Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.182
zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, (317913)
arrest van 26 oktober 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ciru B.V.,
Ciru B.V.,
gevestigd te Huizen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Ciru,
advocaat: mr. H.C. Bijleveld,
tegen
1.[geïntimeerde1] ,
wonende op een geheim adres,
hierna: [geïntimeerde1] ,
2.
[geïntimeerde2],
[geïntimeerde2],
wonende te [woonplaats1] ,
hierna: [geïntimeerde2] ,
3. de naamloze vennootschap
White Tiger N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
hierna: White Tiger,
4. de naamloze vennootschap
Semper Fortuna N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao en kantoorhoudende te Rhenen,
hierna: Semper Fortuna,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk in enkelvoud: [geïntimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. V.R.M. Appelman.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 18 februari 2020 verwijst het hof naar het arrest dat op die datum is gewezen. Ter uitvoering van dat arrest heeft op 27 mei 2020 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij zijn van beide zijden spreeknotities overgelegd en producties ingediend. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Na de zitting is namens [geïntimeerden c.s.] verzocht om aanpassing van het proces-verbaal. Het hof zal daarop hieronder alleen dan ingaan voor zover de verzochte wijzigingen relevant mochten blijken te zijn voor de te nemen beslissing.
1.2
Na de comparitie is de zaak op verzoek van partijen aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Vervolgens is door beide partijen pleidooi gevraagd. De pleidooien hebben op 14 april 2021 plaatsgevonden. Van beide zijden zijn pleitnotities overgelegd en zijn producties ingediend. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Door de advocaat van Ciru is aangekondigd de eis te zullen vermeerderen. Na bezwaar van [geïntimeerden c.s.] is uiteindelijk de eisvermeerdering niet gevorderd.
1.3
Na de pleidooien is de zaak weer aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Uiteindelijk hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2.De vaststaande feiten
In rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.26) van het bestreden vonnis heeft de rechtbank een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil. Daarmee zal ook het hof uitgaan van die feiten. Voor zover Ciru in
grief Iheeft aangevoerd dat ook enkele andere feiten tussen partijen zouden vaststaan, zal het hof daarop hieronder alleen dan ingaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.
grief Iheeft aangevoerd dat ook enkele andere feiten tussen partijen zouden vaststaan, zal het hof daarop hieronder alleen dan ingaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.
3.De motivering van de beslissing in hoger beroep
Waar gaat deze zaak over?
3.1
In 2013 is tussen [naam1] en [geïntimeerde1] enkele keren gesproken over een mogelijke samenwerking ten behoeve van de exploitatie van delfstoffen in mijnen in Afrika, waaronder een goudmijn genaamd Elandshoogte te Mpumalanga, Zuid-Afrika. Deze goudmijn behoorde toe aan de vennootschap Omaruru Minerals (Pty) Ltd, hierna: Omaruru. De goudmijn wordt niet (meer) geëxploiteerd maar bevat nog zogenoemde tailings, overgebleven materialen met (moeilijk) winbaar goud. De aandelen van Omaruru waren in handen van de vennootschap naar Panamees recht Imperial Trading Overseas Inc. (hierna: ITOI). [naam1] was vertegenwoordiger van ITOI.
[geïntimeerde1] is de uiteindelijk belanghebbende (“ubo”) achter White Tiger en Semper Fortuna. [geïntimeerde2] is werkzaam voor (vennootschappen van) [geïntimeerde1] . Hij heeft meerdere keren met [naam1] gesproken over een mogelijke samenwerking tussen [naam1] /ITOI en (vennootschappen van) [geïntimeerde1] op het punt van de mijnbouw. In verband met deze gesprekken is op 2 april 2013 een geheimhoudingsovereenkomst aangegaan tussen [naam1] /ITOI en [geïntimeerde2] . Die overeenkomst komt er in het kort op neer dat uitgewisselde informatie vertrouwelijk moet blijven en dat [geïntimeerde2] gedurende twee jaar na ondertekening geen met [naam1] /ITOI concurrerende activiteiten mag ondernemen.
3.2
Onderdeel van de beoogde samenwerking was dat [geïntimeerde1] [naam1] in de gelegenheid zou stellen zich op de exploitatie van de mijnen te concentreren door hem geldelijk bij te staan bij financiële problemen inzake zijn woning.
De uiteindelijk tot stand gekomen afspraken zijn medio mei 2013 schriftelijk vastgelegd in een derde termsheet (hierna: de termsheet), waarin als partijen worden vermeld [naam1] en White Tiger. De in de termsheet neergelegde afspraken over de woning worden hier verder buiten beschouwing gelaten. Daarover hebben enerzijds [naam1] en zijn echtgenote en anderzijds White Tiger en Semper Fortuna een afzonderlijke procedure gevoerd. Het hof heeft in hoger beroep (zaaknummer 200.235.916) in die zaak op 16 februari 2021 een arrest gewezen.
3.3
Wat betreft de beoogde samenwerking inzake de mijnbouwrechten (projecten van [naam1] ) komen de afspraken in de termsheet, kort samengevat, op het volgende neer. Er wordt een entiteit opgericht, Newco, waarin [naam1] zijn mijnbouwrechten inbrengt. White Tiger verstrekt een lening van € 250.000 aan Newco. De aandelen in Newco zullen als volgt worden verdeeld: 49% [naam1] en 51 % White Tiger. [naam1] zal werkzaamheden verrichten voor Newco tegen een vergoeding van € 10.000 per maand. Alvorens deze samenwerking definitief gestalte zal krijgen, zal White Tiger eerst een due diligence uitvoeren naar de projecten van [naam1] . Verder zal een aantal zaken nog geregeld worden, waaronder bescherming van de minderheidsaandeelhouder.
3.4
Op 28 mei 2013 heeft ITOI vooruitlopend op de mogelijke samenwerking haar aandelen in Omaruru overgedragen aan White Tiger.
3.5
In de tweede helft van 2013 heeft White Tiger, zoals was overeengekomen, een due diligence uitgevoerd op de door [naam1] aangedragen projecten. In november/december 2013 werd duidelijk dat partijen niet tot de beoogde samenwerking konden komen. Newco is nooit opgericht. Over de redenen daarvoor verschillen partijen van mening, maar een en ander kan onbesproken blijven, omdat de reden waarom Newco niet is opgericht voor Ciru niet dragend is voor haar vorderingen (MvG 6.6, 6.16 en 6.17). Hetzelfde geldt voor het niet tot stand zijn gekomen van de beoogde afspraken over de bescherming voor de minderheidsaandeelhouder (MvG 6.14).
3.6
Vervolgens hebben [naam1] /ITOI en White Tiger getracht om tot een aangepaste vorm van samenwerking dan wel een ontvlechting te komen (daarover hieronder uitgebreid). Ondertussen bleef White Tiger de kosten van de Elandshoogte betalen, waaronder die van de watervergunning die op 5 augustus 2016 is verleend.
3.7
Op 13 december 2016 is Omaruru op verzoek van White Tiger door een Zuid-Afrikaanse rechtbank in een Business Rescue geplaatst. Dit komt neer op een vorm van schuldenmoratorium met benoeming van bewindvoerders (Practitioners). Volgens Ciru is het aanvragen van de Business Rescue en het door [geïntimeerden c.s.] ‘belasten van Omaruru met schulden’ onrechtmatig geweest, maar ook dat onderwerp kan onbesproken blijven, omdat dit volgens Ciru niet van invloed is op de door haar gevorderde schade, omdat die de waarde betreft van Omaruru per 1 januari 2014. Ciru stelt zelfs uitdrukkelijk dat “
Ten onterechte aan Omaruru toegeschreven schulden (ongeachte wanneer deze zijn aangegaan) en schade als gevolg van de Business Resque buiten de schadeberekening [dienen] te worden gehouden”: MvG 6.27.
Ten onterechte aan Omaruru toegeschreven schulden (ongeachte wanneer deze zijn aangegaan) en schade als gevolg van de Business Resque buiten de schadeberekening [dienen] te worden gehouden”: MvG 6.27.
3.8
Ciru verwijt [geïntimeerden c.s.] voornamelijk dat, toen was gebleken dat de samenwerking niet van de grond was gekomen, [geïntimeerden c.s.] zich niet heeft gehouden aan de - niet in de termsheet neergelegde maar wel gemaakte - afspraak dat de aandelen in Omaruru zouden worden terug geleverd tegen betaling van de door White Tiger gemaakte kosten. Ciru maakt aanspraak op schadevergoeding op grond van tekortkoming en onrechtmatige daad. Zij stelt de schade op de waarde die Omaruru had per 1 januari 2014. Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat ITOI haar vorderingen ter zake aan Ciru heeft overgedragen.
3.9
[geïntimeerden c.s.] erkent de afspraak tot terug levering van de aandelen tegen vergoeding van gemaakte kosten, maar voert aan dat partijen het over de uitvoering van die afspraak ondanks onderhandelingen, waarbij ook andere opties besproken zijn, niet eens zijn geworden. Van een tekortkoming of onrechtmatige daad is volgens [geïntimeerden c.s.] dan ook geen sprake. Zij betwist verder dat de vordering van ITOI rechtsgeldig aan Ciru is overgedragen. Ook betwist [geïntimeerden c.s.] het verzuim en de gestelde schade.
3.1
Ciru vordert schadevergoeding van [geïntimeerden c.s.] . De rechtbank heeft de vordering van Ciru tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot van $ 500.000 (en een daaraan gekoppelde vordering tot het geven van een verklaring voor recht) afgewezen. Tegen die beslissing komt Ciru in dit hoger beroep op aan de hand van acht grieven. Zij heeft daarbij haar eis vermeerderd. Zij vordert nu een bedrag van € 10.700.000 “minus de door White Tiger daadwerkelijk ten behoeve van Omaruru gemaakte kosten”. Daarnaast vordert Ciru ten behoeve van [naam1] betaling van het overeengekomen bedrag van € 10.000 per maand voor door hem verrichte werkzaamheden over de periode vanaf september 2013 tot en met de datum van het arrest. Een en ander vermeerderd met rente en kosten.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.11
White Tiger en Semper Fortuna zijn gevestigd op Curaçao. De rechtbank heeft in rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis overwogen dat en waarom de Nederlandse rechter in deze interregionale zaak rechtsmacht toekomt. Het hof sluit zich daarbij aan. Verder heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 4.3) dat zij Nederlands recht zal toepassen omdat uit de stellingen van partijen een rechtskeuze voor dat recht valt af te leiden en bovendien het geschil voortvloeit uit en is gestoeld op de termsheet waarin is bepaald dat het wordt beheerst door Nederlands recht. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat het hof bij de beoordeling van de grieven uit zal gaan van toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Uitzondering daarop vormt vooralsnog de vraag welk recht van toepassing is op de gestelde cessie van de vordering van ITOI op Ciru. Beide partijen gaan ervan uit dat die vraag beantwoord moet worden naar Panamees recht.
De gestelde cessie van vorderingen van ITOI aan Ciru
3.12
Partijen zijn verdeeld over de vraag of ITOI naar Panamees recht haar vorderingen op [geïntimeerden c.s.] rechtsgeldig heeft overgedragen aan Ciru. Van beide zijden zijn legal opinions in het geding gebracht.
3.13
Het hof zal in navolging van de rechtbank veronderstellenderwijs uitgaan van de claimgerechtigdheid van Ciru. De reden hiervoor is dat de vorderingen van Ciru naar het oordeel van het hof op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar zijn. Het hof zal hieronder uitleggen waarom dat zo is, waarbij de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk zullen worden besproken.
Wie zijn partijen bij de overeenkomst en hoe luidt de afspraak over teruglevering?
3.14
In de termsheet worden als partijen vermeld [naam1] en White Tiger. In de termsheet wordt onder andere geregeld dat [naam1] zijn mijnbouwrechten zal inbrengen in Newco. Aangezien die mijnbouwrechten wat betreft Omaruru niet toebehoorden aan [naam1] maar aan de door hem gecontroleerde vennootschap ITOI, hebben partijen het kennelijk zo bedoeld dat [naam1] de overeenkomst in zoverre mede aanging namens ITOI.
Het hof beschouwt daarom ITOI mede als partij bij de overeenkomst, althans voor zover die haar aangaat. Ook het gegeven dat ITOI partij is bij de geheimhoudingsovereenkomst biedt steun aan dat oordeel.
Vaststaat dat de aandelen niet zijn geleverd aan de joint venture Newco (omdat die nog niet was opgericht) maar vooruitlopend daarop ‘alvast’ aan White Tiger.
3.15
Niet in de termsheet is neergelegd de afspraak dat de aandelen tegen vergoeding van gemaakte kosten zullen worden teruggeleverd in geval van kort gezegd een ‘no deal’. Dat die afspraak is gemaakt, is tussen partijen echter (niet langer) in geschil. Ter onderbouwing ervan heeft Ciru verwezen naar een e-mail van [naam2] , als zelfstandige werkzaam voor [geïntimeerde1] (of een of meer van zijn vennootschappen), van 14 mei 2013 waarin staat vermeld:
“
Zoals in de term sheet al besloten ligt, zal White Tiger deze aandelen vervolgens overdragen aan onze joint venture. Mochten we onverhoopt uiteindelijk geen zaak doen, dan zal White Tiger deze aandelen uiteraard terug leveren aan jou tegen betaling van hetgeen door ons in de tussentijd voldaan is.”
Zoals in de term sheet al besloten ligt, zal White Tiger deze aandelen vervolgens overdragen aan onze joint venture. Mochten we onverhoopt uiteindelijk geen zaak doen, dan zal White Tiger deze aandelen uiteraard terug leveren aan jou tegen betaling van hetgeen door ons in de tussentijd voldaan is.”
Onder verwijzing naar wat hiervoor is overwogen, beschouwt het hof ITOI ook als partij bij deze afspraak. Aan de kant van [geïntimeerden c.s.] is alleen White Tiger partij bij die afspraak, omdat de termsheet door haar is aangegaan en de aandelen ook aan haar zijn geleverd. Indien al juist zou zijn dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] herhaaldelijk aan ITOI/ [naam1] zouden hebben bevestigd dat de aandelen teruggeleverd zouden worden indien niet tot een deal zou worden gekomen (MvG 4.18), maakt dat hen nog niet tot partij bij de afspraak tussen ITOI en White Tiger.
3.16
Ten slotte is van belang dat de rechtbank het standpunt van Ciru dat sprake was van een nietige fiduciaire eigendomsoverdracht van de aandelen (zonder geldige titel) heeft verworpen (rov. 4.10 van het bestreden vonnis). Tegen die overweging is weliswaar een grief aangevoerd (
grief III) maar de summiere toelichting op die grief leest het hof aldus dat daarin wordt betoogd dat partijen waren
overeengekomendat de aandelen zouden worden teruggeleverd in geval van een “no deal”. Als gezegd is die afspraak (niet langer) in geschil, met dien verstande dat ook is afgesproken dat dit gepaard zou gaan met een vergoeding aan White Tiger voor gemaakte kosten. In de grief valt geen betoog te ontwaren dat en waarom het oordeel van de rechtbank dat de eigendomsoverdracht van de aandelen geen fiduciair karakter had en geen ongeldige titel had onjuist zou zijn. Daarom zal het hof van de juistheid van het oordeel van de rechtbank uitgaan.
grief III) maar de summiere toelichting op die grief leest het hof aldus dat daarin wordt betoogd dat partijen waren
overeengekomendat de aandelen zouden worden teruggeleverd in geval van een “no deal”. Als gezegd is die afspraak (niet langer) in geschil, met dien verstande dat ook is afgesproken dat dit gepaard zou gaan met een vergoeding aan White Tiger voor gemaakte kosten. In de grief valt geen betoog te ontwaren dat en waarom het oordeel van de rechtbank dat de eigendomsoverdracht van de aandelen geen fiduciair karakter had en geen ongeldige titel had onjuist zou zijn. Daarom zal het hof van de juistheid van het oordeel van de rechtbank uitgaan.
Geen toerekenbare tekortkoming en geen onrechtmatig handelen
3.17
De inhoud van de afspraak over teruglevering van de aandelen impliceert dat het enkele feit dat het tot dusverre niet tot een teruglevering van de aandelen is gekomen nog geen toerekenbare tekortkoming van de zijde van White Tiger oplevert of onrechtmatige daad van [geïntimeerden c.s.] . Onderdeel van die afspraak was immers ook dat [naam1] /ITOI aan White Tiger een vergoeding diende te betalen voor gemaakte kosten en dat onderdeel van de afspraak vereist een nadere uitwerking waarover partijen het eens moeten zien te worden. Alleen als aan White Tiger valt toe te rekenen dat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt kan sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van haar kant (en mogelijk een onrechtmatige daad) van [geïntimeerden c.s.] .
3.18
Volgens Ciru is dat het geval. Zij stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden c.s.] simpelweg heeft geweigerd de aandelen terug te leveren en er bewust op uit was de zwakke positie van [naam1] uit te buiten en “zich eigenlijk gewoon schuldig heeft gemaakt aan diefstal”. Dat is volgens Ciru de kern van de zaak (spreekaantekeningen 27 mei 2020 onder 3 en 5). Het hof begrijpt dit zo dat volgens Ciru White Tiger nooit serieus geprobeerd heeft tot uitvoering van de afspraak tot teruglevering van de aandelen tegen betaling van gemaakte kosten te komen, met de al dan niet vooropgezette bedoeling om de aandelen op die manier blijvend in haar bezit te houden.
3.19
Ciru stelt de door haar geleden schade gelijk aan de waarde van de aandelen Omaruru per 1 januari 2014 minus de door de door [naam1] /ITOI te vergoeden investeringen. Van een afspraak om de aandelen uiterlijk 1 januari 2014 terug te leveren is het hof echter niet gebleken en ook niet van een ingebrekestelling tegen die datum. Hoe Ciru bij die datum komt heeft zij niet toegelicht. Het hof leest de stellingen van Ciru evenwel niet zo dat zij de gronden voor aansprakelijkheid beperkt tot uitsluitend gebeurtenissen die zich voor 1 januari 2014 hebben afgespeeld. Wel is duidelijk dat Ciru zich beperkt tot de feiten en omstandigheden tot en met december 2016, aldus uitdrukkelijk de advocaat van Ciru in diens spreekaantekeningen van 27 mei 2020 onder 10. Het hof zal dan ook het verwijt van Ciru beoordelen tegen de achtergrond van de gestelde en gebleken feiten vanaf december 2013 (toen bleek dat de samenwerking als voorzien in de termsheet niet ging slagen) tot en met december 2016.
3.2
Op 2 december 2013 zond [geïntimeerde2] namens White Tiger een brief aan [naam1] , waarin onder meer staat vermeld:
“
Inmiddels zijn wij aan het bekijken in hoeverre het bepaalde in de ontwerp term
Inmiddels zijn wij aan het bekijken in hoeverre het bepaalde in de ontwerp term
sheet (“TS”) van 15 mei 2013 uitgevoerd kan worden of aanvulling behoeft.( ...)
Inmiddels is gebleken dat de kwaliteit van de existing rights beduidend onder de
aanvankelijke verwachtingswaarde ligt. Ik dring er dan ook op aan de verlangde
due dilligence informatie op de meest korte termijn ter beschikking te stellen zodat
wij voor het nog resterende deel een adequate inschatting kunnen maken en om waar van toepassing onze schade te beperken.”
3.21
Op 21 december 2013 zond [geïntimeerde2] namens White Tiger een e-mail aan [naam1] , waarin onder andere staat:
“(...) Over Existing Right 3 (“ER3”) Elandshoogte kan ik kort zijn. We betalen nog
altijd de kosten en laten as we speak een onderzoek uitvoeren naar de
watervergunning. Wat onze beslissing moeilijk maakt is (ook hier) het ontbreken
van documenten. Je zou ons enorm helpen met een recente balans en winst- en
verliesrekening. Ik neem aan dat de vennootschap Omaruru toch over enige vorm
van administratie zal beschikking? Ook van belang voor onze beoordeling is een
overzicht van alle denkbare) schuldeisers in casu.( ...)
[naam1] , zoals je ziet hebben we niet alleen onbaatzuchtig assistentie verleend bij
het oplossen van je privé-situatie maar ook hebben we geld en energie gestoken
in onderzoek, instandhouding en het betalen van allerhande crediteuren. Dat doen
we uitsluitend om te zien of er een redelijke deal mogelijk is (…)”
3.22
In een e-mail van 27 december 2013 schrijft [naam1] aan [geïntimeerde2] :
“
De samenwerking gaat nu kennelijk niet plaatsvinden. (…)
De samenwerking gaat nu kennelijk niet plaatsvinden. (…)
Wanneer gaan jullie de aandelen Elandshoogte terugleveren? Die terugleveringsverplichting staat los van hetgeen jullie te vorderen menen te hebben. (…)
Exact wat hebben jullie gedaan om Elandshoogte in stand te houden, wat is de status van Elandshoogte op dit moment en welke kosten hebben jullie exact ten behoeve van Elandshoogte gemaakt. Geef van dat laatste daarbij a.u.b. een deugdelijke onderbouwing. (…)
Als jullie een nieuwe samenwerking willen proberen vorm te geven met betrekking tot (…) Elandshoogte, dan dien je binnen 7 dagen na heden een deugdelijk onderbouwd voorstel te geven (…).
3.23
Partijen zijn het erover eens dat aldus eind december 2013 duidelijk werd dat de beoogde samenwerking zoals neergelegd in de termsheet niet van de grond kwam. De redenen daarvoor kunnen als gezegd onbesproken blijven (zie rov. 3.5).
3.24
Vervolgens heeft [naam1] in zijn e-mail van 15 januari 2014 aan [geïntimeerden c.s.] als eerste optie voorgesteld om “
als heren uit elkaar te gaan, waarbij ik jou dan voor datgene wat je hebt uitgegeven als crediteur erbij hebt”. Daarnaast heeft hij in die e-mail twee andere opties voorgesteld: doorgaan met een joint venture of koop van Elandshoogte door [geïntimeerden c.s.] .
als heren uit elkaar te gaan, waarbij ik jou dan voor datgene wat je hebt uitgegeven als crediteur erbij hebt”. Daarnaast heeft hij in die e-mail twee andere opties voorgesteld: doorgaan met een joint venture of koop van Elandshoogte door [geïntimeerden c.s.] .
3.25
White Tiger heeft daarop op 20 januari 2014 schriftelijk gereageerd. Anders dan Ciru stelt, wordt daarin niet zozeer de optie tot teruglevering van de aandelen van tafel geveegd, maar gaat White Tiger daarmee niet zonder meer akkoord, omdat door [naam1] geen betaling van de kosten was aangeboden, zoals was afgesproken. White Tiger verlangt zekerheid voor die kosten, maar stelt daarnaast nadere voorwaarden: [naam1] moet een solide financiering tonen voor het in stand houden van Elandshoogte en moet de privélening terugbetalen en ontslag uit de garantie inzake de privéwoning geven.
3.26
Vervolgens is eind januari 2014 met tussenkomst van de heer [naam3] een traject gestart, dat Ciru aanduidt als mediation en [geïntimeerden c.s.] als bemiddeling.
3.27
In een e-mail van 16 maart 2014 schrijft [naam1] aan [geïntimeerde2] (onderstreping hof):
“(...) Ik stel jullie bij deze nog wel twee scenario’s voor:
1. we blijven partners en komen de reeds gemaakte afspraken na en handelen
de zaak geheel in de geest van de termsheet verder af. (...)
2. de zaak wordt, zoals door de heer [geïntimeerde1] in persoon beloofd, ongeconditioneerd
en ongeclausuleerd teruggedraaid.Hij heeft dan ook mijn woord dat hij het door
hem in EH geïnvesteerde terugkrijgt uit productie.”
3.28
In een e-mail van 19 januari 2015 heeft [geïntimeerde2] opnieuw aangegeven dat de aandelen overgedragen kunnen worden als de gemaakte kosten worden voldaan. [naam1] vraagt vervolgens opnieuw om een opgave van de kosten. Volgens Ciru bleef toen een reactie uit. Echter op 20 januari 2014 had White Tiger al het bedrag van € 450.000 genoemd, zij het zonder specificatie van dat bedrag.
3.29
In een brief van Gorilla Mining N.V. (de aandeelhouder van White Tiger) van 26 april 2016 wordt een bedrag van € 800.000 aan gemaakte kosten opgegeven, zonder verdere specificatie en wordt het plan aangekondigd om “White Tiger over te dragen aan (indirect) het management van Omaruru”, waarbij echter ITOI gelegenheid krijgt een bod uit te brengen om Omaruru van White Tiger te kopen. Vervolgens heeft White Tiger Elandshoogte in de verkoop gezet.
3.3
Echter, het overleg over de teruglevering van de aandelen komt daarna toch weer op gang en [naam1] toonde zich in 2016 bereid de aandelen terug te nemen tegen betaling van € 400.000 onder de voorwaarde van een boekenonderzoek bij Omaruru of een balansgarantie. Over het bedrag van € 400.000,- bestond op enig moment wilsovereenstemming, zoals ook blijkt uit een concept contract van september 2016 tot teruglevering van de aandelen (in de Engelse taal) dat in opdracht van White Tiger door Zuid Afrikaanse advocaten is opgesteld.
3.31
Partijen werden het echter niet eens over de bijkomende voorwaarden. [naam1] /ITOI kon zich er niet in vinden dat het contract in het Engels was opgesteld, dat gekozen werd voor toepassing van Zuid-Afrikaans recht en bevoegdheid van de Zuid-Afrikaanse rechter. Ook was hij het er niet mee eens dat een (balans)garantie ontbrak inhoudende dat er geen andere schulden of verplichtingen voor Omaruru waren dan die bestonden op 28 mei 2013. [geïntimeerden c.s.] wilde een decharge voor White Tiger, die [naam1] /ITOI niet wilde geven, en verlangde bewijs dat [naam1] /ITOI over financiering beschikte, waar zij niet een haar bevredigende reactie op kreeg. [geïntimeerden c.s.] wijst er daarbij op dat [naam1] op 15 augustus 2016 nog schreef dat hij op dat moment de middelen niet had en bezig was met een “partner/financier/koper”. Ook nadere voorstellen strandden.
3.32
Van constructieve onderhandelingen om uit deze impasse te geraken blijkt niet uit de stukken in het dossier. In een ‘boze’ e-mail van 22 september 2016 schrijft [naam1] aan [geïntimeerde1] dat hij de onderhandelingen als beëindigd beschouwt. Wel doet hij nog een laatste bod: overdracht van de aandelen met een garantie dat er geen schulden zijn en zonder decharge en een vergoeding van € 500.000. Het hof begrijpt dat laatste zo dat [geïntimeerde1]
aan [naam1]een bedrag van € 500.000 moet betalen, gelet op de passage daarvoor die erop neerkomt dat [geïntimeerde1] eigenlijk een miljoen euro aan [naam1] zou moeten betalen.
aan [naam1]een bedrag van € 500.000 moet betalen, gelet op de passage daarvoor die erop neerkomt dat [geïntimeerde1] eigenlijk een miljoen euro aan [naam1] zou moeten betalen.
3.33
Op 13 december 2016 volgt dan de business rescue en op 29 december 2016 de inleidende dagvaarding in deze procedure. Ook tijdens de business rescue en tijdens de onderhavige procedure zijn er tussen partijen en ook met de bewindvoerders meerdere contacten geweest om alsnog tot oplossingen te komen. Het hof laat echter als gezegd de fase na december 2016 verder onbesproken, omdat de vordering is gebaseerd op feiten van voor die datum (zie hiervoor in rov. 3.19).
3.34
Samengevat, rijst het volgende beeld op.
- i) [naam1] (namens ITOI) liet medio januari 2014 blijken dat hij de aandelen terug wenste, echter zonder voorstel tot betaling van kosten zoals was afgesproken maar met (aanvankelijk) het voorstel om schuldenaar van White Tiger te worden;
- ii) White Tiger heeft de teruglevering van de aandelen niet van tafel geveegd, zoals Ciru stelt, maar is er niet mee akkoord gegaan dat zij ‘schuldeiser van [naam1] /ITOI zou worden’. Daarbij zijn door White Tiger tegenvoorstellen gedaan, waarbij van haar kant in strijd met de oorspronkelijke afspraak nieuwe eisen op tafel werden gelegd;
- iii) [naam1] heeft zelf het speelveld vergroot door ook andere opties tot ontvlechting naar voren te schuiven, wat uiteraard is toegestaan maar waardoor de discussie ingewikkelder werd en het proces langer ging duren;
- iv) Vervolgens is een mediation/bemiddeling op gang gekomen, waarvan naar het oordeel van het hof onvoldoende is onderbouwd dat White Tiger daarbij een vertragingstactiek volgde en dat [naam3] alleen maar de belangen van White Tiger diende, zoals Ciru stelt;
- v) [naam1] beschikte in elk geval in 2014 maar ook gedurende langere tijd daarna niet over de middelen om de door White Tiger gemaakte kosten te kunnen voldoen en probeerde White Tiger genoegen te laten nemen met de belofte dat (op een later moment) de investeringen uit de productie (van de mijn) zouden worden terugbetaald, wat in strijd is met de afspraak dat de gemaakte kosten zouden worden betaald;
- vi) [geïntimeerden c.s.] gaf weliswaar een opgave van de gemaakte kosten, maar zonder specificatie. Ook werden met de brief van Gorilla Mining en het te koop zetten van de mijn de afspraken tussen partijen miskend;
- vii) Ondanks dat partijen dus op diverse momenten over en weer afweken van de gemaakte afspraak (aandelen terug tegen betaling van kosten) bleven zij dooronderhandelen om uiteindelijk toch te komen tot uitvoering van die afspraak of om tot een nieuwe afspraak te komen;
- viii) Zij werden het op enig moment eens over de hoogte van de door ITOI te betalen vergoeding maar niet over andere voorwaarden voor de overdracht die zij over en weer aan elkaar stelden;
- ix) De aanvullende voorwaarde van [naam1] /ITOI was onder andere om een boekenonderzoek te mogen uitvoeren of om een balansgarantie te krijgen. Die eis is op zichzelf voorstelbaar (zeker nu over de uitvoering van de afspraak een debat van jaren is gevoerd), zij het (zoals door [geïntimeerden c.s.] onweersproken is gesteld) niet gebaseerd op vooraf tussen partijen gemaakte afspraken. Voor de eis van [geïntimeerden c.s.] om een decharge voor White Tiger geldt hetzelfde;
- x) Niet onbegrijpelijk was dat White Tiger eerst duidelijkheid over de financiering wilde hebben nadat [naam1] /ITOI jarenlang niet in staat was gebleken om een vergoeding te betalen;
- xi) Partijen kwamen in een impasse en constructief overleg om uit deze impasse te komen is tot en met december 2016 uitgebleven. [naam1] heeft uiteindelijk zelf de onderhandelingen afgebroken als [geïntimeerden c.s.] niet akkoord zou gaan met zijn laatste voorstel, dat echter in strijd was met de gemaakte afspraken doordat [naam1] naast teruglevering van de aandelen geen betaling aanbood maar juist een betaling
3.35
In het licht hiervan is het hof van oordeel dat Ciru onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat [geïntimeerden c.s.] simpelweg heeft geweigerd de aandelen terug te leveren en dat zij er bewust op uit was de zwakke positie van [naam1] uit te buiten en “zich eigenlijk gewoon schuldig heeft gemaakt aan diefstal”. Uit de geschetste feiten blijkt dat ITOI van aanvang af de aandelen wel terug wilde maar niet kon en/of wilde betalen. Zij wilde haar betalingsverplichting verplaatsen naar de toekomst. Dat was in strijd met de afspraak waarna ook [geïntimeerden c.s.] van de afspraak is gaan afwijken en meer eisen is gaan stellen dan was overeengekomen. Vervolgens is toch door onderhandeld en niet gebleken is dat [geïntimeerden c.s.] dat niet serieus heeft gedaan. Uiteindelijk heeft ITOI de onderhandelingen (in de periode waar de beoordeling betrekking op heeft) zelf afgebroken. Het hof vindt dat partijen zich over en weer het mislukken van de onderhandelingen mogen aanrekenen. Van een significant groter te maken verwijt aan het adres van [geïntimeerden c.s.] , zodanig dat dit tot de conclusie toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad kan leiden, is niet gebleken.
De geheimhoudingsovereenkomst
3.36
De rechtbank heeft het standpunt van Ciru dat [geïntimeerde2] in strijd heeft gehandeld met de geheimhoudingsovereenkomst gemotiveerd verworpen (rov. 4.14 van het bestreden vonnis). Tegen dat oordeel komt Ciru met
grief VIIop. Volgens haar is [geïntimeerde2] feitelijk overgegaan tot exploitatie van Elandshoogte, In de toelichting op dat standpunt worden door Ciru partijen enigszins op één hoop geveegd. Ciru noemt de watervergunning in 2015. Deze staat echter op naam van Omaruru. Verder noemt Ciru het te koop zetten van Elandshoogte door White Tiger. Ook wordt gerefereerd aan het door White Tiger laten aangaan van schulden door Omaruru. Dat en hoe deze handelingen een inbreuk
door [geïntimeerde2]op de geheimhoudingsovereenkomst oplevert en met welke bepaling daarvan heeft Ciru echter niet onderbouwd. De grief faalt.
grief VIIop. Volgens haar is [geïntimeerde2] feitelijk overgegaan tot exploitatie van Elandshoogte, In de toelichting op dat standpunt worden door Ciru partijen enigszins op één hoop geveegd. Ciru noemt de watervergunning in 2015. Deze staat echter op naam van Omaruru. Verder noemt Ciru het te koop zetten van Elandshoogte door White Tiger. Ook wordt gerefereerd aan het door White Tiger laten aangaan van schulden door Omaruru. Dat en hoe deze handelingen een inbreuk
door [geïntimeerde2]op de geheimhoudingsovereenkomst oplevert en met welke bepaling daarvan heeft Ciru echter niet onderbouwd. De grief faalt.
De vordering namens [naam1] (vermeerdering van eis)
3.37
In hoger beroep vordert Ciru namens [naam1] betaling van diens overeengekomen vergoeding van € 10.000 per maand vanaf het moment waarop die betaling werd stopgezet (per september 2013) tot aan de datum van het arrest. [geïntimeerden c.s.] heeft ter afwering van die vordering aangevoerd dat in de term sheet is overeengekomen dat [naam1] genoemde maandelijkse vergoeding zou ontvangen voor de operationele werkzaamheden die hij zou gaan verrichten voor de op te richten entiteit Newco. Die is nooit opgericht, zodat [naam1] volgens [geïntimeerden c.s.] geen aanspraak heeft op de vergoeding. Aan de samenwerking is vervolgens een einde gekomen in november/december 2013 en stopzetting van de betalingen is toen aangekondigd, aldus nog steeds [geïntimeerden c.s.] . De betalingen van € 10.000 per maand vanaf mei 2013 tot september 2013 moeten volgens [geïntimeerden c.s.] worden gezien als voorschotten, of zelfs als onverschuldigde betalingen.
3.38
Het hof overweegt dat in de term sheet staat vermeld dat [naam1]
“will dedicate his time, expertise and effort for the benefit of Newco, and he will receive a management fee of € 10,000 per month for his services”.Ciru heeft niet onderbouwd dat en waarom die bepaling zo moet worden uitgelegd dat [naam1] ook recht heeft op een vergoeding van € 10.000,- per maand in de situatie dat Newco niet wordt opgericht en dan nog wel tot aan de datum van dit arrest. Wel is het hof met Ciru eens dat [naam1] uit het feit dat White Tiger hem vanaf mei 2013 zonder voorbehoud maandelijks het overeengekomen bedrag betaalde (zonder dat is gesteld of gebleken dat daarbij het woord “voorschot” werd vermeld) in redelijkheid mocht afleiden dat White Tiger in elk geval zich daartoe tot wederopzegging gebonden achtte zolang nog niet beslist was over de samenwerking. In die context is mede van belang dat Ciru heeft gesteld dat [naam1] in die periode wel werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de projecten en daartoe herhaaldelijk naar Afrika vloog. Het stond White Tiger dus wel vrij die betalingen te staken toen in haar ogen duidelijk werd dat het niet tot een deal zou komen, temeer nu niet is gebleken dat [naam1] ook daarna nog werkzaamheden is blijven verrichten (zie ook productie 66 van Ciru). Nu [geïntimeerde2] namens White Tiger in een brief van 2 december 2013 te kennen heeft gegeven verdere betalingen te staken, betekent dit dat de vordering van [naam1] toewijsbaar is over de periode september tot en met november 2013: 3 x € 10.000 = € 30.000. Voor het overige zal die vordering worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente “telkens per eerste van de opvolgende maand” zal als niet weersproken worden toegewezen.
“will dedicate his time, expertise and effort for the benefit of Newco, and he will receive a management fee of € 10,000 per month for his services”.Ciru heeft niet onderbouwd dat en waarom die bepaling zo moet worden uitgelegd dat [naam1] ook recht heeft op een vergoeding van € 10.000,- per maand in de situatie dat Newco niet wordt opgericht en dan nog wel tot aan de datum van dit arrest. Wel is het hof met Ciru eens dat [naam1] uit het feit dat White Tiger hem vanaf mei 2013 zonder voorbehoud maandelijks het overeengekomen bedrag betaalde (zonder dat is gesteld of gebleken dat daarbij het woord “voorschot” werd vermeld) in redelijkheid mocht afleiden dat White Tiger in elk geval zich daartoe tot wederopzegging gebonden achtte zolang nog niet beslist was over de samenwerking. In die context is mede van belang dat Ciru heeft gesteld dat [naam1] in die periode wel werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de projecten en daartoe herhaaldelijk naar Afrika vloog. Het stond White Tiger dus wel vrij die betalingen te staken toen in haar ogen duidelijk werd dat het niet tot een deal zou komen, temeer nu niet is gebleken dat [naam1] ook daarna nog werkzaamheden is blijven verrichten (zie ook productie 66 van Ciru). Nu [geïntimeerde2] namens White Tiger in een brief van 2 december 2013 te kennen heeft gegeven verdere betalingen te staken, betekent dit dat de vordering van [naam1] toewijsbaar is over de periode september tot en met november 2013: 3 x € 10.000 = € 30.000. Voor het overige zal die vordering worden afgewezen. De gevorderde wettelijke rente “telkens per eerste van de opvolgende maand” zal als niet weersproken worden toegewezen.
3.39
Voor toewijzing van de onderhavige vordering althans € 30.000 tegen de andere geïntimeerden ziet het hof geen grond. Voor onrechtmatige daad is onvoldoende gesteld.
Aangezien deze vordering voor het eerst in de procedure is ingesteld en een buitengerechtelijke fase dus ontbreekt, bestaat voor toewijzing van (een deel van) de gevorderde buitengerechtelijke kosten reeds om die reden geen grond. Die vordering zal dan ook worden afgewezen.
De cessie
3.4
Onder verwijzing naar 3.13 en de hierboven getrokken conclusies, bestaat geen belang naar verder onderzoek naar de rechtsgeldigheid van de cessie en het daarop toepasselijke recht.
Bewijsaanbiedingen
3.41
Voor zover hiervoor is geoordeeld dat Ciru onvoldoende heeft gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Hetzelfde geldt voor bewijs van stellingen die niet langer betwist zijn (zoals de afspraak tot teruglevering van de aandelen). Ook wordt voorbijgegaan aan het aanbod tot het leveren van bewijs van slechts algemeen geformuleerde stellingen (“de onderhandelingen met [geïntimeerde1] ”) en van stellingen die blijkens het voorgaande voor de beslissing niet relevant zijn (zoals die over de onderhandelingen inzake de aandeelhoudersovereenkomst en die over de business rescue).
4.De slotsom
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, de vordering ingesteld ten behoeve van [naam1] (vermeerdering van eis) is voor een deel toewijsbaar en zal voor het overige worden afgewezen. Ciru zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] vast te stellen als volgt:
- € 5.270 aan verschotten (griffierecht) en € 22.820 (4 punten in tarief VIII) aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
De nakosten zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen.
5.De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt White Tiger tot betaling aan Ciru van een bedrag van € 30.000, vermeerderd met de wettelijke rente over € 10.000 vanaf 1 oktober 2013, over € 10.000 vanaf 1 november 2013 en over € 10.000 vanaf 1 december 2013, telkens tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt Ciru in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] vastgesteld als volgt: € 5.270 aan verschotten en € 22.820 aan salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Ciru tot betaling van nakosten ad € 163,- zonder betekening dan wel € 248,- in geval van betekening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. C.J.H.G. Bronzwaer en mr Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.