasselijk, aldus Zonnehoeve. Het hof oordeelt als volgt.

5.5

De werkingssfeer van de cao Sociaal Werk is daarin als volgt omschreven:

‘
A Instellingen en/of organisaties (of delen ervan) die activiteiten verrichten en/of voorzieningen hebben met als doel het bevorderen van de sociale samenhang, participatie in de maatschappij en zelfredzaamheid van de burger.

B Onder activiteiten en voorzieningen die sociale samenhang, participatie en zelfredzaamheid bevorderen, ongeacht de doelgroep, worden verstaan:

(…)

5 Activiteiten gericht op maatschappelijke participatie en op het zelfstandig functioneren van kwetsbare doelgroepen, zoals ouderen, mensen met een beperking, een chronische psychisch probleem, een psychosociaal probleem, waaronder wordt verstaan:

(…)

d ondersteuning en begeleiding bij maatschappelijke en arbeidsparticipatie, het kunnen meedoen aan activiteiten, toeleiden naar en begeleiden bij passend (vrijwilligers)werk (arbeidsparticipatie- en dagbestedingsprojecten, zorgboerderijen, sociale activering en re-integratie-activiteiten).’

5.6

Blijkens (onderdeel A van) deze bepaling kan de cao Sociaal Werk van toepassing zijn op delen van een organisatie. Zonnehoeve erkent^[1]dat een deel van haar organisatie zorg verleent en dat vier van haar medewerkers de focus hebben liggen op zorg. Niet in geschil is dat [verzoekster] een van die vier was. De kantonrechter heeft overwogen dat de invulling van de werkzaamheden van [verzoekster] voldoet aan de omschrijving van de werkingssfeer in de cao Sociaal Werk (vonnis van 24 februari 2021, overweging 2.6, laatste zin). Tegen dat deel van die overweging heeft Zonnehoeve geen bezwaren gericht. Van de juistheid ervan wordt om die reden en omdat het hof het daarmee eens is in hoger beroep uitgegaan. De conclusie moet dan ook zijn dat de cao Sociaal Werk van toepassing was op [verzoekster] tijdens haar dienstverband.

5.7

Deze conclusie zou voorbarig kunnen zijn indien sprake is van ontheffing (artikel 1.2 van de cao Sociaal Werk) of overlap met de cao Open Teelten in die zin dat de werkingssfeerbepalingen van die cao overlappen met die van de cao Sociaal Werk. Die situatie doet zich niet voor. Dat ontheffing is gevraagd of verleend heeft Zonnehoeve niet aangevoerd. Wat de overlap betreft geldt dat de minister zoveel mogelijk tracht te voorkomen dat van overlap sprake is voordat een cao (zoals de cao Sociaal Werk) algemeen verbindend wordt verklaard. Dat blijkt uit artikel 6.2 van het Toetsingskader algemeenverbindendverklaring cao-bepalingen (AVV). Het feit dat de cao Sociaal Werk algemeen verbindend is verklaard is dus een (sterke) aanwijzing dat van overlap met de cao Open Teelten geen sprake is^[2].

5.8

De werkingssfeer van de cao Open Teelten wordt daarin (artikel 1 lid 1) bovendien als volgt beschreven:

‘
a. Degene die een onderneming uitoefent, waarin de bedrijfsactiviteiten en/of arbeidsuren uitsluitend of in hoofdzaak aan een open teelt worden besteed.

(…)

Onder open teelten wordt verstaan:

• Plantaardige teelten in de open lucht en plantaardige teelten niet permanent onder glas of plastic. Hieronder valt ook de teelt en vermeerdering die onder glas plaatsvindt in de boomkwekerij;

• Alle (groot-)handelsactiviteiten in de boomkwekerij.’

5.9

Door [verzoekster] is op basis van een door haar vervaardigd overzicht (haar productie 25) aangevoerd dat van de totale arbeidsuren bij Zonnehoeve slechts 12,3% wordt besteed aan de open teelten, zoals in deze bepaling gedefinieerd. Zonnehoeve heeft dat overzicht ‘zelf verzonnen’ genoemd, maar van inhoudelijke weerlegging was in eerste aanleg geen sprake. Dat heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 24 februari, overweging 2.4 overwogen en een grief van Zonnehoeve tegen die overweging ontbreekt. Ook los daarvan geldt dat van materiele weerlegging van de juistheid van het overzicht in hoger beroep geen sprake is. Van ‘in hoofdzaak’ aan open teelten bestede arbeidsuren is dus geen sprake.

5.1

Concluderend moet worden vastgesteld dat van overlap van de cao Open Teelten met de cao Sociaal Werk geen sprake is en dat die laatste cao op basis van de daarin gedefinieerde werkingssfeer ervan toepasselijk was op de arbeidsovereenkomst van Zonnehoeve met [verzoekster] .

De functie die [verzoekster] feitelijk had was die van sociaal pedagogisch werker 3 (SPW 3)

5.11

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de functie van [verzoekster] gewaardeerd moet worden als sociaal pedagogisch medewerker 2 (SPW 2). [verzoekster] meent echter dat haar functie die van de sociaal pedagogisch medewerker 3 (SPW 3) was. Het hof oordeelt als volgt.

5.12

Uit de door [verzoekster] (als productie 47) overgelegde functiebeschrijvingen SPW 2 en SPW 3 blijkt, voor zover van belang, het volgende:

SPW 2

- uitvoerende functie;

- verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken;

- mede vorm geven aan behandelplannen;

- geen pedagogische eindverantwoordelijkheid;

- ressorterend onder de leidinggevende van de afdeling.

SPW 3:

- zelfstandige functie;

- verantwoordelijk voor begeleiding en behandeling van cliënten;

- opsteller en uitvoerder van behandelplannen

- ressorterend onder de leidinggevende van de afdeling;

- geeft eventueel functioneel leiding aan SPW 2 en SPW 1.

5.13

De kantonrechter en Zonnehoeve leggen de nadruk op het gegeven dat [verzoekster] geen leidinggevende taken had en dat slechts functies die dat wel hebben in aanmerking komen voor inschaling in schaal 8 (zoals SPW 3). Argument van Zonnehoeve is dat er ook afzonderlijke functies van Leidinggevende (1, 2 en 3) zijn, dat die functies beginnen bij schaal 8 en dat een schaal 8-functie dus leidinggevende taken kent. Bij die redenering wordt eraan voorbij gezien dat het bestaan van de functie Leidinggevende (1, 2 en 3), aanvangsschaal 8, niet uitsluit dat er ook andere functies zijn op het niveau van schaal 8 zonder dat in die andere functies sprake is van leidinggevende taken. Daarbij komt dat de functiebeschrijving SPW 3 uitdrukkelijk vermeldt dat de SPW 3’er ‘
eventueel’ functioneel leiding geeft. Dat leiding geven is dus niet per se een voorwaarde voor inschaling in die functie.

5.14

Van belang is verder het punt van de verantwoordelijkheid. [verzoekster] erkent dat haar leidinggevende was mevrouw [de leidinggevende] (verder: [de leidinggevende] ). Deze leidinggevende (tevens vennoot van Zonnehoeve) was extern verantwoordelijk voor de organisatie Zonnehoeve. In de relatie tot de cliënten was het echter [verzoekster] die ‘
pedagogische eindverantwoordelijkheid’ droeg. Het was namelijk [verzoekster] die de behandelplannen maakte (en dat volgens [de leidinggevende] , functioneringsgesprek 2 juni 2020, ook goed deed). Het was ook [verzoekster] die de behandelplannen uitvoerde en verantwoordelijk was voor de begeleiding en behandeling van cliënten. Die aspecten van haar functie tilden deze uit boven het niveau van SPW 2, welke functie zuiver uitvoerend is en in welke functie wel een bijdrage geleverd wordt aan behandelplannen, maar niet meer dan dat.

5.15

Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof op grond hiervan dat [verzoekster] de functie van SPW 3, schaal 8, bekleedde.

[verzoekster] had telkens per 1 januari recht op een hogere trede in de salarisschaal

5.16

De kantonrechter heeft aanvankelijk (beschikking 24 februari 2021) geoordeeld dat [verzoekster] vanaf datum indiensttreding recht had op schaal 8. In de eindbeschikking van 23 april 2021 is dat, op aangeven van Zonnehoeve, gecorrigeerd: de aanvangstrede was 6, per 1 januari 2019 ging [verzoekster] naar trede 7 en per 1 januari 2020 naar trede 8.

5.17

[verzoekster] heeft geen grief gericht tegen dit eindoordeel van de kantonrechter. Zonnehoeve heeft een grief geformuleerd tegen het aanvankelijke oordeel van de kantonrechter, maar heeft bij de behandeling daarvan geen belang omdat de kantonrechter het aanvankelijk oordeel heeft gecorrigeerd.

5.18

Omdat [verzoekster] op het punt van de inschaling (SPW 3, schaal 8) in hoger beroep gelijk krijgt moet het hof onderzoeken of Zonnehoeve nog een verweer heeft gevoerd dat aan de trede-toepassing van de kantonrechter in de weg staat (dat heet: devolutieve werking van het hoger beroep). Zonnehoeve heeft aangevoerd dat redelijke uitleg van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat de trede-aanpassing niet per 1 januari, maar per 1 mei dient plaats te vinden. Daarbij gaat Zonnehoeve er vanuit dat de cao Sociaal Werk niet van toepassing is. Dat uitgangspunt klopt niet, zoals hiervoor uitgelegd. Zonnehoeve voert verder aan dat zij niet wist dat die cao van toepassing was en haar daarom niet kan worden toegerekend dat zij in de arbeidsovereenkomst geen bepaling over periodieke tredeverhoging heeft opgenomen. Ook dat argument haalt het niet omdat de cao Sociaal Werk nu eenmaal algemeen verbindend is verklaard. Dat geldt ook voor een werkgever die zich daarvan niet bewust is.

5.19

Samenvattend geldt als uitgangspunt bij de berekening van de (loon)vorderingen van [verzoekster] dus: SPW 3, schaal 8, aanvangstrede 6, per 1 januari 2019 trede 7 en per 1 januari 2020 trede 8.

Voor het ontslag op staande voet ontbrak een dringende reden

5.2

De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoekster] op 13 augustus 2020 op staande voet is ontslagen, dat daarvoor toen slechts één reden is opgegeven (onrust stoken), dat de later, op 14 augustus 2020, ook nog opgegeven redenen (verhuizing, werkweigering) niet in de beoordeling kunnen worden betrokken, dat [verzoekster] in haar communicatie met Zonnehoeve de grenzen van het acceptabele heeft overschreden, maar dat het verwijt van onrust stoken desondanks niet zo zwaarwegend is dat een ontslag op staande voet daardoor werd gerechtvaardigd.

5.21

[verzoekster] formuleert in hoger beroep bezwaren tegen de overwegingen van de kantonrechter over de opgegeven ontslagreden en de gestelde overschrijding van de grenzen van het acceptabele door haar. Tegen de door de kantonrechter getrokken eindconclusie, namelijk dat een dringende reden voor ontslag ontbrak, komt zij niet op. Zonnehoeve doet dat laatste wel. In haar grieven stelt zij dat alle opgegeven ontslagredenen moeten worden meegewogen en dat deze, individueel en/of in onderling verband bezien, wel degelijk een dringende reden voor ontslag opleveren.

5.22

Ieder van partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 BW). Niet (meer) in geschil is dat opzegging van de arbeidsovereenkomst door Zonnehoeve plaats vond op 13 augustus 2020. Dat was na afloop van een, sterk confronterend, overleg tussen [de leidinggevende] , namens Zonnehoeve, enerzijds en [verzoekster] en drie collega’s anderzijds. Al aannemende dat op dat moment geen enkele ontslagreden is opgegeven (zoals [verzoekster] stelt) geldt dat daags daarop (14 augustus 2020) de redenen wel zijn opgegeven, namelijk in de ontslagbrief van die datum. [verzoekster] wist dus die volgende dag welke redenen aan het haar gegeven ontslag ten grondslag lagen en kon vervolgens op basis daarvan haar standpunt bepalen. In de oude wet diende de ontslagreden ‘gelijktijdig’ met het ontslag te worden meegedeeld, in de nieuwe wet (per 1 juli 2015) is dat woord vervangen door ‘onverwijld’ omdat ‘
wetsgeschiedenis en rechtspraak duidelijk maken dat een zeer korte tijdspanne tussen de opzegging en de ontslagmededeling is toegestaan’^[3]. Tegen de achtergrond van deze wetsaanpassing én het gegeven dat het doel van de onverwijldheidseis is dat de werknemer weet waaraan hij toe is, geldt dat de mededeling van de ontslagredenen op 14 augustus 2020 als ‘onverwijld’ gedane mededeling heeft te gelden.

5.23

Geen van de opgegeven redenen rechtvaardigde een ontslag op staande voet. Ook in onderling verband bezien werd daardoor het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd.

5.24

Bij [verzoekster] en haar collega’s bestond ernstige onvrede met het beleid van Zonnehoeve, in het bijzonder ook de wijze waarop hun leidinggevende, [de leidinggevende] , inhoud gaf aan haar functie. Die onvrede was in de periode van 5 tot 13 augustus 2020 onderwerp van het door Zonnehoeve in haar tweede grief genoemde appverkeer tussen [verzoekster] en haar collega’s. Uit dat appverkeer blijkt niet dat [verzoekster] haar collega’s opstookte.

Eerder blijkt daaruit dat de zorgen van [verzoekster] ook de zorgen van haar collega’s waren. Dat gold ook voor de uiteindelijk in gezamenlijk overleg van deze vier collega’s opgestelde ‘zorgennotitie’. Van opstoken is dus geen sprake en daardoor evenmin van de juistheid/dringendheid van de eerste ontslagreden.

5.25

Omdat het hof, anders dan de kantonrechter, de tweede en derde ontslagreden als onverwijld meegedeeld beschouwt moet het ook ingaan op die redenen.

5.26

[verzoekster] heeft op 7 augustus 2020 per direct de door haar op het terrein van Zonnehoeve gebruikte woning verlaten en dat (ook) in een e-mail van die datum aan Zonnehoeve laten weten. Volgens Zonnehoeve was sprake van een dienstwoning en was het wonen van [verzoekster] op het terrein van Zonnehoeve (in die dienstwoning) noodzakelijk in verband met de door Zonnehoeve aan haar cliënten te verlenen 24-uurszorg. In die argumentatie wordt Zonnehoeve niet gevolgd. In de arbeidsovereenkomst staat niet dat [verzoekster] verplicht is de woning in kwestie te bewonen. Dat deed zij aanvankelijk, ten tijde van het sluiten van die overeenkomst en de eerste maanden daarna, ook niet. Dat later, aanvullend, is overeengekomen dat zij die woning moest bewonen is niet onderbouwd. Een heel andere kwestie is dat het voor Zonnehoeve wel erg handig was dat [verzoekster] in die woning ging wonen: ze was daardoor gemakkelijk bereikbaar en inzetbaar, ook op tijden die niet binnen de reguliere arbeidsduur vielen. Maar, dat doet niet af aan het feit dat van een eigenlijke dienstwoning geen sprake was. Haar vertrek naar elders kan haar op basis van het argument van de dienstwoning dus niet worden aangerekend.

5.27

De derde reden van Zonnehoeve voor het ontslag op staande voet was: werkweigering. Voor de motivering verwijst Zonnehoeve naar de e-mail van [de leidinggevende] aan [verzoekster] van 7 augustus 2021. In die e-mail beschrijft [de leidinggevende] haar contacten met, onder andere, [verzoekster] in de periode van 23 juni tot en met 7 augustus 2020. Volgens haar reageert [verzoekster] niet altijd op haar verzoeken en heeft zij geweigerd op 7 augustus 2020 in gesprek te gaan over de ‘caseload’. Van dit laatste is geen sprake: [verzoekster] wilde juist maar al te graag in gesprek gaan, maar wilde dat gesprek eerst nog verder voorbereiden. Dat is gebeurd met de al genoemde zorgennotitie, die vervolgens op 13 augustus 2020 aan de orde is gesteld. In dat licht bezien is van werkweigering geen sprake, eerder van een gesprek iets later dan Zonnehoeve wenste. Indien al juist is dat [verzoekster] eerder niet of onvoldoende reageerde op verzoeken van [de leidinggevende] geldt dat uit niets blijkt dat daarvan sprake was omdat [verzoekster] weigerde te reageren. Het lijkt er veeleer op dat in toenemende mate verschil in visie ontstond tussen partijen.

5.28

De conclusie is dat alle op 14 augustus 2020 opgegeven ontslagredenen in de beoordeling dienen te worden betrokken, maar dat die redenen noch individueel noch in onderling verband bezien een dringende reden voor ontslag opleveren.

Zonnehoeve is de transitievergoeding verschuldigd

5.29

De kantonrechter heeft Zonnehoeve veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 2.690,39 bruto. Zonnehoeve stelt (ook) in hoger beroep dat sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoekster] doordat deze aan Zonnehoeve een dringende reden voor ontslag heeft gegeven. Op die grond, aldus Zonnehoeve, bestaat voor toekenning van de transitievergoeding geen reden.

5.3

Van een dringende reden voor ontslag was geen sprake. Dat is hiervoor uitgelegd. Daarop strandt het bezwaar van Zonnehoeve. Zonnehoeve is dus terecht veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding.

5.31

[verzoekster] heeft in hoger beroep de hoogte van de transitievergoeding opnieuw berekend op basis van het uitgangspunt dat de cao Sociaal Werk toepasselijk was op haar dienstverband met Zonnehoeve. Het door haar berekende bedrag is € 3.443,55 bruto. Tegen de hoogte van dat bedrag is geen verweer gevoerd. Dat betekent dat Zonnehoeve, aanvullend, veroordeeld zal worden tot betaling van € 3.443,55 - € 2.690,39 = € 753,16 bruto.

Aan [verzoekster] komt een gefixeerde schadevergoeding toe, aan Zonnehoeve niet

5.32

De kantonrechter heeft aan [verzoekster] toegekend de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 4 BW (€ 5.303,28 bruto) omdat Zonnehoeve de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt. Zonnehoeve bestrijdt dat in hoger beroep op geen andere grond dan dat er een dringende reden voor ontslag was. Die grond is ondeugdelijk. Het bezwaar van Zonnehoeve is dus ongegrond.

5.33

[verzoekster] heeft haar vordering op dit onderdeel opnieuw berekend (€ 10.330,68 bruto) op basis van het uitgangspunt dat de cao Sociaal Werk toepasselijk was op haar dienstverband met Zonnehoeve. Naast de toepasselijke schaal en trede is op dit onderdeel van belang dat [verzoekster] is uitgegaan van een opzegtermijn, ingevolge de cao Sociaal Werk, van twee maanden. Dat laatste is door Zonnehoeve niet betwist en ook overigens is de berekening van [verzoekster] niet gemotiveerd weersproken. In aanvulling op het door de kantonrechter toegewezen bedrag is daarom nog toewijsbaar: € 10.330,68 - € 5.303,28 = € 5.027,40 bruto. De verschuldigdheid van wettelijke rente daarover is niet betwist.

5.34

Het verzoek van Zonnehoeve om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 en 3 sub a BW is door de kantonrechter afgewezen. Zonnehoeve bestrijdt in hoger beroep de juistheid van dat oordeel op de grond dat wel degelijk sprake was van een dringende reden voor ontslag. Die grond is onjuist. Het verzoek van Zonnehoeve is dan ook terecht afgewezen door de kantonrechter.

[verzoekster] heeft recht op een billijke vergoeding

5.35

De kantonrechter heeft het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding afgewezen omdat verdere voortzetting van het dienstverband, afgezien van het ontslag op staande voet en mede gelet op houding en gedrag van [verzoekster] , niet was te verwachten. [verzoekster] komt in hoger beroep op tegen dit oordeel. Zij betoogt dat het onterechte ontslag op staande voet ernstige verwijtbaarheid van Zonnehoeve oplevert, dat zij zelf niet verwijtbaar heeft gehandeld en voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook geen grond zou hebben bestaan als het ontslag op staande voet er niet was geweest.

5.36

[verzoekster] heeft ervoor gekozen in eerste aanleg een billijke vergoeding te verzoeken in plaats van vernietiging van het gegeven ontslag. Die bevoegdheid is haar gegeven in artikel 7:681 lid 1 BW. Bij het vaststellen van die billijke vergoeding gaat het er ‘uiteindelijk’^[4]om dat een werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen van een werkgever. Daaraan wordt recht gedaan door rekening te houden met de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, zoals het loon dat hij zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd (waarde dienstverband). Daarnaast kunnen alle overige omstandigheden van het geval een rol spelen, zoals (maar niet uitsluitend) de mate van verwijtbaarheid en elders inmiddels verworven of te verwerven inkomen van de werknemer.

5.37

Toegepast op dit geval staat voorop dat Zonnehoeve ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door ten onrechte ontslag op staande voet te verlenen. Dat rechtvaardigt toekenning van een billijke vergoeding. Bij de vaststelling van de hoogte daarvan geldt echter dat de waarde van het dienstverband beperkt was. De arbeidsverhouding stond medio augustus 2020 ernstig onder druk. Wat [verzoekster] voortdurend presenteert als een normale poging om met de werkgever in gesprek te komen over verbeterpunten in de organisatie, werd door Zonnehoeve (in de persoon van [de leidinggevende] ) beleefd als een rechtstreekse aanval op haar leidinggevende capaciteiten. Lezing van de zorgennotitie maakt dat ook wel begrijpelijk. Weliswaar staat daar geen onvertogen woord in, maar de strekking ervan was zeer beschadigend voor en geen gespreksopening biedend aan [de leidinggevende] , die daarin ‘
onvoldoende professioneel en bekwaam’, ‘
dwingend dominant(…)’, ‘
onveiligheid’ scheppend, ‘
grensoverschrijdend gedrag’ vertonend en ‘
beloftes’ brekend werd genoemd. Dat is allemaal niet een, twee, drie rechtgezet, zelfs niet met mediation. Het wederzijds vertrouwen was zo diep aangetast, dat de kans van slagen van dat laatste als gering moet worden aangemerkt. Bewijs van dat diep gewortelde gebrek aan vertrouwen is ook het gegeven dat [verzoekster] meerdere gesprekken met [de leidinggevende] heimelijk heeft opgenomen. Het dienstverband was dan ook, het ontslag op staande voet weggedacht, gedoemd te eindigen.

5.38

Aannemelijk is dat Zonnehoeve in september 2020 een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend en dat dit in oktober 2020 zou zijn toegewezen. Met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden en een proceduretijd van één maand zou de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst dan hebben vastgesteld op 1 december 2020. De waarde van het dienstverband kan daarmee worden bepaald op een bedrag dat overeenkomt met drie-en-een-halve maand loon (13 augustus tot en met 30 november 2020). Door middel van de toegekende gefixeerde schadevergoeding is [verzoekster] al gecompenseerd voor een deel van 2,5 maand daarvan. Er resteert dan nog een deel van één maand. Daarbij kan worden uitgegaan van het maandsalaris dat [verzoekster] bij de berekening van de gefixeerde schadevergoeding (haar productie 45) tot uitgangspunt heeft genomen nu dat niet gemotiveerd is weersproken door Zonnehoeve. In geld: € 4.132,27 bruto.

5.39

Voor ophoging van dit bedrag bestaat geen reden. [verzoekster] is 37 jaar jong en wetenschappelijk opgeleid. Haar kansen op de arbeidsmarkt moeten dan ook hoog worden ingeschat. Weliswaar heeft zij op dit moment, sedert juni/juli 2021 (dus vanaf bijna een jaar na ontslagdatum), een ziektewetuitkering maar dat doet aan haar arbeidsmarktpotentieel niet af nu niet gesteld is dat de ziekte blijvend van aard is en de feitelijke inzet van genoemd potentieel door die ziekte dus hoogstens enigszins wordt vertraagd. Van belang is verder dat [verzoekster] zelf heeft bijgedragen aan de vertroebelde werksfeer door telefoongesprekken heimelijk op te nemen en (samen met haar collega’s) een zorgennotitie te presenteren met een zo beschadigende en geen gespreksopening biedende strekking als hiervoor genoemd.

5.4

De in noot 4 genoemde uitspraak New Hairstyle volgend moet ook de transitievergoeding in de overwegingen ‘worden betrokken’. Er is echter geen aanleiding om de billijke vergoeding naar beneden bij te stellen omdat het doel daarvan (overbrugging en omscholing) met de toekenning daarvan nog steeds wordt gediend.

De waarde van het dienstverband wordt dus mede bepaald door het gegeven dat na ontbinding door de kantonrechter aanspraak zou hebben bestaan op een transitievergoeding.

5.41

De slotsom op dit onderdeel is dat aan [verzoekster] alsnog een billijke vergoeding moet worden toegekend van € 4.132,27 bruto.

Aan [verzoekster] komen toe vergoedingen voor onregelmatigheidsdiensten, achterwachtdiensten, paardenverzorging en eenmalige cao-uitkering

5.42

De kantonrechter heeft Zonnehoeve veroordeeld tot betaling van:

- € 490,91 ( bruto) voor paardenverzorging,

- € 677,11 ( bruto) voor achterwachtdiensten,

- € 190,92 ( bruto) voor eenmalige cao-uitkering,

- € 797,01 ( bruto) voor onregelmatigheidstoeslag.

5.43

Zonnehoeve betwist in hoger beroep de verschuldigdheid van deze posten op de grond dat de cao Sociaal Werk niet van toepassing is. Die stelling is hiervoor onjuist bevonden. Ook voert zij aan dat compensatie (voor achterwachtdiensten en paardenverzorging) al heeft plaats gevonden door loon in natura (gebruik woning). Van loon in natura was echter geen sprake. Daarvoor wordt verwezen naar de overwegingen 5.46 en 5.47 hierna. De toewijzing van de genoemde bedragen door de kantonrechter was dus terecht.

5.44

[verzoekster] heeft in hoger beroep de hoogte van de diverse bedragen opnieuw berekend op basis van het uitgangspunt dat de functie SPW 3 in de zin van de cao Sociaal Werk toepasselijk was op haar dienstverband met Zonnehoeve. Die herberekening is niet betwist. Dat betekent dat Zonnehoeve, aanvullend, veroordeeld zal worden tot betaling van:

- € 768,28 - € 490,91 = € 277,37 (bruto) voor paardenverzorging,

- € 1.059,69 - € 677,11 = € 382,58 (bruto) voor achterwachtdiensten,

- € 227,86 - € 190,92 = € 36,94 ( bruto) voor eenmalige cao-uitkering,

- € 1.256,67 - € 797,01 = € 459,66 ( bruto) voor onregelmatigheidstoeslag.

De wettelijke rente daarover is als onweersproken eveneens toewijsbaar.

[verzoekster] heeft recht op achterstallig loon

5.45

De kantonrechter heeft aan achterstallig loon toegewezen een bedrag van € 13.199,01 bruto. Daarbij is overwogen (onder 2.10 in de beschikking van 24 februari 2021) dat geen rekening wordt gehouden met het gebruik van de woning die [verzoekster] , tegen betaling van € 250,- per maand, op het terrein van Zonnehoeve bewoonde. Van loon in natura was volgens de kantonrechter geen sprake.

5.46

Zonnehoeve bestrijdt dit oordeel in hoger beroep met het argument dat de door [verzoekster] betaalde huurprijs erg laag was (€ 250,- per maand). Een huurprijsberekening volgens de Huurcommissie zou voor deze woning een huurprijs opleveren van € 464,57 per maand en kleinere appartementen in de regio zijn ook aanmerkelijk duurder dan die € 250,- per maand.

5.47

De arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610 BW). Het gebruik van een woning kan loon zijn (artikel 7:617 BW). Het begrip ‘overeenkomst’ houdt in dat over en weer wordt ingestemd met de gemaakte afspraken. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst staat niet dat het gebruik van de woning in kwestie onderdeel vormt van het loon. Dat is ook wel begrijpelijk omdat van dergelijke bewoning toen nog geen sprake was. In augustus 2018 is een stuk met de titel ‘Inhouding woonvergoeding’ opgemaakt en door beide partijen ondertekend. Daarin wordt evenmin vermeld dat het gebruik van de woning door Zonnehoeve en [verzoekster] wordt aangemerkt als loon(sverhoging). Dat een dergelijke afspraak er niettemin wel is heeft Zonnehoeve niet onderbouwd. Het enkele feit dat, indien juist, de woning in kwestie een hogere huurprijs zou rechtvaardigen dan wel dat (enigszins) vergelijkbare woonruimte duurder zou zijn wijst evenmin op het bestaan van een stilzwijgende afspraak over het gebruik van de woning als (extra) loon. Andere mogelijk relevante feiten en omstandigheden zijn door Zonnehoeve niet genoemd. De kantonrechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat het gebruik van de woning niet kan worden aangemerkt als een loonbetaling in natura.

5.48

[verzoekster] heeft in hoger beroep de hoogte van de loonvordering opnieuw berekend op basis van het uitgangspunt dat functie SPW 3 van de cao Sociaal Werk toepasselijk was op haar dienstverband met Zonnehoeve. Zij zegt dat zij heeft herberekend op basis van een 38-urige werkweek (waar zij in eerste aanleg nog uitging van een 36-urige werkweek). Ook de kantonrechter is uitgegaan van een 38-urige werkweek, zoals Zonnehoeve terecht opmerkt en Zonnehoeve onderschrijft die benadering van de kantonrechter. De herberekening is aldus en/of overigens niet betwist. Dat betekent dat Zonnehoeve, aanvullend, veroordeeld zal worden tot betaling van € 29.270,69 - € 13.199,01 = € 16.071,68 bruto. De wettelijke rente daarover is ook toewijsbaar nu deze niet betwist is.

Aan [verzoekster] dienen de niet genoten vakantiedagen te worden betaald

5.49

De kantonrechter heeft aan niet genoten vakantiedagen toegewezen een bedrag van € 1.858,92. [verzoekster] heeft haar verzoek in hoger beroep (ook op dit onderdeel) vermeerderd. Inhoudelijke betwisting van Zonnehoeve is er niet. Dat geldt ook voor de verzochte wettelijke rente. Toewijsbaar in hoger beroep is daarom alsnog

€ 4.203,- - € 1.858,92 = € 2.344,08 bruto.

[verzoekster] heeft geen recht op betaling wegens gemaakte overuren

5.5

De kantonrechter heeft overwogen dat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij in opdracht van Zonnehoeve overuren heeft gemaakt en haar vordering op dat onderdeel om die reden afgewezen. [verzoekster] stelt in hoger beroep dat de werkdruk erg hoog was, dat het normale werk niet binnen de reguliere arbeidstijd kon worden gedaan en om die reden zeer regelmatig van haar gevergd werd overwerk (in de zorg of elders in het bedrijf) te doen.

5.51

[verzoekster] heeft, in eerste aanleg, een gespecificeerd overzicht overgelegd van de overuren die zij stelt gemaakt te hebben (productie 28). Dat overzicht, in combinatie met het ook door haar overgelegde overzicht van gewerkte uren (productie 27) is door Zonnehoeve gemotiveerd weersproken in haar brief aan de kantonrechter van 26 januari 2021. Dat maakt dat deze, door [verzoekster] zelf vervaardigde overzichten, onvoldoende basis zijn om van de juistheid daarvan te kunnen uitgaan. Daarbij komt dat [verzoekster] nooit eerder dan tijdens deze procedure de kwestie van de overuren en/of de daarmee gepaard gaande schending van de arbeidstijdenwet heeft aangekaart. Zij heeft wel benoemd dat zij de werkdruk te hoog vond en het zal ook zo zijn dat Zonnehoeve, op grond van haar totaalvisie op de bedrijfsvoering, gemakkelijk een beroep deed op [verzoekster] en anderen om bij andere bedrijfsonderdelen dan de zorg in te springen als dat nodig was, maar deze beide aspecten betekenen nog niet dat aldus, zonder enige afspraak of gebleken uitdrukkelijke overwerkopdracht, sprake was van overuren in opdracht van Zonnehoeve. Ook in hoger beroep moet daarom worden vastgesteld dat de vordering van [verzoekster] op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd is. Aan bewijslevering wordt reeds daarom niet toegekomen. Overigens ontbreekt een ter zake dienend en voldoende specifiek bewijsaanbod.

[verzoekster] heeft geen recht op een vergoeding voor niet genoten rusttijd tijdens achterwachtdiensten

5.52

[verzoekster] heeft in hoger beroep haar verzoek ook vermeerderd met de post ‘niet genoten wettelijke rusttijd tijdens achterwachtdiensten’ ter hoogte van € 5.298,47 bruto. Aan die vordering ligt ten grondslag de stelling dat tijdens de achterwachtdiensten daadwerkelijk is gewerkt. Zonnehoeve heeft gemotiveerd weersproken dat daarvan sprake is geweest. Dat betekent dat van de juistheid van de stelling van [verzoekster] niet kan worden uitgegaan. Een ter zake dienend en voldoende specifiek bewijsaanbod ontbreekt. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het verzoek wordt in zoverre afgewezen.

[verzoekster] heeft recht op de wettelijke verhoging over haar loonvorderingen

5.53

De kantonrechter heeft het verzoek om toekenning van de wettelijke verhoging afgewezen omdat pas in deze procedure is gebleken van toepasselijkheid van de cao Sociaal Werk. [verzoekster] stelt in hoger beroep dat die afwijzing niet terecht is omdat Zonnehoeve had behoren te weten dat die cao toepasselijk was.

5.54

Er is geen enkele aanwijzing dat Zonnehoeve bewust geprobeerd heeft de cao Sociaal Werk te omzeilen. Wel is het zo dat zij iets te gemakkelijk heeft aangenomen dat haar gehele bedrijf onder de cao Open Teelten viel. Zij had die situatie kunnen voorkomen door deskundig advies in te winnen inzake mogelijk overlappende cao’s. In zoverre heeft Zonnehoeve dus wel een fout gemaakt. Feitelijk gevolg van deze fout is geweest dat [verzoekster] niet het loon heeft genoten waarop zij recht had. Juist voor dat soort situaties is de figuur van de wettelijke verhoging in het leven geroepen, te weten een prikkel voor de werkgever om zich goed te oriënteren en het loon tijdig uit te betalen opdat de werknemer over zijn volle loon kan beschikken. Om deze reden is een wettelijke verhoging op zijn plaats. Deze zal beperkt worden tot 10%.

De proceskosten zijn door de kantonrechter terecht ten laste van Zonnehoeve gebracht

5.55

Op de voor de beoordeling van de gehele zaak belangrijkste onderdelen is Zonnehoeve door de kantonrechter in het ongelijk gesteld: het ontslag op staande voet en de toepasselijkheid van de cao Sociaal Werk. De beslissing van de kantonrechter blijft in hoger beroep op die onderdelen overeind. Zonnehoeve is daarom in eerste aanleg terecht veroordeeld in de proceskosten.

De slotsom

5.56

Het hoger beroep van [verzoekster] wordt verworpen behoudens ten aanzien van de afwijzing van wat zij in eerste aanleg meer of anders had verzocht. In zoverre (billijke vergoeding) wordt opnieuw recht gedaan. Het vermeerderde deel van haar verzoeken wordt overwegend toegewezen, net zoals de wettelijke verhoging. Voor het overige wordt het principaal hoger beroep verworpen en wordt het meer verzochte afgewezen. Het incidenteel beroep wordt geheel verworpen. Zonnehoeve wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep van [verzoekster] . Die kosten worden aldus berekend:

Principaal hoger beroep

Griffierecht € 338,- en 2 punten tarief II aan geliquideerd salaris advocaat: € 2.228,-.

Incidenteel hoger beroep

2 punten tarief II x 0,5 geliquideerd salaris advocaat: € 1.114,-. ۷

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

Vernietigt de eindbeslissing van de kantonrechter van 23 april 2021 doch uitsluitend voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen en doet op dat onderdeel opnieuw recht;

veroordeelt Zonnehoeve te betalen aan [verzoekster] :

a. ter zake van transitievergoeding € 753,16 bruto;

b. ter zake van gefixeerde schadevergoeding € 5.027,40 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

c. ter zake van paardenverzorging € 277,37 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

d. ter zake van achterwachtdiensten € 382,58 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

e. ter zake van eenmalige cao-uitkering € 36,94 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

f. ter zake van onregelmatigheidstoeslag € 459,66 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

g. ter zake van achterstallig loon € 16.071,68 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

h. ter zake van niet genoten vakantiedagen € 2.344,08 bruto vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 oktober 2020;

i. ter zake van billijke vergoeding € 4.132,27 bruto;

j. de wettelijke verhoging van 10% over de posten c tot en met h en de door de kantonrechter in de onderdelen 3.2 en 3.3. van het dictum van de eindbeschikking van 23 april 2021 genoemde bedragen;

veroordeelt Zonnehoeve in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 338,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Zonnehoeve in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

verwerpt het principaal hoger beroep voor het overige;

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, A.E.F. Hillen en A. Elgersma en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.

ECLI:NL:GHARL:2021:11626

Onterecht ontslag op staande voet en toekenning van billijke vergoeding in arbeidsgeschil

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.De procedure bij de kantonrechter

2.De procedure in hoger beroep

3.Waar gaat deze procedure over?

4.De vaststaande feiten

5.De beoordeling in hoger beroep

6.De beslissing

Voetnoten