ECLI:NL:GHARL:2021:11048

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.237.917/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 155275)

arrest van 30 november 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats1] ,

in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsaneringen van [naam1] en [naam2] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: verweerster en eiseres in reconventie;

hierna:
de bewindvoerder,

advocaat: mr. J.J. Veldhuis, die kantoor houdt te Groningen,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep.

bij de rechtbank: eiser tot verificatie, verweerder in reconventie,

hierna:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. M.A.J. Kemps, die kantoor houdt te Eindhoven.

1.De procedure bij het hof

1.1

De in het tussenarrest van 22 oktober 2019 bevolen mondelinge behandeling is vanwege de Covid-crisis in overleg met partijen enkele malen uitgesteld en is uiteindelijk gehouden op 14 januari 2021. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Een kopie daarvan bevindt zich bij de stukken. Aan het proces-verbaal zijn gehecht de aantekeningen van mr. Kremer.

1.2

Partijen hebben het hof gevraagd een beslissing te geven. Het hof heeft daarop een datum voor arrest bepaald.

2.
Waar gaat het in deze zaak over?

[geïntimeerde] stelt een vordering op [naam1] en [naam2] te hebben op grond van twee overeenkomsten van geldlening, een van 2005 en een van 2011. Hij heeft zijn vordering ter verificatie ingediend in de schuldsaneringen van [naam1] en [naam2] . De bewindvoerder heeft deze vordering betwist. In deze zaak draait het om de vraag of een dan wel beide van deze geldleningen de strekking had om schuldeisers van [naam1] en [naam2] te benadelen en daarom nietig is.

3.De behandeling bij en de beslissingen van de rechtbank

3.1

Op 29 augustus 2012 zijn de echtgenoten [naam1] en [naam2] toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, waarbij [appellante] als bewindvoerder is aangesteld. Deze zaak is een renvooi-procedure in de schuldsanering.

3.2

[geïntimeerde] heeft een vordering van € 102.663,54 ter verificatie ingediend, stellende dat hij dat bedrag per saldo uit twee geldleningen aan [naam1] en [naam2] te vorderen heeft en dat die vordering preferent is wegens aan hem verstrekte rechten van pand en hypotheek. [geïntimeerde] stelt een lening van juni 2005 (de eerste lening) en een lening van april 2011 (de tweede lening). De bewindvoerder heeft die vordering betwist, waarna de rechter-commissaris partijen naar de rechtbank heeft verwezen. In die procedure heeft [geïntimeerde] zijn vordering verminderd tot € 86.590,86.

3.3

De bewindvoerder heeft het standpunt ingenomen dat sprake is van schijntransacties, althans dat deze nietig zijn wegens strijd met de goede zeden, omdat ze strekken tot benadeling van schuldeisers van [naam1] en [naam2] (artikel 3:40 BW) of vernietigbaar zijn wegens het paulianeuze karakter ervan of wegens misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] (artikel 3:44 BW). De bewindvoerder heeft om die reden de vernietiging van die handelingen ingeroepen. Ten slotte stelde de bewindvoerder dat [geïntimeerde] aansprakelijk is tot schadevergoeding wegens wanprestatie onder een overeenkomst tot advisering met [naam1] en [naam2] of omdat hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. In reconventie vorderde de bewindvoerder op die grondslagen (terug)betaling door [geïntimeerde] van € 518.799,64 en € 74.153,25, te vermeerderen met rente en kosten.

3.4

De rechtbank heeft voorshands aangenomen dat de eerste lening de strekking had om schuldeisers van [naam1] en [naam2] te benadelen en heeft [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de eerste lening die strekking had. Dezelfde conclusie trok de rechtbank ten aanzien van de tweede lening. Ook de andere door de bewindvoerder aangevoerde grondslagen heeft de rechtbank ondeugdelijk bevonden. De bewindvoerder is wel toegelaten te bewijzen dat [naam1] en [naam2] € 20.000,- in contanten op de vordering van [geïntimeerde] hebben betaald, maar daarvan heeft de bewindvoerder afgezien. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zijn vordering verder verminderd tot (primair) erkenning van een preferente hoofdsom van € 19.024,93 en incassokosten van € 22.800,97 alsmede de na 28 augustus 2012 verschenen rente.

3.5

In het eindvonnis van 17 januari 2018 heeft de rechtbank de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft de bewindvoerder veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.De standpunten in hoger beroep

4.1

De bewindvoerder is in hoger beroep gekomen van de drie vonnissen van de rechtbank. Zij heeft negen bezwaren (grieven) tegen de vonnissen van 2 augustus 2017 en 17 januari 2018 aangevoerd. [geïntimeerde] heeft ook bezwaren aangevoerd tegen het vonnis van 1 juni 2016.

4.2

Het hof zal de grieven thematisch behandelen.

5.De vaststaande feiten

5.1

[naam1] was via zijn houdstermaatschappij [bedrijf van naam1] Holding Groningen B.V. ( [bedrijf van naam1] ) indirect bestuurder en aandeelhouder van Groninger Scheepstimmer- en Assemblage Maatschappij B.V. (Grosam). In het voorjaar van 2005 verkeerde Grosam in financiële moeilijkheden. Op verzoek van [naam1] heeft [geïntimeerde] toen geadviseerd over de mogelijkheden een doorstart te maken. [geïntimeerde] was op dat moment bestuurder/aandeelhouder van Forrester Grenfill & Partners B.V. (FGP), van de vennootschap COZ (COZ) en van Gooische Financierings Maatschappij B.V. (GFM).

5.2

[naam1] en [naam2] bezaten indertijd een appartementsrecht in [plaats1] met een aanmerkelijke overwaarde (het appartement). Op 31 mei 2005 hebben zij van GFM € 360.000,- geleend. Zij hadden kort daarvoor voor al hetgeen zij uit welken hoofde dan ook verschuldigd zouden zijn of worden aan GFM en aan [geïntimeerde] een hypotheek op het appartement verstrekt (de hypotheekstelling). Nog op 31 mei 2005 heeft [naam1] met het geleende geld 90 procent van het aandelenkapitaal in Bomet Metselwerken B.V. (Bomet) uit Dongen gekocht. Verkoper van dat meerderheidspakket was een vennootschap waarvan [naam3] (hierna: [naam3] ) aandeelhouder en bestuurder was.

5.3

Op 14 juni 2005 is Grosam op eigen aangifte failliet verklaard.

De curator in het faillissement van Grosam heeft [naam1] als bestuurder van Grosam aansprakelijk gesteld tot schadevergoeding wegens onder meer het kort voor de faillietverklaring bewerkstelligen van betaling door Grosam op een vordering van [bedrijf van naam1] door middel van een met de huisbankier ABNAmro overeengekomen compensatieregeling. Bij vonnis van 21 september 2011 heeft de rechtbank Groningen [naam1] veroordeeld tot schadevergoeding ten bedrage van € 71.078,- vermeerderd met rente en kosten. [naam1] heeft berust in dat vonnis.

5.4

Op 24 juni 2005 heeft [geïntimeerde] (€ 360.000,- en € 1.135,-, in totaal) € 361.135,- aan [naam1] en [naam2] geleend. Met dat geld is meteen de lening van GFM afgelost.

5.5

Op 26 juli 2005 is Bomet in staat van faillissement verklaard. Uit het eerste faillissementsverslag blijkt dat de vooruitzichten van Bomet ronduit slecht waren, dat er pandrechten gevestigd waren door GFM voor € 20.000,-, een preferente vordering van de fiscus van € 200.000,- en concurrente vorderingen van gewone crediteuren voor ongeveer € 160.000,- waarbij geen vooruitzicht bestond op voldoening ervan. In 2008 is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.

5.6

Begin oktober 2006 heeft [naam1] en/of [naam2] op advies van [geïntimeerde] de door [naam3] bewoonde villa aan de [adres1] in [plaats2] gekocht voor € 1.250.000,-. [naam1] en [naam2] woonden toen nog in het appartement. [naam3] bleef in de villa wonen. De aankoop werd gefinancierd met een lening van de toenmalige echtgenote van [geïntimeerde] , [naam4] ( [naam4] ). In 2007 is die villa met een winst van € 151.737,68 verkocht. [naam1] en [naam2] hebben deze winst aan [geïntimeerde] betaald.

5.7

In 2007 hebben [naam1] en [naam2] hun appartement te koop gezet. Daarna correspondeerden [naam1] en [naam2] met [geïntimeerde] over diverse woningen waarnaar zij zouden kunnen verhuizen, waaronder een woning aan de [adres2] in [plaats3]

(de woning in [plaats3] ). Het appartement bleef intussen onverkocht.

5.8

Op 14 mei 2007 zegde Aegon als hypotheekhouder aan [naam1] de executieveiling aan van het bedrijfsterrein met opstallen waar Grosam gevestigd was geweest, tot verhaal van een vordering van meer dan € 819.398,84. [naam1] was medeschuldenaar van die vordering. Op 12 juni van dat jaar verzocht Aegon de voorzieningenrechter toestemming tot onderhandse executie van dat bedrijfsterrein met opstallen.

5.9

In juli 2007 heeft [naam4] de woning in [plaats3] gekocht voor € 336.000,-, met een leveringsdatum tot 1 september 2008. [geïntimeerde] heeft deze aankoop gefinancierd.

5.1

In februari 2008 informeerde Aegon [naam1] over de uitstaande restschuld van € 508.454,24 ter zake van het bedrijfsterrein van Grosam en op 14 april 2008 liet zij aan [naam1] bevel tot betaling doen van het saldo van die schuld.

5.11

Bij akten gedateerd 1 september 2006 en 1 mei 2008 heeft [naam1] zaken, respectievelijk bestaande en toekomstige vorderingen op derden aan [geïntimeerde] verpand tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [geïntimeerde] van hem heeft of zal hebben te vorderen (de verpanding). Tot de verpande goederen behoren vorderingen op Goudse Levensverzekeringen N.V. (Goudse) onder polissen ter waarde van omstreeks € 438.463,28.

5.12

Nadat de woning in [plaats3] eind augustus 2008 aan [naam4] was geleverd, zijn [naam1] en [naam2] naar die woning verhuisd. Het appartement was nog niet verkocht. Tussen hen en [naam4] is een huurcontract opgemaakt met een huurprijs van € 1.500,- per maand. Voor rekening van de huurders kwamen voorts de kosten van verzekering van de woning, de gebruikers-OZB en andere gebruikersheffingen.

[naam1] en [naam2] hebben op 17 augustus 2010 op een rekening ten name van [naam4] betaald € 36.938,78 onder vermelding van “huur 2010/2011 [adres2] te [plaats3] ”, alsmede € 410,- onder vermelding van “opstal verzekering 2010 [adres2] [plaats3] ”.

[naam4] heeft op 1 april 2011 vanaf dezelfde rekening een bedrag van € 9.000,- aan [naam1] terugbetaald met als omschrijving “terug betaling teveel betaalde huur”.

5.13

De woning in [plaats3] is halverwege 2011 verkocht voor een prijs onder de aankoopprijs. [naam1] en [naam2] zijn daarna terugverhuisd naar het appartement.

5.14

[geïntimeerde] heeft op 1 april 2011 aan [naam1] € 70.000,- en € 18.000,- overgemaakt onder de vermelding “lening as agreed” en “lening in rc”

(hierna: de tweede lening). [naam1] heeft kort daarna € 88.000,- aan [naam4] betaald.

5.15

[naam1] en [naam2] hebben een door [geïntimeerde] opgestelde en op 31 maart 2011 gedateerde ‘vaststellingsovereenkomst’ ondertekend waarin onder meer het volgende staat:

In overweging nemende dat:

[ [geïntimeerde] ] in 2005 aan [ [naam1] ] een bedrag van Euro 360.000 heeft geleend, voor welke lening [ [geïntimeerde] ] van [ [naam1] ] een eerste pandrecht op al zijn vorderingen en zijn zaken (inboedel, auto e.d.) heeft gekregen,

voorts heeft [ [geïntimeerde] ] een hypothecaire inschrijving op het appartement (...) te [plaats1] (...) hetwelk voorbelast is ten behoeve van Aegon voor circa 350k, verkregen

Dat de opzet en bedoeling was om dit appartement te verkopen en de opbrengst na inlossing van Aegon aan [ [geïntimeerde] ] ter beschikking te stellen als een inlossing op zijn lening; (…)

Dat echter als gevolg van o.a. de aanslag op 11 september 2001 en de in 2008 optredende bancaire crisis de woningmarkt in [plaats1] drastisch is verslechterd met als gevolg dat afgezien van 2 kijkers er geen geïnteresseerden zijn geweest en er geen bod van wie dan ook (...) hebben uitgebracht.

Op basis van de in het eerste halfjaar van 2007 spelende omstandigheden heeft [ [naam4] ] in 2007 met gelden welke [ [geïntimeerde] ] aan haar ter beschikking heeft gesteld, een woning aangekocht voor [ [naam1] ] welke [ [naam1] ] van haar huurt.

De door [ [naam4] ] betaalde koopsom bedroeg Euro 357.000 inclusief kosten kopers

Dat [ [naam4] ] de woning middels inschakeling van NVM makelaar te koop heeft aangeboden en na een forse vraagprijsbijstelling er onlangs in geslaagde is de woning te verkopen voor 285.000,-- KK voor aftrek wegens betaling van de makelaars courtage en ander door haar reeds betaalde en of nog te betalen kosten. Transport vindt uiterlijk

30 juni 2011 plaats.

Dat [ [naam4] ] hierdoor een verlies van circa Euro 88.000,-- als gevolg van dit alles zal gaan leiden en dat [ [naam1] ]haar hiervoor wenst te compenseren.

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT

(…)

Artikel 2

[ [naam1] ] zal bij [ [geïntimeerde] ] een bedrag van minimaal Euro 79.000,-- (…) lenen en dit bedrag middels een bancaire overboeking voor doch uiterlijk 03 april 2011 aan [ [naam4] ] (…) betalen (…)

Artikel 3

[ [geïntimeerde] ] zal deze lening in beginsel eerst dan bij [ [naam1] ] opeisen indien deze en zijn huidige echtgenote zijn overleden dan wel structureel uit huis geplaatst worden, bijzonder omstandigheden zoals beslagleggingen door derden en of onder curatele stelling en of overlijden en of het aanvragen van WSNP en of Surseance van betaling en of faillissement(en) kunnen evenwel tot een directe opzegging en of opeising door [ [geïntimeerde] ] leiden.

Artikel 4

[ [naam1] ] erkent dat de reeds aan [ [geïntimeerde] ] verstrekte zekerheid zoals hier boven omschreven tevens voor deze lening in rekening courant gelden.

(…)

5.16

Vanaf 27 maart 2012 heeft [geïntimeerde] ingevolge de verpanding maandelijks betalingen ontvangen van de Goudse onder polissen met [naam1] en/of [naam2] .

5.17

Het Gerechtshof Amsterdam heeft [geïntimeerde] op 17 december 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:5365) veroordeeld tot gevangenisstraf voor faillissementsfraude c.q. bedrieglijke bankbreuk. Volgens het hof heeft [geïntimeerde] gedetailleerde plannen bedacht ter zake van bedrijven in financiële problemen die vervolgens in faillissement geraakten, waarmee werd bewerkstelligd dat op aanzienlijke vorderingen werd betaald ten koste van de faillissementsschuldeisers. Overwogen werd verder dat [geïntimeerde] een belangrijke rol speelde ‘als bedenker en (mede)uitvoerder van de ... financieringsconstructie en dat zijn handelen niet alleen strekte tot bevoordeling van zijn opdrachtgevers, maar ook tot bevoordeling van zichzelf.’ Het arrest is in cassatie in stand gebleven. Dat arrest betreft niet deze zaak.

5.18

Op 8 september 2015 heeft de bewindvoerder de nietigheid, althans de vernietiging ingeroepen van de geldleningen, de hypotheekstelling, de verpanding en de overeenkomst van 31 maart 2011.

6.De beoordeling

De eerste lening is nietig wegens strijd met de goede zeden

6.1

De door [geïntimeerde] als ‘Geldlening 1’ aangeduide lening van hemzelf aan [naam1] en [naam2] van juni 2005 is aangegaan ter aflossing van de lening van GFM van eind mei 2005. In de woorden van [geïntimeerde] op de mondelinge behandeling bij het hof, heeft hij die lening op eigen naam overgenomen, omdat dat voor hem fiscaal gunstiger was.

De bewindvoerder handhaaft haar standpunt dat de lening van [geïntimeerde] nietig is wegens strijd met de goede zeden, omdat de opzet ervan was het verhaal door schuldeisers te frustreren: [geïntimeerde] heeft [naam1] en [naam2] geadviseerd een door hypotheek op het appartement gedekte lening aan te gaan en ervoor te zorgen dat daar geen vermogen tegenover zou staan, teneinde geen verhaal te bieden voor een eventuele vordering vanwege de curator of schuldeisers van Grosam.

Anders dan de rechtbank, komt het hof ook tot die conclusie. Het hof licht dat hierna toe.

6.2

Ingevolge artikel 3:40 lid 1 BW is nietig een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Om die conclusie te kunnen trekken, volstaat dat voor de wederpartij bij die rechtshandeling kenbaar was dat de ene partij beoogde om schuldeisers te benadelen, dan wel dat de rechtshandeling het voorziene gevolg had van die benadeling. Uit het arrest HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, waarin [geïntimeerde] als eiser optrad, volgt dat niet is vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld; de nietigheid kan al worden gebaseerd op de door een van partijen beoogde en voor de wederpartij kenbare benadeling van schuldeisers.

6.3

Met inachtneming van deze maatstaf komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] met de geldlening met hypotheekstelling van mei-juni 2005 welbewust de positie van separatist heeft verkregen op het appartement – met een preferente positie bij executie ten opzichte van de toen bestaande en toekomstige concurrente crediteuren van [naam1] en [naam2] , zoals schuldeisers en de curator in het faillissement van Grosam. Daartoe overweegt het hof het volgende.

6.4

De onder 5.1 tot en met 5.5 beschreven chronologie van de gebeurtenissen geeft steun aan het door de bewindvoerder gestelde verband tussen het faillissement van Grosam, de daarmee samenhangende aansprakelijkheid van [naam1] en de geldlening door GFM, respectievelijk [geïntimeerde] met hypotheekstelling waardoor het verhaal op vermogen van [naam1] , met name het appartement, werd gefrustreerd.

[naam1] en [naam2] waren bezorgd dat schuldeisers en de

(na de faillissementsaangifte in juni) aan te stellen curator in het faillissement van Grosam verhaal zouden kunnen nemen op de overwaarde van hun appartement. [geïntimeerde] heeft [naam1] geadviseerd over aansprakelijkheidsrisico’s in verband met het dreigende faillissement van Grosam. [geïntimeerde] had zeggenschap in GFM. Met de lening van GFM en de hypotheekstelling werd de overwaarde van het appartement tenietgedaan. Met het geleende geld kocht [naam1] onmiddellijk een groot pakket aandelen Bomet, dat al kort daarop waardeloos bleek te zijn. Daarmee was voor die schuldeisers of curator ook geen verhaal op hetgeen [naam1] met het van GFM geleende geld had verworven. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] in mei 2005 met de financiële toestand van Bomet bekend was, omdat GFM vorderingen op Bomet had waarvoor zij een pandrecht had gevestigd. De hypotheekstelling was niet alleen ten gunste van GFM, maar ook van [geïntimeerde] zelf. Zoals [geïntimeerde] bij de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard, leende hij geen geld uit zonder zekerheid. Kennelijk was eind mei 2005, toen GFM geld verschafte aan [naam1] , al voorzien dat [geïntimeerde] zelf tot geldlening aan [naam1] en [naam2] zou overgaan. Kort na de faillietverklaring van Grosam werd de geldlening van GFM afgelost met de door [geïntimeerde] zelf verschafte gelden.

Daarom beschouwt het hof de geldleningen met hypotheekstelling door GFM en [geïntimeerde] als één samengestelde transactie. De strekking daarvan was het verhaal op het appartement te frustreren voor schuldeisers, zoals de curator in het faillissement van Grosam.

6.5

Die gang van zaken en die strekking worden bevestigd in de verklaring van [naam1] ter zitting bij het hof, waarbij hij ook heeft verklaard over adviesgesprekken met [geïntimeerde] :

“Iedereen zag dat het een precaire zaak werd met Grosam. Vervolgens kwamen mijn privézaken ter sprake. Ik had een mooi huis. Het zou kunnen dat ik privé aansprakelijk zou worden gesteld. Dan zou ik mijn huis kwijt raken. Het faillissement van Grosam was vreselijk. Ik was scheepsbouwer en geen jurist. Ik heb de aandelen in Bomet gekocht om ons huis uit handen van de curator te houden. Wij wilden Grosam niet door laten draaien, dat kon ook niet meer. Bomet kende ik niet. Via [geïntimeerde] kwam ik bij Bomet terecht. Het maakte niet uit welk bedrijf ik zou kopen, het ging erom dat ik mijn huis zeker zou stellen door de overwaarde te laten verdwijnen, door een lening. Bomet ging binnen twee maanden failliet. Het geld was toen weg. We hadden € 360.000 geleend (…) De bedoeling met de aankoop van de aandelen was, om het huis uit handen van de curator te houden. (…) Ons bedrijf ging kapot. We waren bang om ons huis ook nog kwijt te raken. (…) We hebben de aandelen alleen gekocht om onze woning uit handen van de curator te houden. [geïntimeerde] werd als het ware mede-eigenaar van ons huis. Hierdoor zou de curator het huis niet kunnen afpakken.”

Deze verklaring sluit aan bij de getuigenverklaring die [naam1] eerder heeft afgelegd:

“
Wij hebben van [geïntimeerde] geleend en met dat geld hebben wij de aandelen in Bomet gekocht. Ons is gezegd dat de lening samen met de hypotheken de enige manier was om ons huis uit handen van de curator te houden. [geïntimeerde] was bij Grosam betrokken als adviseur. Hij was voorgesteld door onze grootste opdrachtgever als een bedrijvendokter die problemen kon oplossen. We hebben verscheidene sessies gehad en hij heeft het personeel toegesproken. Op zijn advies hebben wij het faillissement van Grosam aangevraagd. (…) De enige reden dat de aandelen zijn gekocht is dat [geïntimeerde] daartoe adviseerde.”

Het hof acht deze verklaringen van [naam1] geloofwaardig.

6.6

[geïntimeerde] betwist dat de geldleningsconstructie met hypotheekstelling de strekking had het appartement te onttrekken aan verhaal door crediteuren, maar hij heeft nagelaten die betwisting te onderbouwen met wat dan wel heeft voorgezeten bij die constructie en hoe zich dat verhoudt tot het feit dat Grosam in diezelfde periode op eigen aangifte is gefailleerd en dat het aandelenpakket Bomet waardeloos bleek te zijn. Dat terwijl, zoals gezegd, aannemelijk is dat [geïntimeerde] met de financiële toestand van Bomet bekend was.

6.7

Daarnaast heeft [geïntimeerde] tegenstrijdige stellingen ingenomen over zijn rol als adviseur van Grosam en [naam1] en [naam2] en over de stelling van de bewindvoerder dat de benadeling van crediteuren een voor hem voorzienbaar gevolg was van de geldleningsconstructie en door hem was bedoeld. Enerzijds betwist [geïntimeerde] namelijk dat hij in enige adviesrelatie heeft gestaan tot Grosam en [naam1] en [naam2] , maar anderzijds blijkt uit zijn eigen stellingen dat hij voorjaar 2005 wel degelijk een adviserende rol vervulde en dat de mogelijke aansprakelijkheid van [naam1] ten opzichte van de toen toekomstige curator van Grosam zijn aandacht had. Hij heeft over zijn eigen rol geschreven dat hij heeft geadviseerd of het mogelijk was om Grosam weer op de rit te krijgen en dat hij [naam1] ervoor heeft gewaarschuwd dat deze zich zou blootstellen aan aansprakelijkheidsrisico’s als hij de bedrijfsactiviteiten van Grosam tegen beter weten in zou voortzetten.

Bovendien stelt [geïntimeerde] – en hebben hij en [naam4] daarover verklaringen afgelegd – dat [naam1] en [naam2] medio april 2005 bij hem kantoor in Laren zijn geweest en hem een lening hebben gevraagd voor de aankoop van de aandelen in Bomet, terwijl [naam1] en [naam2] die bespreking en dat verzoek betwisten. Uit de overgelegde agenda’s van [naam1] en [naam2] blijkt niet van die bespreking. Het is daarom aannemelijk dat deze helemaal niet heeft plaatsgehad. Dat de investering in Bomet een initiatief van [naam1] en [naam2] zou zijn geweest, is niet geloofwaardig. [naam1] en [naam2] waren immers bezorgd over de precaire toestand van Grosam en over de risico’s van verhaalsacties op hun appartement. [naam1] had (via [bedrijf van naam1] ) [geïntimeerde] als ‘bedrijvendokter’ ingeschakeld om over Grosam te adviseren en over aansprakelijkheidsrisico’s in het licht van het aanstaande faillissement van Grosam; dat [geïntimeerde] ook gevraagd zou zijn om toen over een investering te adviseren, ligt bepaald niet voor de hand. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die erop duiden dat [naam1] en [naam2] in april/mei 2005 met de toestand van Bomet bekend waren. Dat het toen in de hoofden van [naam1] en [naam2] zou zijn opgekomen een investering te doen met een aanmerkelijk bedrag aan geleend geld in een bedrijf dat zij niet kenden, is niet geloofwaardig. Anderzijds moet, zoals gezegd, [geïntimeerde] wel met de toestand van Bomet bekend zijn geweest.

6.8

Het hof concludeert daarom dat zowel de lening als de hypotheekstelling van mei/juni 2005 nietig is. Omdat [geïntimeerde] ten tijde van de verpanding van mei 2006 en september 2008 niets anders van [naam1] en [naam2] te vorderen had dan onder die nietige eerste lening, moet de verpanding het lot van nietigheid delen. De nietigheid werkt terug tot mei 2005 en betreft alle door partijen met de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen. De gevolgen van handelingen ter uitvoering van de overeenkomst zullen dan op grondslag van artikel 6:203 BW zoveel mogelijk ongedaan moeten worden gemaakt om tot herstel te komen van de toestand die voordien bestond en die zonder die handelingen zou hebben bestaan.

6.9

De nietigheid van die eerste lening betekent dat [geïntimeerde] ter zake daarvan geen vordering ter verificatie heeft. De verplichting tot ongedaanmaking brengt enerzijds mee dat [naam1] en [naam2] € 361.135,- moeten terugbetalen aan [geïntimeerde] en anderzijds dat [geïntimeerde] de door [naam1] en [naam2] betaalde en de op hen verhaalde rente en aflossingen op die geldlening moet terugbetalen. [geïntimeerde] erkent dat [naam1] en [naam2] de verschafte bedragen op 28 april 2014 geheel hadden terugbetaald. Zodoende resteert een verplichting voor [geïntimeerde] om al hetgeen [naam1] en [naam2] ingevolge de lening meer hebben betaald, dan wel op hen meer is verhaald dan € 361.135,-

(te denken valt aan rente en incassokosten) aan de bewindvoerder terug te betalen.

6.1

Het hof kan nog niet bepalen welk bedrag [geïntimeerde] in dit kader dient terug te betalen omdat partijen zich niet voldoende specifiek hebben uitgelaten over de door [naam1] en [naam2] betaalde en de op hen verhaalde bedragen. Verder bestaat onzekerheid over een door de bewindvoerder gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste contante betaling door [naam1] van € 20.000,- van eind augustus 2010, waarover onder 0 nader.

Ook de tweede lening is nietig wegens strijd met de goede zeden

6.11

Volgens de rechtbank is niet aangetoond dat de lening van april 2011, waarbij [geïntimeerde] in twee bedragen in totaal € 88.000,- aan [naam1] uitleende (de tweede lening) nietig is wegens de vooropgezette benadeling van schuldeisers.

De bewindvoerder voert daartegen opnieuw aan dat [naam1] en [naam2] in 2011 wegens de gedeeltelijke aflossing van de eerste lening bezorgd waren dat schuldeisers, zoals de curator in het faillissement van Grosam en Aegon als financier van Grosam, verhaal zouden kunnen nemen op het appartement. Door middel van een nieuwe lening werd de door de aflossingen ontstane vrije ruimte onder de hypotheek van [geïntimeerde] weer opgevuld. Als grondslag voor die nieuwe lening werd een schuld van [naam1] aan [naam4] gecreëerd, door zonder enige verplichting daartoe af te spreken dat [naam1] het negatieve verkoopresultaat van de woning in [plaats3] , die in eigendom toebehoorde aan [naam4] , zou compenseren. Voor [naam1] en [naam2] bestond daarvoor geen enkele reden. Zij betaalden immers huur en gebruikskosten. Het enige doel van deze lening was dan ook - opnieuw - de benadeling van schuldeisers van [naam1] en [naam2] , door elke mogelijkheid van verhaal te verijdelen De daartoe opgestelde ‘vaststellingsovereenkomst’ van 31 maart 2011

(hierna: de akte van 31 maart 2011) is volgens de bewindvoerder dan ook een schijnhandeling.

6.12

Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat ook de tweede lening nietig is wegens strijd met de goede zeden. Daartoe overweegt het hof het volgende.

6.13

In overeenstemming met de lezing van de bewindvoerder, heeft [naam1] ter zitting van het hof verklaard dat [geïntimeerde] had gezegd dat de restschuld aan hem in 2011 nog maar gering was en dat een nieuwe schuld moest worden aangegaan om de weer ontstane overwaarde op het appartement te drukken. Met de bewindvoerder is het hof van oordeel dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om ter toelichting op zijn verweer duidelijk te maken welke andere reden aan deze constructie ten grondslag heeft gelegen dan de door de bewindvoerder aangevoerde benadeling van het verhaal door schuldeisers. Aan deze transactie was immers al een transactie met hetzelfde oogmerk voorafgegaan. Een plausibele verklaring heeft [geïntimeerde] echter niet gegeven; het verweer van [geïntimeerde] , die zich daartoe beroept op de akte van 31 maart 2011, is ertoe beperkt gebleven dat [naam1] [naam4] wenste te compenseren voor het verlies dat zij leed bij de verkoop van de woning in [plaats3] en dat hij daartoe het bedrag van (in totaal) € 88.000,- aan [naam1] heeft uitgeleend. Die lezing acht het hof niet geloofwaardig. [naam4] had de woning in [plaats3] in 2007/2008 gekocht. [naam1] en [naam2] waren slechts huurders van de woning in [plaats3] en hebben daadwerkelijk huur en bijkomende kosten aan [naam4] betaald (zie onder 5.12). Voor hen bestond geen aanleiding, laat staan een verplichting om het risico van waardevermindering van de woning in [plaats3] voor hun rekening te nemen. Uit niets blijkt wat [naam1] er in redelijkheid toe kan hebben bewogen in te stemmen met een constructie die feitelijk resulteert in een schenking aan [naam4] . Dat geldt eens te meer nu [naam1] en [naam2] in de periode 2007-2011 in financiële problemen geraakten, wat leidde tot hun schuldsanering.

Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft [geïntimeerde] daarover verklaard: “
Het pand is gekocht op verzoek van [naam1] . Ik ga niet het risico dragen. Dat is de afspraak die is gemaakt. Het tekort is betaald aan mijn ex”. Ook die verklaring is niet begrijpelijk, omdat niet [geïntimeerde] , maar [naam4] eigenaar van de woning in [plaats3] was en zij dus het risico van waardevermindering zou lopen. De omstandigheid dat de woning in [plaats3] op verzoek van [naam1] zou zijn aangekocht – als dat al zo is; het hof laat dat in het midden – maakt dat niet anders, omdat [naam1] (en [naam2] ) huurder(s) van het pand werden en zij effectief huur en bijkomende kosten betaalden.

6.14

Het hof concludeert daarom dat de tweede lening nietig is. De zekerheden voor de tweede lening, de hypotheekstelling en de verpanding, delen in het lot van nietigheid. De nietigheid werkt
ex tuncterug tot begin april 2011 en betreft alle door partijen met de overeenkomst beoogde rechtsgevolgen. De gevolgen van handelingen ter uitvoering van de overeenkomst zullen dan op grondslag van artikel 6:203 BW zoveel mogelijk ongedaan moeten worden gemaakt om tot herstel te komen van de toestand die voordien bestond en die zonder die handelingen zou hebben bestaan.

6.15

De nietigheid van de tweede lening betekent dat [geïntimeerde] ter zake daarvan geen vordering ter verificatie in de schuldsanering kan hebben.

De verplichting tot ongedaanmaking brengt enerzijds mee dat [naam1] € 88.000,- moeten terugbetalen en anderzijds dat [geïntimeerde] de door [naam1] en [naam2] betaalde en de op hen verhaalde rente, aflossingen en kosten moet terugbetalen.

6.16

Voor zover het bedrag van € 88.000,- nog niet is terugbetaald of is verhaald op [naam1] , ligt daar nog een verbintenis in het kader van de schuldsanering. Dat is echter een andere verbintenis dan die waarvan [geïntimeerde] de verificatie vordert.

6.17

Ook hier geldt dat het hof nog niet kan bepalen welk bedrag enerzijds [naam1] en anderzijds [geïntimeerde] als ongedaanmaking moeten betalen. Partijen dienen zich nader uit te laten over de door [naam1] en [naam2] betaalde en de op hen verhaalde bedragen.

Betalingen van 2 augustus 2017

6.18

Met grief VI komt de bewindvoerder op tegen het oordeel

(in rov. 2.39 tot en met 2.41) in het tussenvonnis van 2 augustus 2017 dat de betalingen van – zo begrijpt het hof – € 36.938,78 en € 410,- niet als rente of aflossingen op de beide leningen kunnen worden aangemerkt. Zoals onder 5.12 is vastgesteld, zijn de beide bedragen betaald naar een rekening ten name van [naam4] , onder vermelding van “huur 2010/2011 [adres2] te [plaats3] ” en “opstal verzekering 2010 [adres2] [plaats3] ”. Tussen [naam1] en [naam2] enerzijds en [naam4] anderzijds heeft een werkelijke huurverhouding gespeeld. [naam1] en [naam2] hebben ook daadwerkelijk in de woning in [plaats3] gewoond. Onder deze omstandigheden kunnen de door [naam1] aan [naam4] verrichte betalingen van huur c.a. niet als betalingen van rente of aflossing op de (nietige) leningen van [geïntimeerde] worden aangemerkt.

De bewindvoerder mag de gestelde contante betalingen bewijzen

6.19

Met grief VII klaagt de bewindvoerder over het oordeel in het eindvonnis dat de door haar gestelde contante betaling van € 20.000,- door [naam1] aan [geïntimeerde] niet is aangetoond. De bewindvoerder biedt aan te bewijzen dat [naam1] dat bedrag op

26 augustus 2010 in Emmeloord aan [geïntimeerde] heeft overhandigd.

Uit het rekeningafschrift van 31 augustus 2010 blijkt dat [naam1] op 24 en 25 augustus tienmaal € 2.000,-, dus in totaal € 20.000,- heeft opgenomen. Het is daarom mogelijk dat [naam1] dat totaalbedrag de volgende dag aan [geïntimeerde] heeft overhandigd ter betaling op zijn schuld aan [geïntimeerde] onder de lening van mei-juni 2005.

Gelet op het slagen van grief I, is het bewijsaanbod relevant. Het bewijsaanbod is bovendien voldoende specifiek en concreet. Het hof zal de bewindvoerder daarom toelaten te bewijzen dat [naam1] op 26 augustus 2010 contante gelden tot in totaal € 20.000,- aan [geïntimeerde] heeft overhandigd.

In incidenteel appel

6.2

Aangezien het hof hiervoor heeft vastgesteld dat de eerste lening nietig is, kan het incidenteel hoger beroep niet slagen.

De conclusie

6.21

Zowel de eerste lening als de tweede lening is nietig, want in strijd met de goede zeden. De daaraan verbonden zekerheidsrechten (verpandingen/hypotheekverstrekkingen) delen dit lot. De eis tot verificatie van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen.

[geïntimeerde] dient terug te betalen wat hij ter zake van de leningen van [naam1] en [naam2] heeft ontvangen of ten laste van hen heeft verhaald boven het door hem in totaal verschafte bedrag van (€ 361.135,- + € 88.000,- =) € 449.135,-.

De bewindvoerder mag de gestelde contante betalingen van in totaal € 20.000,- van 26 augustus 2010 door getuigen bewijzen.

Partijen dienen zich gespecificeerd uit te laten over alle data en bedragen van de betalingen die door [naam1] en/of [naam2] aan [geïntimeerde] zijn gedaan of op hen zijn verhaald. Het hof verzoekt partijen zich daarover uit te laten bij de memories na getuigenverhoren.

De bezwaren van de bewindvoerder tegen de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 2 augustus 2017 en 16 januari 2018 treffen dus doel. Het hof zal deze vonnissen vernietigen en opnieuw recht doen.

6.22

In afwachting van bewijslevering over de gestelde contante betalingen zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

7.De beslissing

Het hof,

7.1

laat de bewindvoerder toe tot het bewijs door getuigen van haar stelling dat [naam1] op 26 augustus 2010 contante gelden tot in totaal € 20.000,- aan [geïntimeerde] heeft overhandigd (zie onder 0);

7.2

bepaalt dat het verhoor van getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. I. Tubben, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

7.3

bepaalt dat partijen en hun advocaten bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld, om zelf waar nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

7.4

bepaalt dat de bewindvoerder het aantal van de voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen dient op te geven op de roldatum 21 december 2021, waarna dag en uur van het verhoor

(ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

7.5

bepaalt dat de bewindvoerder overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

7.6

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

7.7

verzoekt partijen zich (in de memories na getuigenverhoren) schriftelijk uit te laten over de data en bedragen van alle betalingen die [naam1] en/of [naam2] aan [geïntimeerde] hebben verricht of die ten laste van [naam1] en [naam2] zijn verhaald ter voldoening van de eerste en tweede lening;

7.8

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, I. Tubben en W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.