ECLI:NL:GHARL:2021:10037

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.296.173

(zaaknummer rechtbank Overijssel, 264448)

arrest in kort geding van 26 oktober 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats1] ,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: de vrouw,

advocaat: mr. R.W. de Gruijl,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: de man,

advocaat: mr. E.T. van Dalen.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 mei 2021 (hierna: het bestreden vonnis) dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 11 juni 2021, met grief en producties,

- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

2.2

Vervolgens heeft de man de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vrouw vordert in het (principaal) hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en dat het hof alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de man tot nakoming van de omgangsregeling, zoals partijen die ter zitting van 23 december 2020 hebben afgesproken, en de gevorderde en toegekende dwangsommen zal afwijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide procedures.

2.4

De man voert verweer en vordert in het incidenteel hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende dat het hof de vrouw zal veroordelen om binnen drie maanden na betekening van het te wijzen arrest tezamen met de beide minderjarige kinderen van partijen zal terugverhuizen naar [woonplaats2] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat de vrouw nalatig zal zijn aan dit gebod te voldoen, althans een beslissing zal nemen zoals het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Subsidiair vordert hij, in het geval zijn vordering in het incidenteel hoger beroep wordt afgewezen, het bestreden vonnis te bekrachtigen.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het bestreden vonnis. Deze feiten zijn hierna voor de leesbaarheid van dit arrest nogmaals opgenomen.

3.2

Partijen zijn gehuwd geweest. Uit het huwelijk zijn te [plaats1] geboren de minderjarigen:

- [de minderjarige1] , [in] 2013 en

- [de minderjarige2] , [in] 2015.

3.3

Bij beschikking van 14 maart 2018 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Een door partijen op 22 februari 2018 overeengekomen ouderschapsplan met onder meer een verdeling van de zorg- en opvoedtaken, maakt deel uit van die beschikking.

3.4

Bij beschikking van 10 april 2019 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen als regeling bepaald dat de kinderen eens per veertien dagen van vrijdag uit school tot zondagavond 19.00 uur bij de man verblijven, alsmede de helft van de erkende schoolvakanties en feestdagen. Partijen woonden op dat moment beiden in [woonplaats2] .

3.5

De vrouw is in november 2020 zonder toestemming van de man met de kinderen naar [woonplaats1] verhuisd.

3.6

De man heeft vervolgens de vrouw in kort geding gedagvaard en gevorderd de vrouw te veroordelen om samen met de minderjarige kinderen van partijen terug te verhuizen naar [woonplaats2] , op straffe van een dwangsom.

3.7

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in dat kort geding op 23 december 2020 hebben partijen de volgende afspraken gemaakt:

- de vrouw gaat op zoek naar een auto. Zolang de vrouw niet over een auto beschikt, zal de man conform de geldende regeling – een weekend per veertien dagen van vrijdag tot zondagavond en de helft van de erkende schoolvakanties en feestdagen – de kinderen (op vrijdag na werktijd) ophalen bij de vrouw in [woonplaats1] en op zondagavond weer terugbrengen. De vrouw betaalt de benzinekosten aan de man;

- zodra de vrouw de beschikking heeft over een auto zal dezelfde regeling gelden, met dien verstande dat de overdracht zal plaatsvinden bij de [naam1] . De vrouw zal de kinderen daar op vrijdag 17.30 uur aan de man overdragen, waarna de man de kinderen aldaar op zondag 18.00 uur weer aan de vrouw zal overdragen;

- Bovenstaande geldt eveneens voor de vakanties;

- De man geeft toestemming voor de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [woonplaats1] alsmede voor inschrijving van de kinderen op de school in [woonplaats1] ;

- De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.8

De vrouw heeft nog geen auto gekocht.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De man heeft in eerste aanleg in conventie kort samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw zal veroordelen om mee te werken aan de omgangsregeling zoals partijen die ter zitting van 23 december 2020 hebben afgesproken, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere overtreding van dit gebod, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure, de kosten van het nasalaris van de advocaat van de man daaronder uitdrukkelijk begrepen.

4.2

De vrouw heeft in eerste aanleg verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de man en voorts kort samengevat (in reconventie) gevorderd dat de voorzieningenrechter de afspraak “
Zodra de vrouw de beschikking heeft over een auto zal dezelfde regeling gelden, met dien verstande dat de overdracht zal plaatsvinden bij de [naam1] . De vrouw zal de kinderen daar op vrijdag 17.30 uur aan de man overdragen, waarna de man de kinderen aldaar op zondag 18.00 uur weer aan de vrouw zal overdragen.” zal schrappen, voorts zal bepalen dat dezelfde regeling zal gelden, maar dat de overdracht van de kinderen zal plaatsvinden bij de woning van de vrouw in [woonplaats1] , alsmede de man in de kosten van het geding zal veroordelen.

4.3

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 mei 2021, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring, de vrouw veroordeeld om mee te werken aan de omgangsregeling, zoals partijen die ter zitting van 23 december 2020 hebben afgesproken, inhoudende dat de man één weekend per veertien dagen van vrijdag tot en met zondagavond en de helft van de erkende schoolvakanties en feestdagen de kinderen bij zich mag ontvangen, met dien verstande:

- dat de man, zolang de vrouw niet over een auto beschikt en uiterlijk tot 1 september 2021, de kinderen (op vrijdag na werktijd) ophaalt bij de vrouw in [woonplaats1] en de kinderen op zondagavond daar weer terugbrengt. De vrouw betaalt de benzinekosten aan de man;

- dat per 1 september 2021 de overdracht van de kinderen zal plaatsvinden bij de [naam1] , waar de vrouw de kinderen op vrijdag om 17.30 uur aan de man zal overdragen, waarna de man de kinderen aldaar op zondagavond 18.00 uur weer aan de vrouw zal overdragen, waarbij dezelfde overdrachtsregel zal gelden ten aanzien van de vakanties, wanneer de kinderen bij de man verblijven, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- voor iedere overtreding van dit gebod, zulks tot een maximum van € 10.000,-.

De proceskosten zijn gecompenseerd en de vorderingen zijn voor het overige afgewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

5.2

De spoedeisendheid is – ook in hoger beroep – een gegeven, gezien de aard van het geschil.

In principaal hoger beroep

5.3

De zaak betreft, kort weergegeven, het volgende. De vrouw is in 2020 zonder toestemming van de man met de kinderen van partijen van [woonplaats2] naar [woonplaats1] (een afstand van 92 kilometer) verhuisd. In een door de man aangevangen kortgedingprocedure, waarin hij aanvankelijk terugverhuizen naar [woonplaats2] had gevorderd, heeft de man alsnog toestemming gegeven voor de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [woonplaats1] en ook voor de inschrijving van de kinderen op de school in [woonplaats1] . Voor wat betreft de regeling ter zake van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is toen overeengekomen dat de destijds geldende regeling doorgang zou vinden, met dien verstande dat de man, zolang de vrouw niet over een auto beschikt, zorg zal dragen voor het ophalen en terugbrengen van de kinderen bij de vrouw, waarbij de vrouw de benzinekosten van de man voor haar rekening neemt. Voorts dat de vrouw, zodra zij de beschikking over een auto heeft weer zelf zorg zal dragen voor het brengen van de kinderen naar de man. De vrouw heeft dus vanaf december 2020 de gelegenheid gekregen om zorg te dragen voor een auto, zodat de overeengekomen regeling een aanvang kan nemen. De man heeft in april dit jaar (2021) de vrouw opnieuw in kort geding gedagvaard, teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw de gemaakte afspraken gaat naleven. De voorzieningenrechter heeft de vrouw nog meer tijd en gelegenheid gegeven om alsnog een auto te regelen (te kopen dan wel te huren) en de vordering van de man per 1 september 2021 toegewezen.

5.4

De vrouw voert in haar grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van de man tot nakoming van de omgangsregeling heeft toegewezen, daaraan een termijn/tijdsduur heeft verbonden waarbinnen de vrouw over een auto moet beschikken om de regeling feitelijk te kunnen uitvoeren, met daaraan verbonden een dwangsomregeling. De vrouw stelt dat de gestelde termijn voor haar niet haalbaar is en bovendien een negatieve invloed heeft op de situatie. Zij moet meer tijd en gelegenheid krijgen om, naast herstel van haar gezondheid en het zoeken van werk, alsnog een auto te regelen. Er is van haar zijde geen sprake van onwil, maar van onmacht. De toegekende dwangsom is onterecht en brengt haar in de financiële problemen. Dit gaat ten koste van de kinderen en zal de relatie tussen partijen negatief beïnvloeden.

5.5

De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Partijen hebben reeds op 23 december 2020 een afspraak gemaakt, die door de vrouw niet wordt nagekomen. De vrouw gebruikt haar vermeende gezondheidsproblematiek en gebrek aan financiële middelen om aan haar verplichtingen uit hoofde van de in december 2020 gemaakte afspraak te ontkomen.

5.6

Voor zover de vrouw zich op het standpunt stelt dat partijen aan de in december 2020 gemaakte afspraken geen termijn hebben verbonden waarop/waarbinnen zij feitelijk over een auto moet beschikken en de rechtbank volgens de vrouw dus ten onrechte aan haar een termijn heeft gesteld, gaat dit argument naar het oordeel van het hof niet op. Duidelijk is dat partijen een regeling hebben getroffen waarbij de man tijdelijk het halen en brengen geheel voor zijn rekening zou nemen voor de periode dat de vrouw nog niet over een auto beschikt. Met het maken van die afspraken gaan partijen een inspanningsverplichting aan die niet vrijblijvend is en waarbij in redelijkheid een gestelde voorwaarde op enig moment vervuld moet worden. Dat betekent dat van de vrouw verlangd kan en verwacht mag worden dat zij zich maximaal inspant om de voorwaarden te creëren waarbinnen zij haar aandeel in het halen en brengen van de kinderen weer op zich neemt. Daarvan is in de maanden na december 2020 niet gebleken. Hoewel de vrouw stelt dat zij vanwege – volgens de man voorgewende – gezondheidsproblematiek momenteel niet tot werken in staat is, om die reden een bijstandsuitkering heeft en daardoor de financiële middelen ontbeert om een auto aan te schaffen, ontbreekt iedere onderbouwing daarvan. Daarbij komt dat de vrouw heeft erkend dat zij in [woonplaats1] in een auto rijdt (waarvan zij stelt dat die van kennissen is en zij die niet altijd kan lenen).

5.7

Het handelen van de vrouw op basis van eigenrichting binnen het gezamenlijk ouderlijk gezag en ook het niet nakomen van gemaakte afspraken maakt het verbinden van een dwangsom aan niet-nakoming noodzakelijk. Een dwangsom is bedoeld als prikkel om nakoming te verzekeren. De hoogte van de dwangsom moet zodanig zijn, dat die prikkel ook effectief is. Het gaat er niet om dat de vrouw financieel in staat moet zijn om te kiezen tussen verbeurte van de dwangsom of nakoming van de regeling. Het hof passeert dan ook de door haar aangevoerde bezwaren tegen de veroordeling van de voorzieningenrechter om een dwangsom van € 200,- voor iedere keer dat zij de regeling niet nakomt, tot een maximum van € 10.000,-. De grief van de vrouw faalt.

In incidenteel hoger beroep

5.8

De man vordert in incidenteel hoger beroep dat de vrouw met de kinderen naar [woonplaats2] terug verhuist, op straffe van een dwangsom. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij maakt bezwaar tegen deze koerswijziging van de man eerst in hoger beroep.

5.9

Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat de man daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan hij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. (HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010). Niet is gebleken van bijkomende feiten en omstandigheden die maken dat de wijziging wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te blijven. De man is dan ook ontvankelijk in zijn wijziging van eis in conventie ter gelegenheid van het incidenteel hoger beroep.

5.1

De man heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het door de vrouw niet nakomen van gemaakte afspraken tussen partijen tot grote problemen heeft geleid en nog steeds leidt. Het belang van de kinderen staat evenwel een toewijzing van zijn vordering in incidenteel hoger beroep in dit kort geding in de weg. De man heeft in het kader van een eerdere kortgedingprocedure in december 2020 ingestemd met de verhuizing van de vrouw naar [woonplaats1] en ook met inschrijving van de kinderen op de school in [woonplaats1] . Uit zijn stellingen in incidenteel hoger beroep blijkt dat de man meent dat door terugverhuizen naar [woonplaats2] de rust weer terugkeert, de kinderen weer in hun vertrouwde omgeving naar school kunnen gaan en zij aldaar hun vriendjes en vriendinnetjes kunnen bezoeken. Het hof gaat ervan uit dat de dwangsom voldoende prikkel voor de vrouw oplevert om de overeengekomen haal- en brengplicht na te komen. In het belang van de kinderen zal het hof dan ook de verdergaande veranderingen voor hen als gevolg van een terugverhuizing, zoals gevorderd door de man, nu afwijzen.

6.De slotsom

6.1

Zowel de grief in principaal hoger beroep als de grief in incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met gelijktijdige afwijzing van de vordering van de man in incidenteel hoger beroep.

6.2

Nu de vrouw in het principaal hoger beroep en de man in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Voorts zal voor wat betreft de kosten in eerste instantie bekrachtiging volgen, met verwijzing naar en overneming van de motivering van de voorzieningenrechter onder rov. 5.9.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal hoger beroep:

7.1

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 mei 2021;

in het incidenteel hoger beroep:

7.2

wijst de vordering van de man tot terugverhuizen in hoger beroep af;

in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep:

7.3

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, M.L. van der Bel en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.