ECLI:NL:GHARL:2021:11393

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.275.864

(zaaknummer rechtbank Gelderland, 360074)

arrest van 14 december 2021

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: Achmea,

advocaat: mr. L. van den Ham-Leerkes,

tegen:

1. de vennootschap onder firma

V.O.F. [geïntimeerde1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde2],

wonende te [woonplaats1] ,

3.
[geïntimeerde3],

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna te noemen: [geïntimeerde1] (in enkelvoud),

advocaat: mr. M. Eijkelenboom.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

In het tussenarrest van 23 februari 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling bepaald die uiteindelijk heeft plaatsgevonden op 30 september 2021.

1.2.

Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat al aan partijen is verzonden. Namens [geïntimeerde1] heeft mr. Eijkelenboom bij brief van 15 november 2021 opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de inhoud van het proces-verbaal. Voor zover voor de beoordeling van de zaak nodig zal in dit arrest op die opmerkingen worden ingegaan.

1.3.

Het hof heeft arrest bepaald op basis van de reeds eerder door Achmea overgelegde stukken ten behoeve van de mondelinge behandeling.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.33 van het bestreden vonnis van 27 november 2019. Bij verwijzingen in dit arrest naar deze vaststaande feiten zal het hof steeds de nummering van de rechtbank gebruiken. Grief I die gericht is tegen de feitenvaststelling onder 2.19 zal het hof meenemen in zijn beoordeling hierna.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en in hoger beroep

3.1.

Achmea heeft voor de rechtbank – samengevat – gevorderd [geïntimeerde1] te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 414.813,46 met rente en kosten. Zij meent dat [geïntimeerde1] hetzij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van een met haar verzekerde, Morgo Folietechniek B.V. (hierna: Morgo), gesloten overeenkomst, hetzij onrechtmatig (jegens Morgo) heeft gehandeld. Morgo heeft daardoor schade geleden die Achmea heeft vergoed, waardoor Achmea in de rechten van Morgo is getreden op grond van art. 7:962 BW en aanspraak heeft op vergoeding van die schade en de gemaakte bijkomende kosten door [geïntimeerde1] .

3.2.

[geïntimeerde1] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van Achmea, onder meer met een beroep op schending door Achmea en/of Morgo van de plicht op grond van art. 6:89 BW tijdig te klagen over de door [geïntimeerde1] geleverde prestatie.

3.3.

De rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 2019 het beroep van [geïntimeerde1] op schending van de klachtplicht gehonoreerd, de vorderingen van Achmea afgewezen en Achmea in de kosten van de procedure veroordeeld. Achmea heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld teneinde haar vorderingen alsnog toegewezen te krijgen. Het betreft enkel nog grief II.

3.4.

Achmea krijgt van het hof geen gelijk. Zoals uit het navolgende zal blijken, is ook het hof van oordeel dat door de Morgo tegenover [geïntimeerde1] niet tijdig is geklaagd over de geleverde prestatie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

waar gaat deze zaak over?

4.1.

Ten behoeve van de modulaire bouw in 2012 van een complex van studentwoningen heeft Ursem Modulaire Bouwsystemen B.V. (hierna: Ursem) in haar bedrijfshal kant en klare, in de stalen constructie van het gebouw te hijsen kamers (‘modules’) vervaardigd. De modules die klaar waren sloeg zij in de buitenlucht op haar terrein op, tot het moment van transport naar de bouwlocatie en plaatsing in het gebouw. Om hemelwaterlekkage in de volledig afgewerkte en deels al gemeubileerde modules te voorkomen, moesten de buiten opgeslagen modules aan de bovenkant tijdelijk worden voorzien van een waterdichte (en brandwerende) folie. Ursem heeft Morgo om de levering daarvan verzocht. Morgo kon geen foliestukken leveren in de afmeting die nodig was. Morgo heeft [geïntimeerde1] ingeschakeld en hem verzocht stukken folie aan elkaar zetten om zo dekzeilen van voldoende groot formaat te kunnen leveren. Ursem heeft bij Morgo, kort gezegd, geklaagd over waterlekkage door de dekzeilen heen. Morgo heeft hierover contact gehad met [geïntimeerde1] . Morgo is in november 2012 aansprakelijk gesteld door Ursem. Schaderegelaars, ingeschakeld door de verzekeraars van Ursem en Morgo, hebben vanaf december 2012 met Ursem, Morgo en/of [geïntimeerde1] contact gehad over (de oorzaak van) de schade en daar extern onderzoek naar laten doen. [geïntimeerde1] is in 2014 door Ursem aansprakelijk gesteld voor de schade en in 2016 door Achmea. Partijen zijn erover verdeeld of door of namens Morgo tijdig bij [geïntimeerde1] is geklaagd, als bedoeld in art. 6:89 BW.

de klachtplicht (art. 6:89 BW)

4.2.

Op grond van art. 6:89 BW moet de schuldeiser over een gebrek in de geleverde prestatie binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken protesteren, op straffe van verval van alle rechten en bevoegdheden die hem toekomen op grond van de ondeugdelijke prestatie. Dat houdt verband met bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Zodra de schuldeiser het gebrek ontdekt heeft (of had moeten ontdekken) gaat de klachttermijn lopen: binnen bekwame tijd moet hij hiervan kennis geven aan de schuldenaar. Of daaraan is voldaan, vraagt een afweging van alle betrokken belangen en relevante omstandigheden. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW.^[1]Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis onder rov. 4.3. Alleen na een daartoe strekkend verweer van de schuldenaar (hier: [geïntimeerde1] ) komt de vraag of tijdig is geklaagd aan de orde.^[2]Dit beroep op schending van de klachtplicht (een bevrijdend verweer) dient door [geïntimeerde1] onderbouwd (en zo nodig bewezen) te worden met voldoende dragende feiten en omstandigheden. Het is aan de schuldeiser (hier: Achmea voor Morgo) te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.^[3]

toepasselijkheid art. 6:89 BW bij regresvorderingen

4.3.

Met grief II komt Achmea op tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 van het bestreden vonnis dat het beroep van [geïntimeerde1] op schending van de klachtplicht slaagt. Het hof zal eerst ingaan op het slotonderdeel van deze grief. Achmea stelt daarin dat de vordering van Morgo op [geïntimeerde1] een regresvordering betreft op basis van art. 6:10 BW jo. art. 6:102 BW en dat de vordering van Achmea op [geïntimeerde1] een regresvordering uit hoofde van art. 7:962 BW betreft die pas is ontstaan toen zij de schade vergoedde. Door dit alles is art. 6:89 BW niet van toepassing is, aldus Achmea.

4.4.

Zoals [geïntimeerde1] terecht aanvoert, heeft Achmea haar regresvordering op [geïntimeerde1] gebaseerd op toerekenbaar tekortschieten bij de nakoming van de overeenkomst met Morgo, waarbij Achmea in de rechten van Morgo is getreden. De rechtsverhouding tussen Achmea en [geïntimeerde1] kan daarom niet los worden gezien van de contractuele rechtsverhouding tussen Morgo en [geïntimeerde1] . De rechten en bevoegdheden die Achmea op grond van laatstgenoemde rechtsverhouding kan uitoefenen staan tegenover de verweermiddelen van [geïntimeerde1] uit diezelfde rechtsverhouding, waaronder een beroep op art. 6:89 BW. Daar komt bij dat [geïntimeerde1] door de overgang van de vordering van Morgo op Achmea (de regresvordering) zijn verweermiddelen tegen deze vordering niet heeft verloren (art. 6:145 BW). De positie van de schuldenaar (hier: [geïntimeerde1] ) verandert door de overgang van de vordering immers niet.

4.5.

Voor zover Achmea haar regresvordering ook heeft gebaseerd op (mede) hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] (naast die van Morgo) tegenover Ursem geldt het volgende. Daargelaten dat Achmea (het bestaan van) aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] uit onrechtmatige daad jegens Ursem (of Morgo?), ook in hoger beroep, niet of onvoldoende heeft toegelicht, betreft het een voorwaardelijke (subsidiaire) grondslag. In randnummer 30 van de procesinleiding van Achmea staat namelijk dat zij zich daarop beroept voor zover het verweer van [geïntimeerde1] slaagt dat ook Morgo een aandeel heeft in het ontstaan van de schade. Aangezien het hof aan een oordeel over ‘eigen schuld’ van Morgo zoals bedoeld in art. 6:101 BW niet toekomt, is aan de voorwaarde voor beoordeling van deze grondslag niet voldaan en ligt deze dus niet ter beoordeling aan het hof voor. Daarom zal deze grondslag verder niet worden besproken.

4.6.

Grief II richt zich verder op de inhoudelijke beoordeling door de rechtbank van het beroep op schending van de klachtplicht, waarbij de rechtbank volgens Achmea op basis van feitelijke onjuistheden en een onjuiste wetsuitleg tot haar beslissing is gekomen. Achmea stelt dat wel tijdig en voldoende expliciet bij [geïntimeerde1] is geklaagd, zoals volgens haar blijkt uit de contacten van Morgo en Dekra Experts B.V. (de door Achmea ingeschakelde schaderegelaar; hierna: Dekra) met [geïntimeerde1] die er al vanaf het begin zijn geweest en uit de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde1] door (of namens) Ursem. Volgens Achmea heeft de rechtbank (de betekenis van) deze contacten onjuist geïnterpreteerd en daarnaast nog allerlei omstandigheden bij haar oordeel in aanmerking genomen die hetzij niet van belang zijn, hetzij verkeerd zijn gewogen. De benadeling van [geïntimeerde1] heeft hij aan zichzelf te danken, aldus Achmea, omdat [geïntimeerde1] ondanks de vroege wetenschap van het tekortschieten ervoor heeft gekozen stil te blijven zitten.

de feiten en omstandigheden in deze zaak wat betreft de klachtplicht

4.7.

Het hof constateert dat de communicatie over deze kwestie, weergegeven voor zover hier van belang, chronologisch gezien als volgt is geweest:

Op 25 september 2012 stelde Morgo [geïntimeerde1] ervan op de hoogte dat Ursem problemen had geconstateerd bij een aantal gelaste zeilen, die zijn teruggehaald door Morgo. Morgo en [geïntimeerde1] hebben die zeilen bekeken, maar konden de volgens Ursem aanwezige gaatjes niet ontdekken. Omdat de problemen nadien volgens Ursem aanhielden, is [geïntimeerde1] later over gegaan op het aan elkaar stikken van de zeildelen (rov. 2.7 tot en met 2.11).
Morgo heeft [geïntimeerde1] op 23 november 2012 per e-mail geschreven dat er volgens de klant niet veel met de zeilen viel te beginnen, waaraan Morgo toevoegde: “
Eveneens op 23 november 2012 heeft Ursem Morgo bij aangetekende brief aansprakelijk gesteld (rov. 2.14).
Op 4 februari 2013 heeft [geïntimeerde1] van Dekra een brief ontvangen (rov. 2.17), waarin Dekra zich bekend maakte als behandelaar van de door Morgo bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar gemelde schade. Dekra deelde mee dat uit het eerste onderzoek is gebleken dat de lekkages zich steeds voordeden via de naden tussen de foliebanen en dat zij de toedracht van de lekkage nader onderzocht. Dekra vroeg [geïntimeerde1] vervolgens of zij zelf onderzoek had laten doen, en zo nee dan stelde zij SGS Intron, een extern onderzoeksbureau, voor als onderzoeker en vroeg of [geïntimeerde1] hiermee kon instemmen.
Bij e-mail van 12 februari 2013 (rov. 2.18) reageerde [geïntimeerde1] met uitleg over de volgens hem vermoedelijke oorzaken voor de waterlekkage (te veel spanning op het materiaal zetten, doorgaan met het gebruik van de zeilen ondanks vermeende ondeugdelijkheid, zelf tapen door Ursem, verkeerd om gebruik van gestikte zeilen), afgesloten met de mededeling van [geïntimeerde1] dat hij hoopte hiermee een helder beeld te hebben geschetst.
Nog dezelfde dag heeft Dekra [geïntimeerde1] teruggemaild en bericht dat zijn visie op punten afweek van die van Morgo en Ursem en dat niet was gereageerd op de vraag de gelaste folie te laten onderzoeken op waterdichtheid. Afsluitend schreef Dekra dat zij haar opdrachtgever om nadere instructies zou vragen. [geïntimeerde1] reageerde, ook weer op 12 februari 2013, met de opmerkingen dat het afwijken van de visie hem vreemd leek, omdat hij dit ook besproken had met Morgo, en dat het Dekra vrijstond de gelaste folie te testen op waterdichtheid.

Dekra heeft hierna SGS Intron opgedragen onderzoek te doen naar waterdoorlating van de folie en de naden. Het rapport van SGS Intron hierover dateert van 13 maart 2013 (rov. 2.19).
Op basis van dit rapport bracht Dekra op 2 mei 2013 aan Achmea verslag uit van (onder meer) de oorzaak van de lekkage volgens SGS Intron (niet de folie zelf maar de lassen) en meldde in overleg met [naam1] (de schaderegelaar van de CAR-verzekeraar van Ursem) en Ursem de schade verder vast te zullen stellen (rov. 2.21).
Op 18 maart 2014 stelde Clare (onderdeel van [naam1] , de schaderegelaar van de verzekeraar van Ursem) [geïntimeerde1] aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor de schade door de waterlekkage in de modules, omdat uit nader onderzoek was gebleken dat die is ontstaan bij de verbindingsnaden in de foliebanen. Zij adviseerde [geïntimeerde1] in die brief haar aansprakelijkheidsverzekeraar te informeren over de aansprakelijkstelling. Diezelfde dag ontving ook Morgo een aansprakelijkstelling van Clare, met daaronder de mededeling dat ook [geïntimeerde1] aansprakelijk was gesteld (rov. 2.23).
[geïntimeerde1] heeft zijn verzekeraar, ABN Amro Schadeverzekering N.V. (hierna: ABN Amro), van de aansprakelijkstelling vanuit Ursem op de hoogte gesteld (rov. 2.25 en 2.26).
Dekra rapporteerde in maart 2015 opnieuw aan Achmea en stelde toen dat Ursem en Morgo van de schade geen verwijt viel te maken (rov. 2.27).
Achmea stelde [geïntimeerde1] namens Morgo aansprakelijk voor de schade bij brief van 24 oktober 2016 op grond van tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, onder verwijzing naar het door Dekra in februari 2013 voorgestelde onderzoek van SGS Intron, onder bijvoeging van het rapport van SGS Intron (rov. 2.28).

4.8.

Het hof volgt Achmea niet in haar stelling dat [geïntimeerde1] alleen al door de contacten met Morgo in de maanden september tot en met november 2012 ervan op de hoogte was dat de door hem geleverde prestatie volgens Morgo niet goed/ondeugdelijk was. Het hof schaart zich achter rov. 4.4 van het bestreden vonnis en motiveert dat verder als volgt.

Tot aan de aansprakelijkstelling van 23 november 2012 van Ursem aan Morgo (waarvan [geïntimeerde1] geen kennis had genomen), hebben Morgo en Ursem overleg gehad over de mogelijke lekkage van de lasnaden. Daarbij hebben zij zich geconcentreerd op de wijze van verbinding tussen de foliebanen en heeft [geïntimeerde1] op advies van Morgo (de heer [naam2] ) tape bevestigd op de eerste dertig centimeter van de lasnaad. Omdat nog steeds bleek van lekkage van de lasnaden heeft Morgo eerst aan Ursem geadviseerd om de naden met tape af te dichten; hierbij was [geïntimeerde1] niet betrokken. Daarna heeft [geïntimeerde1] na telefonisch overleg met Morgo de foliebanen aan elkaar gestikt met speciaal garen en deze foliebanen zijn midden oktober 2012 door Morgo ontvangen. Nadien (midden november 2012) is kennelijk gebleken dat deze gestikte naden niet afdoende waren tegen vochtdoorlating. Hiervan is [geïntimeerde1] niet in kennis gesteld. Pas bij e-mail van 23 november 2012 van Morgo kreeg [geïntimeerde1] te horen dat er “met de zeilen niet veel [valt] te beginnen”, maar dat Morgo dat kennelijk niet opvatte als een ondeugdelijk geleverde prestatie gezien de tekst die hij toevoegde, “maar dat gaan we beleven”. Uit deze berichtgeving behoefde [geïntimeerde1] naar het oordeel van het hof niet te begrijpen dat Morgo bij hem protesteerde over een ondeugdelijk prestatie van zijn zijde. Dit wordt ook niet anders door de mededeling van Morgo in datzelfde bericht over het achterhouden van twee zeilen voor de verzekeringszaak die zou volgen. Daarbij kan in het midden kan blijven of [geïntimeerde1] inmiddels wist van de aansprakelijkstelling van Morgo door Ursem op 23 november 2012 en/of de inhoud daarvan kende. In het licht van het voorgaande geldt namelijk, ook als [geïntimeerde1] daarvan wist, dat [geïntimeerde1] – hoe dan ook – van Morgo geen als klacht op te vatten kritiek op haar prestatie had ontvangen.

4.9.

De brief van Dekra aan [geïntimeerde1] van 4 februari 2013 brengt geen verandering op dit punt. Dekra meldt zich uitdrukkelijk als schadebehandelaar namens de aansprakelijkheidsverzekeraar van Morgo bij [geïntimeerde1] . Zij deelde de eerste onderzoeksbevindingen mee (de lekkages zouden plaatsvinden bij de door [geïntimeerde1] verzorgde verbindingen tussen de foliedelen) en stelde vragen in verband met eventueel eigen onderzoek door [geïntimeerde1] en nader uit te voeren extern onderzoek, wat Dekra betrof dan door SGS Intron. [geïntimeerde1] vernam via die brief van Dekra in wezen dus niets nieuws over haar prestatie. Zij wist uit contact met Morgo al dat Ursem de verbindingen als oorzaak van de lekkages zag en dat Morgo met een verzekeringskwestie te maken had. Dekra had het over eerste onderzoeksresultaten en over nader onderzoek dat de oorzaak duidelijk zou moeten maken. Die stond op dat moment dus ook nog niet vast. Dekra heeft in haar brief van 4 februari 2013 met geen woord gerept over – of zelfs maar gezinspeeld op – aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] voor de schade wegens haar ondeugdelijke prestatie. Zij adviseerde [geïntimeerde1] zelfs niet zijn verzekeraar van de kwestie op de hoogte te stellen, wat in gegeven omstandigheden – zowel Morgo als Ursem hadden hun verzekeraars ingeschakeld en hun schaderegelaars hielden zich met de kwestie bezig – bepaald voor de hand had gelegen. Het zou ook aan [geïntimeerde1] duidelijk hebben gemaakt dat sprake was van een klacht over de door hem aan Morgo geleverde prestatie. Kennelijk heeft [geïntimeerde1] de brief van Dekra als een verzoek om informatie opgevat en ook als zodanig mogen opvatten.. In zijn reactie van 12 februari 2013 gaat [geïntimeerde1] dan ook zelf in op de mogelijke oorzaken van de gestelde lekkage bij de verbindingen. Uit zijn slotmededeling volgt dat die brief een informatief karakter heeft, bedoeld als antwoord op de door Dekra gestelde vragen. Het hof ziet hierin niet de door Achmea beweerde afwijzing van aansprakelijkheid door [geïntimeerde1] ; er ging immers geen (aanwijzing voor een) aansprakelijkstelling aan vooraf. Achmea constateert op zich wel terecht dat [geïntimeerde1] er toen kennelijk vanuit ging dat hij met de kwestie ‘niets hoefde’, maar bij de stand van zaken op dat moment (Dekra zou een en ander onderzoeken) is dat begrijpelijk. In het verlengde van de in rov. 4.8 besproken contacten met Morgo mocht [geïntimeerde1] daarvan ook uitgaan en hoefde hij er niet op bedacht te zijn dat namens Morgo (nu) wél werd geklaagd over de door hem geleverde prestatie. De op 13 februari 2013 gevolgde e-mails tussen [geïntimeerde1] en Dekra brengen hierin geen verandering. Integendeel: in zijn e-mail van 13 februari 2013 wees [geïntimeerde1] Dekra er juist op dat, kort gezegd, voor zover [geïntimeerde1] wist Morgo er dezelfde visie op nahield als [geïntimeerde1] . Verder is [geïntimeerde1] op geen enkele wijze bij de onderzoeken van Dekra en SGS Intron betrokken geweest; gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde1] hiervoor is uitgenodigd dan wel dat [geïntimeerde1] met de resultaten van de onderzoeken bekend was (gemaakt).

4.10.

Voor het eerst in de brief van Achmea van 24 oktober 2016 werd aan [geïntimeerde1] door of namens Morgo ondubbelzinnig duidelijk gemaakt, samengevat, dat hij de opdracht van Morgo niet goed had uitgevoerd en daarin was tekortgeschoten. Achmea zond [geïntimeerde1] ook pas bij die brief het rapport van SGS Intron van 13 maart 2015 waarop zij haar standpunt baseerde. [geïntimeerde1] werd aansprakelijk gesteld voor de schade en geadviseerd zijn verzekeraar in te schakelen om haar belangen verder te behartigen. Pas in deze brief is aan [geïntimeerde1] op voldoende duidelijke wijze kenbaar gemaakt dat de door [geïntimeerde1] aan Morgo geleverde prestatie ondeugdelijk was (met alle gevolgen van dien).

4.11.

Dat is in het licht van de relevante feiten en omstandigheden in deze zaak niet binnen bekwame tijd zoals art. 6:89 BW voorschrijft. In de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 is al overwogen dat [geïntimeerde1] uit de communicatie met Morgo en Dekra eind 2012, begin 2013 niet heeft begrepen en ook niet hoefde te begrijpen dat die een klacht (van Morgo) behelsde over de door hem aan Morgo geleverde prestatie. Vast staat verder dat [geïntimeerde1] van Achmea (of Dekra of Morgo) na de correspondentie over het onderzoek door SGS Intron in februari 2013 niets meer van hen heeft vernomen tot aan de brief van 24 oktober 2016. Dat is ruim drie jaar later. Daarmee is [geïntimeerde1] de kans en mogelijkheid ontnomen om zelf, al dan niet met zijn verzekeraar, invloed te hebben op de inhoud en het verloop van het onderzoek en om zelf nog een eigen expert in te schakelen in de loop van dat onderzoekstraject. Het had op de weg gelegen van (Dekra namens) Achmea kort na het verschijnen van het rapport van SGS Intron in maart 2013 (en in elk geval toen Dekra in mei 2013 nader aan Achmea rapporteerde over de schadeafwikkeling op basis van dat rapport) [geïntimeerde1] van de inhoud daarvan in kennis te stellen en een duidelijke klacht over de prestatie van [geïntimeerde1] bij hem neer te leggen. Achmea stelt immers in haar memorie van grieven (randnummer 60) dat het rapport van SGS Intron onomstotelijk het bewijs van de fout van [geïntimeerde1] had geleverd. Dat [geïntimeerde1] in de beleving van Achmea (en/of Dekra) destijds geen aanleiding zag actief deel te nemen aan dit externe onderzoek naar de waterdoorlatendheid van de naden, rechtvaardigt niet dat zij hebben nagelaten [geïntimeerde1] over de belangrijke uitkomst daarvan te informeren. [geïntimeerde1] zou, als hij van de uitkomst van het rapport van SGS Intron had geweten en een duidelijke klacht had ontvangen, vanaf toen in de gelegenheid zijn geweest deel te nemen aan verder onderzoek naar (mogelijke andere oorzaken voor) het ontstaan en de hoogte van de schade (en de afwikkeling daarvan). Ook de rapportage aan Achmea van Dekra in maart 2015 had aanleiding moeten zijn voor nader contact met [geïntimeerde1] , aangezien daarin werd gesteld dat Ursem en Morgo niets te verwijten viel (en – alleen – [geïntimeerde1] dus kennelijk wel). Voor Achmea was het blijkbaar al heel lang vóór 24 oktober 2016 duidelijk dat [geïntimeerde1] voor de schade zou moeten opdraaien, terwijl [geïntimeerde1] daarmee al die tijd geen rekening hield en ook niet hoefde te houden. Intussen was er aan de zijde van [geïntimeerde1] geen schaderegelaar betrokken bij de kwestie (met een alsmaar oplopend schadebedrag van ruwweg € 30.000 tot € 400.000). Door deze hele gang van zaken is (een verzekeraar en/of schaderegelaar namens) [geïntimeerde1] buiten de vaststelling van de (mogelijke) (mede-)oorzaken van de schade en de omvang daarvan door Achmea en de verzekeraar van Ursem gehouden. Daardoor is [geïntimeerde1] benadeeld, want zoals [geïntimeerde1] in februari 2013 al stelde, waren er wat hem betreft ook nog andere oorzaken, gelegen in de risicosfeer van Ursem en/of Morgo, voor het ontstaan van de (omvang van) schade, waarvan in redelijkheid niet op voorhand kon worden gezegd dat die zich niet (ook) hadden voorgedaan. Op het moment dat de verzekeraar ABN Amro (en Vanderwal & Joosten) er, na de brief van Achmea, bij betrokken werden, kon hiernaar geen eigen onderzoek meer worden gedaan omdat al het materiaal al weg was. Ook de discussie over de hoogte van de schade van Ursem is niet mede namens [geïntimeerde1] gevoerd, terwijl niet op voorhand ondenkbaar is dat de door Achmea uitgekeerde schade lager zou zijn uitgevallen als dat wél het geval was geweest. [geïntimeerde1] heeft zich er dan ook terecht op beroepen dat hij door de (te) late klacht van (Achmea namens) Morgo is benadeeld.

4.12.

Aan het voorgaande doet niet af, zoals Achmea heeft betoogd, dat [geïntimeerde1] in maart 2014 door Clare namens Ursem aansprakelijk is gesteld, dat [geïntimeerde1] toen zijn verzekeraar ABN Amro heeft ingeschakeld en dat [geïntimeerde1] vervolgens door Vanderwal & Joosten is vertegenwoordigd bij de verdere schadeafwikkeling met de andere schaderegelaars. Ten eerste kan de aansprakelijkstelling door Ursem niet gelijk gesteld worden met een klacht door of namens Morgo, mede in het licht van wat in rov. 4.4, 4.5 en 4.8 is overwogen. De rechtsverhouding tussen [geïntimeerde1] en Ursem – die overigens niet (voldoende) concreet is toegelicht door Achmea – betreft een andere dan de contractuele rechtsverhouding tussen [geïntimeerde1] en Morgo. Vanuit Morgo lag er bovendien nog geen klacht bij [geïntimeerde1] over zijn prestatie, zodat ook Vanderwal & Joosten daarvan niet uit hoefden te gaan bij hun inschakeling. Ten tweede kwam, zoals verder namens [geïntimeerde1] is tegengeworpen, de inschakeling van Vanderwal & Joosten pas inhoudelijk van de grond nádat Clare, na herhaalde verzoeken daartoe van ABN Amro, in november 2014 haar aansprakelijkstelling van [geïntimeerde1] onderbouwde. Vanderwal & Joosten was pas eind 2014/begin 2015 bij de kwestie betrokken en heeft dus ook in relatie tot de claim namens Ursem geen eigen onderzoek meer kunnen doen naar (de mogelijke medeoorzaken voor het ontstaan van) de schade. Aan het onderzoek in een (veel) eerder stadium door de andere schaderegelaars heeft zij niet kunnen deelnemen. Het hof constateert dat dat onderzoek eigenlijk alleen kon worden uitgevoerd direct na ontdekking van de schade en de plaatsing van de modules in de bouw en op dat moment was daarbij van [geïntimeerde1] geen betrokkenheid, zonder dat dat [geïntimeerde1] kan worden toegerekend. Ook de inschakeling van Vanderwal & Joosten na de aansprakelijkstelling door Ursem kwam daarvoor, buiten de schuld van [geïntimeerde1] , te laat. Met de aansprakelijkstelling door Clare is noch het in rov. 4.16 beschreven, te lange tijdsverloop vóór de uiteindelijke klacht door Achmea namens Morgo weggenomen noch het nadeel dat door de te late klacht voor [geïntimeerde1] is ontstaan.

4.13.

[geïntimeerde1] heeft aldus voldoende dragende feiten en omstandigheden aangevoerd die het beroep op schending van de klachtplicht rechtvaardigen. Het bewijsaanbod van Achmea om getuigen (en deskundigen) te horen gaat het hof voorbij nu dit aanbod niet ziet op een stelling in het kader van de klachtplicht.

4.14.

Het hoger beroep faalt.

5.De slotsom

5.1.

Geen van de grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, op de gronden zoals hiervoor weergegeven.

5.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Achmea in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.517,00

- salaris advocaat € 9.702,00 (2 punten x tarief VII).

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 27 november 2019;

veroordeelt Achmea in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 5.517,00 voor verschotten en op € 9.702,00 voor salaris advocaat, overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.E. Lagarde, R.A. Dozy en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.