ECLI:NL:GHARL:2020:9674

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.247.491

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5316439 UC EXPL 12-1207 ip/1198)

arrest van 24 november 2020

in de zaak van

[appellant1],

laatstelijk wonende te [A] ,

[appellant2],

wonende te [A] ,
[appellant3],
wonende te [B] ,

[appellant4],

wonende te [B] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: gezamenlijk [appellanten] c.s. en afzonderlijk [appellant1] , [appellant2] , [appellant3] , respectievelijk [appellant4] ,

advocaat: mr. B.F.M. Evers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nucletron B.V.,

gevestigd te Veenendaal,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: Nucletron,

advocaat: mr. C.P.R.M. Dekker.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 juli 2017 en 9 mei 2018 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 3 augustus 2018,

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties,

- de memorie van antwoord,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

2.3

[appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep, na wijziging van eis, samengevat:

te verklaren voor recht dat Nucletron niet gerechtigd was om tot wijziging van de pensioenregeling in 2004 (en de overdracht naar een andere uitvoerder in 2014) over te gaan zonder instemming van [appellanten] c.s.;

te verklaren voor recht dat [appellanten] c.s. recht hebben op voortzetting van de aan hen gedane pensioentoezegging in de vorm van een kapitaalovereenkomst, waarvan de hoogte van het kapitaal wordt aangepast aan de ontwikkelingen van het salaris, voorheen aangeduid als streefregeling, rekening houdend met noodzakelijke aanpassingen voortvloeiende uit gewijzigde wet- en regelgeving;

te verklaren voor recht dat [appellant1] recht heeft op nakoming van de aan hem gedane excedent pensioentoezegging voor de periode 2006 – 2014, in die zin dat hij gebracht moet worden in de positie waarin hij had behoren te verkeren, als ware Nucletron de excedentregeling in de betreffende periode wél correct nagekomen;
veroordeling van Nucletron om binnen twee weken na dit arrest:

voor [appellant1] in het kader van de excedent pensioenregeling over te gaan tot betaling van een koopsom van € 14.442,05, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 2006, te betalen aan Allianz, dan wel een nader door [appellant1] te bepalen verzekeraar;

primair:

5. voor [appellant1] en [appellant2] in het kader van de streefregeling bij een verzekeraar een zodanig aanvullende koopsom te storten, zoals door appellanten berekend in de door hen bij memorie van grieven overgelegde productie 40 onder schade 5;

6. voor [appellant3] en [appellant4] bij respectievelijk Delta Lloyd en Aegon dan wel een verzekeraar een zodanig aanvullende koopsom te storten, zoals berekend in de door hen bij memorie van grieven overgelegde productie 40 onder schade 5, zodat zij in de situatie worden gebracht als ware de oorspronkelijke toezegging doorgelopen;

subsidiair:

7. voor [appellant1] en [appellant2] bij een verzekeraar een zodanig aanvullende koopsom te storten, zoals door hen berekend in de bij memorie van grieven overgelegde productie 40 onder schade 4, dan wel 3, dan wel 2, dan wel 1, dan wel tot betaling over te gaan van een door het hof te (laten) bepalen koopsom;

8. voor [appellant3] en [appellant4] bij een verzekeraar een zodanig aanvullende koopsom te storten, zoals berekend in de bij memorie van grieven overgelegde productie 40 onder schade 3, dan wel schade 2, dan wel 1, dan wel tot betaling van een door het hof te (laten) bepalen koopsom;

meer subsidiair:

9. om voor [appellanten] c.s. bij de door hen geldende pensioenuitvoerders een koopsom te storten conform het door Nucletron gedane voorstel (productie 16 bij inleidende dagvaarding);

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair:

10. Nucletron te veroordelen tot betaling van de door [appellanten] c.s. gemaakte kosten voor het laten opstellen van de berekeningen in eerste aanleg;

10. Nucletron te veroordelen tot betaling van de door [appellanten] c.s. gemaakte kosten voor het laten opstellen van de berekeningen, zoals opgenomen bij memorie van grieven;

10. Nucletron te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten, vermeerderd met rente;

10. Nucletron te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de hierna volgende feiten. Indien en voor zover tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in het vonnis van 12 juli 2017 grieven zijn gericht, is met de inhoud van die grieven bij de vermelding van de feiten rekening gehouden.

3.2

[appellanten] c.s. zijn op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) Nucletron. Als onderdeel van hun arbeidsovereenkomst is aan hen een pensioentoezegging gedaan.

3.3

Nucletron bestond in 1979 uit twee ondernemingen: Engineering B.V. en Trading B.V. Er gold destijds een verplichte aansluiting bij het Pensioenfonds voor Metaal en Techniek (hierna: PMT) voor Engineering. Voor [appellant1] , [appellant2] en [appellant3] werd op grond daarvan op grond van een zogenaamde eindloonregeling pensioen opgebouwd bij PMT. Voor de werknemers van Trading B.V. zijn destijds C-polissen afgesloten bij verzekeringsmaatschappij Aegon.

3.4

In 1988 heeft een structuurwijziging plaatsgevonden binnen de organisatie van Nucletron. De pensioenen van een aantal ondernemingen binnen de organisatie vielen daardoor niet langer onder PMT. De pensioenen van de betrokken werknemers werden vanaf dat moment bij Aegon ondergebracht. Dit gebeurde door middel van C-polissen; de aanspraak op pensioen werd gefinancierd door een kapitaalverzekering. Deze regeling wordt in de processtukken aangeduid als streefregeling, waarbij er werd gestreefd naar de opbouw van een kapitaal op basis waarvan pensioenuitkeringen konden worden aangekocht vergelijkbaar met een eindloonregeling.

3.5

In 1994 heeft een overgang van de onderneming van Nucletron plaatsgevonden en is Nucletron een business unit geworden van Delft Instruments Nederland N.V.

Sinds (in ieder geval) l januari 1993 had Delft Instruments Nederland N.V. de pensioenregeling voor haar werknemers - met uitzondering van het verplichte bedrijfstakpensioen bij (de rechtsvoorganger van) het Pensioenfonds van de Metalektro

(PME) - ondergebracht bij verzekeraar Delta Lloyd.

3.6

In een door Nucletron overgelegd pensioenreglement, waarin als werkgevers zijn aangeduid Nucletron Holding B.V. of Nucletron Research B.V. of Nucletron Trading B.V. of Nucletron International B.V., (productie l bij conclusie van antwoord) is onder meer het volgende opgenomen.

“
Artikel 3. Pensioenaanspraken

De deelnemer heeft aanspraak op:- levenslang ouderdomspensioen voor zichzelf;- levenslang partnerpensioen voor zijn partner;- wezenpensioen voor zijn pensioengerechtigde kinderen.

De aanspraken worden door de deelnemer, daartoe door de werkgever in staat gesteld, verzekerd op kapitaalbasis en worden van kracht, zodra de betrokken verzekering c.q. de verhoging van de verzekering door de verzekeraar is aanvaard. (... )

Het te zijner tijd tot uitkering komende kapitaal zal worden aangewend voor aankoop van pensioenen, zoals hierna is aangegeven. Bij het vaststellen van de kapitaalsuitkeringen wordt uitgegaan van de huidige koopsomtarieven voor lijfrenten, zo deze van kracht zijn bij een gemiddeld reëel rendement op nederlandse staatsleningen van 6%. Indien de verzekeraar op grond van zijn tarieven, winstuitkeringen en voorwaarden hogere/lagere pensioenbedragen dan de hierna omschreven pensioenen zal uitkeren, zal de deelnemer, zijn partner en zijn kinderen beneden de leeftijd van 18 jaar recht hebben op die hogere/lagere pensioenen.

(…)

Artikel 5 Levenslang ouderdomspensioen

(…)

2.
Het jaarlijks levenslange ouderdomspensioen is gelijk aan 1,75% van het laatst voor de 60ste verjaardag van de deelnemer vastgestelde pensioengrondslag, vermenigvuldigd met het aantal jaren, gelegen tussen de aanvangsdatum van het dienstverband en de pensioendatum.In geval van verhoging of verlaging van de pensioenleeftijd op of na de 60ste verjaardag wordt het ouderdomspensioen verhoogd of verlaagd met 1,75 % van de verhoging of de verlaging, vermenigvuldigd met het aantal jaren, gelegen tussen de datum van wijziging van de pensioengrondslag en de pensioendatum.

3.
(…)

5.
Op het op grond van de voorgaande leden vastgestelde ouderdomspensioen wordt

het ouderdomspensioen, dat krachtens het reglement van de Stichting Bedrijfspensioen voor de Metaalnijverheid tijdens het dienstverband met Nucletron Engineering B.V. te Veenendaal is opgebouwd, in mindering gebracht.

Artikel 10. Winstuitkering

Op de pensioendatum zal bij in leven zijn van de deelnemer en zijn/haar partner het ouderdomspensioen naar rato worden verhoogd uit de dan beschikbaar komende winstuitkering.( ... )

Artikel 11. Kosten

De kosten van de pensioenregeling zijn voor rekening van de werkgever.

Artikel 18 Slotbepaling

Bij de inwerkingtreding van dit pensioenreglement zijn alle voordien door de werkgever gedane pensioentoezeggingen vervangen door aanspraken krachtens dit pensioenreglement. Dit pensioenreglement is per 1 oktober 1994 in werking getreden.”

3.7

In 1996 heeft Nucletron aan [appellanten] c.s. de mogelijkheid geboden de pensioenregeling met ingang van 1997 te laten uitvoeren door middel van een C-polis bij Delta Lloyd. [appellant3] heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt, de andere appellanten niet. De C-polis bij Delta Loyd streefde naar de opbouw van een kapitaal op basis waarvan pensioenuitkeringen konden worden aangekocht vergelijkbaar met de zogenoemde gematigde eindloonregeling die in het onder 3.6 vermelde pensioenreglement was opgenomen, waarbij vanaf 60-jarige leeftijd een opbouw plaatsvond op basis van middelloon.

3.8

Op 1 januari 2000 is in artikel 9a van de toen geldende Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna: PSW) het verbod op uitstelfinanciering opgenomen.

3.9

Met ingang van 1 januari 2004 wijzigden de fiscale wetgeving (het zogenoemde Witteveen-kader) en de voorschriften die de Pensioen- en Verzekeringskamer aan pensioenverzekeraars stelde.

3.1

Met een memo van 8 september 2004 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) heeft de bestuurder van Nucletron aan de ondernemingsraad instemming gevraagd voor de wijziging van de kapitaalpolissen van alle medewerkers die niet vallen onder de verplichte pensioenregeling van PME. Onderdeel van het voorgenomen besluit was de wijziging van de streefregeling in een beschikbare premieregeling. Aan het besluit lag ook de wens van Nucletron ten grondslag om de pensioenregelingen in verschillende onderdelen van haar bedrijf te moderniseren en harmoniseren. In november/december 2004 heeft de ondernemingsraad de benodigde instemming verleend.

3.11

Eind 2004 heeft Nucletron de pensioenregeling voor [appellanten] c.s. met terugwerkende kracht tot 1 januari 2004 gewijzigd in een beschikbare premieregeling. Zij heeft voor de uitvoering van die regeling een uitvoeringsovereenkomst gesloten met Delta Lloyd op grond waarvan een fiscaal maximaal beschikbare premieregeling is verzekerd. Het op grond van die uitvoeringsovereenkomst van toepassing geworden pensioenreglement is overgelegd als productie 8 bij inleidende dagvaarding. Deelnemers in de regeling zijn op grond van artikel 2 lid l van dat reglement de werknemers die voor 1 januari 2004 in dienst zijn getreden bij Nucletron en die niet deelnemen aan de basispensioenregeling van PME. De individuele Cpolissen zijn op verzoek van Nucletron door Aegon of Delta Lloyd met ingang van 1 januari 2004 premievrij gemaakt.

3.12

Nucletron heeft niet aan [appellanten] c.s. om individuele instemming gevraagd met de wijziging van de pensioenregeling van een streefregeling naar een beschikbare premieregeling. Zij heeft hen ook niet gevraagd of zij instemden met het premievrij maken van de individuele C-polis. Die instemming heeft Nucletron ook niet op andere wijze van [appellanten] c.s. verkregen.

3.13

Per 1 januari 2007 is de Pensioenwet in werking getreden en is de uitzondering op de onderbrengingsplicht van artikel 2 lid 4 onder C van de PSW vervallen. Op grond van artikel 18 van de Invoerings- en aanpassingswet Pensioenwet hoeven lopende C-polissen waarin nog pensioen wordt opgebouwd niet te worden omgezet in een polis waarbij de werkgever de verzekeringnemer is.

3.14

In 2010 heeft de ondernemingsraad op verzoek van ongeveer 20 werknemers

(onder wie [appellanten] c.s.) het initiatief genomen om de gevolgen van de wijziging van de pensioenregeling van een streefregeling met individuele polissen naar een beschikbare premieregeling bij Delta Lloyd te laten onderzoeken. De ondernemingsraad heeft op kosten van Nucletron twee deskundigen geraadpleegd.

3.15

Op 29 april 2013 heeft Adviesbureau Mandema & Partners (hierna: Mandema & Partners) in opdracht van Nucletron een rapport uitgebracht over de schade die negentien personen, onder wie [appellanten] c.s., mogelijk lijden door de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling in 2004 (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Bij de berekening is op verzoek van Nucletron uitgegaan van de werkelijke hoogte van de salarissen. Daarvan uitgaande is de mogelijke schade berekend volgens drie scenario's, waarbij de doelkapitalen bij voortzetting van de oude streefregeling zijn vergeleken met de te verwachten kapitalen in de beschikbare premieregeling op basis van de werkelijke rendementen in de beschikbare premieregeling in de periode 2004-2012 en toekomstige (fictieve) rendementen van 2%, 3%, respectievelijk 4%.

Achter dit rapport bevindt zich een memo van [C] van Hay Group, gericht aan [D] , [E] en de Pensioencommissie van Nucletron d.d. 27 juni 2014. In dit memo is beschreven dat het redelijk lijkt de werknemers die niet hebben ingestemd met de overgang van een pensioenregeling bij Aegon naar een pensioenregeling bij Delta Lloyd [onder wie [appellanten] c.s., hof] een compensatievoorstel te doen, omdat niet het geëigende pad is gevolgd.

In een daarop volgend schrijven van [E] , HR Director van Nucletron, is vermeld dat een compensatieregeling wordt voorgesteld waarbij, uitgaande van een verwacht toekomstig rendement van 3%, deelnemers worden gecompenseerd die er in de nieuwe regeling op achteruit zijn gegaan. In dit schrijven is verder vermeld dat daarnaast een compensatie wordt voorgesteld voor de vier deelnemers die ooit pensioen opbouwden bij PMT, omdat zij, indien zij waren blijven participeren in de PMT regeling, naar verwachting ook (deels) hadden geprofiteerd van de VUT/prepensioenregeling die nadien bij PMT is geïntroduceerd.

3.16

Per l januari 2014 heeft Nucletron de uitvoering van de beschikbare premieregeling opgedragen aan BeFrank, de premiepensioeninstelling van Delta Lloyd.

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

In eerste aanleg hadden naast [appellanten] c.s. nog tien andere (ex-)werknemers van Nucletron vorderingen ingesteld. Deze vorderingen waren niet alleen ingesteld tegen Nucletron, maar ook tegen Elekta Instrument AB, te Zweden (hierna: Elekta), die de aandelen in Nucletron houdt. De vorderingen in eerste aanleg waren gelijkluidend aan de in hoger beroep onder 1. en 2. vermelde vorderingen (zoals in dit arrest onder 2.3 verkort weergegeven). Daarnaast werd veroordeling van Nucletron en Elekta gevorderd tot betaling van koopsommen en premies aan een verzekeraar op basis van een eindloonregeling en marktrente, dan wel subsidiair op basis van een eindloonregeling en de oude met Aegon overeengekomen tarieven, dan wel meer subsidiair te begroten door de kantonrechter. Deze vorderingen zijn vergelijkbaar met de in dit arrest onder 2.3 primair en subsidiair vermelde vorderingen. Tevens werd veroordeling van Nucletron en Elekta gevorderd in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en rente.

4.2

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 juli 2017 (hierna: het tussenvonnis) geoordeeld dat de vordering tegen Elekta niet kan worden toegewezen. Er is vervolgens in de procedure, voor zover die was ingesteld tegen Nucletron, een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 9 mei 2018 (hierna: het eindvonnis) heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

De kern van de beslissing in hoger beroep

5.1

Het gaat in hoger beroep onder meer om de vraag of [appellanten] c.s. recht hebben/hadden op voortzetting van de streefregeling, door middel van storting van koopsommen, waardoor zij in de positie worden gebracht alsof de streefregeling was voortgezet.

Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. De van voortzetting uitgaande (primaire en subsidiaire) vorderingen van [appellanten] c.s. worden om die reden afgewezen. Dit betekent echter niet dat Nucletron in 2004 zonder meer mocht overgaan in het wijzigen van de streefregeling naar een beschikbare premieregeling en daarmee eenzijdig het aan een beschikbare premieregeling inherente beleggingsrisico bij [appellanten] c.s. mocht neerleggen. Indien en voor zover [appellanten] c.s. als gevolg van die wijziging in een nadeliger positie zijn gekomen, wordt Nucletron veroordeeld tot betaling van een bedrag ter compensatie van dat nadeel. Uit het schrijven van [E] aan de pensioencommissie (dat is gevoegd achter het rapport van Mandema & Partners, productie 16 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat dit geldt voor [appellant3] en [appellant4] , maar niet voor [appellant1] en [appellant2] . Ten aanzien van [appellant3] en [appellant4] worden de meer subsidiaire vorderingen daarom toegewezen, terwijl de meer subsidiaire vorderingen ten aanzien van [appellant1] en [appellant2] worden afgewezen. Daarnaast wordt de vordering van [appellant1] tot nakoming van de excedentregeling over de periode 2006-2014 toegewezen. Nucletron zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. De vorderingen van [appellanten] c.s. worden voor het overige afgewezen.

In de hierna volgende overwegingen worden deze beslissingen nader gemotiveerd.

De eiswijzing in hoger beroep

5.2

Nucletron heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Zij heeft aangevoerd dat haar door de wijziging van eis in het debat over de vordering van [appellant1] tot nakoming van de aan hem toegezegde excedentregeling over de periode 2008-2014 een rechterlijke instantie wordt onthouden. Datzelfde geldt volgens Nucletron voor de meer subsidiair door [appellanten] c.s. ingestelde vordering tot nakoming van een overweging door de kantonrechter in het eindvonnis (onder 2.21, laatste zin).

Het verlies van een instantie is naar het oordeel van het hof inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
Dat door [appellant1] in eerste aanleg de pensioenopbouw over een excedent salaris niet aan de orde is gesteld en in het kader daarvan geen vordering door hem was ingesteld, kan niet als een dergelijke omstandigheid worden aangemerkt. In de onderhavige procedure ligt immers beoordeling van de aan [appellanten] c.s. gedane pensioentoezegging en de uitvoering en wijziging daarvan door Nucletron aan de rechter voor. De excedentregeling maakt(e) deel uit van die pensioentoezegging, zodat (wijziging van) een daarmee verband houdende vordering in hoger beroep is toegestaan.

Datzelfde geldt voor de in hoger beroep door [appellanten] c.s. meer subsidiair geformuleerde vordering, die gebaseerd is op een aanbod tot financiële compensatie dat Nucletron in het kader van de onderhandelingen tussen partijen aan [appellanten] c.s. heeft gedaan. Ook die vordering vloeit voort uit het debat tussen partijen over de aan [appellanten] c.s. toekomende pensioenuitkeringen, zodat de eiswijziging ook in zoverre wordt toegestaan.

Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [appellanten] c.s.

5.3

[appellanten] c.s. zijn met dertien grieven opgekomen tegen beide vonnissen. De eerste vijf grieven richten zich tegen de feitenvaststelling in het tussenvonnis. Zoals onder 3.1 in dit arrest opgemerkt, is met de inhoud van die grieven bij de vermelding van de feiten rekening gehouden. De overige grieven zijn gericht tegen het eindvonnis. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk beoordelen en daarbij de door [appellanten] c.s. in hoger beroep geformuleerde vorderingen tot uitgangspunt nemen.

Geen eenzijdig wijzigingsbeding

5.4

Vooropgesteld wordt dat in de arbeids- en pensioenovereenkomsten met [appellanten] c.s. niet een beding is opgenomen dat Nucletron de bevoegdheid gaf deze arbeidsovereenkomsten, waaronder de pensioentoezeggingen, eenzijdig te wijzigen. Bij het ontbreken van een dergelijk beding is de werknemer in het algemeen in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn.

Indien geen overeenstemming wordt bereikt, geldt dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, Stoof/Mammoet). Indien de werknemer een wijzigingsvoorstel - hoezeer dat ook voldoet aan de in voormeld arrest genoemde criteria - (desondanks) niet aanvaardt, komt een vordering tot nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst in beginsel voor toewijzing in aanmerking, tenzij dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW).

5.5

De in het arrest Stoof/Mammoet vermelde uitgangspunten zijn ook van toepassing in de onderhavige situatie, waarin de wijziging in de arbeidsvoorwaarden vóór 11 juli 2008 (de datum van het wijzen van dit arrest) heeft plaatsgevonden. De genoemde uitgangspunten zijn immers juist geformuleerd en ook toegepast in een aan de Hoge Raad voorgelegde wijziging in een arbeidsovereenkomst, die zich uiteraard voordeed voor het wijzen van dat arrest. De Hoge Raad heeft bovendien in zijn arrest niet vermeld dat deze uitgangspunten alleen zouden moeten worden toegepast bij na 11 juli 2008 aan de orde zijnde wijzigingen in arbeidsovereenkomsten, terwijl dat ook niet blijkt uit nadien gewezen arresten van de Hoge Raad.

Nucletron was niet gerechtigd eenzijdig de pensioenregeling in 2004 te wijzigen

5.6

Nu Nucletron niet beschikte over de benodigde instemming van [appellanten] c.s. voor de wijziging van de pensioenregeling in 2004 en de overdracht naar een andere uitvoerder in 2014, zal de door [appellanten] c.s. onder 1. gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.

Beoordeling van het door Nucletron in 2004 aan [appellanten] c.s. gedane voorstel

5.7

De onder 5.4 vermelde maatstaf komt er op neer dat in deze zaak de vraag moet worden beantwoord of in 2004 sprake was van gewijzigde omstandigheden en of Nucletron een, met de gewijzigde omstandigheden verband houdend, redelijk voorstel heeft gedaan, dat in redelijkheid niet door [appellanten] c.s. geweigerd mocht worden.

Gewijzigde omstandigheden

5.8

Onmiskenbaar is dat in 2004 sprake was van gewijzigde omstandigheden.

Als gevolg van de Wet fiscale behandeling van pensioenen op grond van het rapport Witteveen wijzigde immers (opnieuw) de belastbaarheid van bepaalde pensioenpolissen. Daarmee ontstond voor partijen het risico dat het voor pensioen beschikbare kapitaal bij ongewijzigde voortzetting boven de fiscaal maximale kaders zou uitstijgen.

Daarnaast had de Pensioen- en Verzekeringskamer een circulaire uitgebracht, die voorschreef dat pensioenuitvoerders (verzekeraars) moesten rekenen met realistische grondslagen, waarbij het doelvermogen gebaseerd mocht worden op een hogere rente dan de actuele marktrente, onder voorwaarde dat dit prudent is en onderdeel is van de schriftelijke toezegging. In de pensioenovereenkomst met [appellanten] c.s. was echter gerekend met een rekenrente van 7%. Aegon wilde om die reden de bestaande C-polis niet voortzetten met de bestaande rekenrente van 7% en die aanpassen naar 4,46%.

[appellanten] c.s. hebben in dit verband onvoldoende gemotiveerd toegelicht dat een (andere) pensioenuitvoerder/verzekeraar bereid zou zijn geweest tot voortzetting van de C-polis onder de tot 2004 geldende condities.
Daarentegen is juist in het door Aegon aan [appellant1] gedane aanpassingsvoorstel voor een individuele pensioenregeling (productie 9 bij inleidende dagvaarding) vermeld dat de pensioenregeling van [appellant1] aangepast moet worden om te kunnen voldoen aan de gewijzigde fiscale regelgeving en de eisen van de Pensioen- en Verzekeringskamer.

Om de hiervoor vermelde redenen was in 2004 een wijziging van de voor [appellanten] c.s. bestaande pensioenregeling noodzakelijk.

Geen recht op voortzetting van de streefregeling

5.9

In het aanpassingsvoorstel van Aegon is de rekenrente voor het bepalen van het te verzekeren kapitaal verlaagd van 7% naar 4,46%, waardoor het te verzekeren kapitaal op de einddatum zou worden verhoogd. De verschuldigde premie is in het aan [appellant1] uitgebrachte voorstel in verband daarmee verhoogd met 13%. In het aanpassingsvoorstel is verder vermeld dat jaarlijks het te verzekeren kapitaal, in overeenstemming met de eisen van de Pensioen- en Verzekeringskamer, opnieuw zal worden vastgesteld op basis van de actuele rentestand van dat moment.

Deze wijziging in de rekenrente zou aldus een behoorlijke lastenverzwaring voor Nucletron hebben meegebracht, vooral nu de kosten voor de pensioenregeling volledig voor Nucletron waren en [appellanten] c.s geen werknemerspremie hoefden te betalen. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat en zo ja, op welke grond, Nucletron verplicht zou zijn deze lastenverzwaring zonder enige vorm van compensatie door de betreffende werknemers voor haar rekening te nemen. Het hof is van oordeel dat dit in redelijkheid ook niet van Nucletron gevergd kon worden. De door [appellanten] c.s. onder 2. geformuleerde vordering tot voortzetting van de tot 2004 geldende streefregeling zal daarom niet worden toegewezen.

Kenmerken van de streefregeling en de beschikbare premieregeling

5.1

Het hiervoor onder 5.9 vermelde betekent niet automatisch dat [appellanten] c.s. moesten instemmen met de wijzing van de streefregeling in een beschikbare premieregeling. Bij de beantwoording van de vraag of instemming met de wijziging van de streefregeling in een beschikbare premieregeling in redelijkheid door [appellanten] c.s. geweigerd kon worden, is onder meer van belang dat deze regelingen verschillende kenmerken hebben.

5.11

Kenmerk van de tot 2004 geldende streefregeling was onder meer dat het risico van een gedaalde (reken)rente op de ingangsdatum van het pensioen bij de werknemer ligt.

Dit betekent bijvoorbeeld dat bij een lagere rente op de ingangsdatum van het pensioen minder hoge pensioenuitkeringen zullen worden aangekocht dan het geval zou zijn geweest indien de rentestand gelijk was gebleven aan het rentepercentage, waarmee gerekend werd bij de opbouw van het voor pensioenuitkeringen beschikbare kapitaal. In het geval dat sprake is van een dergelijke daling in de rentestand zullen dan bij een zogenaamde streefregeling lagere uitkeringen worden aangekocht dan de uitkeringen die deelnemers aan een eindloonregeling ontvangen. Bij een eindloonregeling komt het risico van een gedaalde rente op de ingangsdatum van het pensioen niet voor rekening van de werknemer.

Ook het risico van een gestegen levensverwachting op de ingangsdatum van het pensioen – en als gevolg daarvan lagere pensioenuitkeringen – lag bij de streefregeling bij de werknemers, terwijl dit bij een eindloonregeling niet zo is.

De voor [appellanten] c.s. sinds 1988 geldende pensioenaanspraak was dan ook niet te vergelijken met de pensioenaanspraken van werknemers van wie het pensioen was ondergebracht bij PMT/PME, aangezien die pensioenaanspraak van [appellanten] c.s. bij een gedaalde rente en een gestegen levensverwachting veel lager zou zijn dan de pensioenaanspraak van werknemers van wie het pensioen was ondergebracht bij PMT/PME.

5.12

De beschikbare premieregeling kenmerkt zich hierdoor dat niet alleen het rente- en langlevenrisico bij de werknemer liggen, maar ook het beleggingsrisico. Bij tegenvallende beleggingsresultaten van de ingelegde premies, zullen de werknemers lagere pensioenuitkeringen ontvangen.

Geen goed werkgeverschap aan de zijde van Nucletron

5.13

Aldus betekende de wijziging van de pensioenovereenkomst in 2004 van een streefregeling naar een beschikbare premieregeling een verslechtering voor [appellanten] c.s., waarbij de kans zich voordeed dat zij daardoor – bij een daling van de beurskoersen – aanzienlijke schade zouden lijden. Hoewel in 2004 niet te voorzien was dat de marktomstandigheden zich nadien zo drastisch zouden wijzigen als feitelijk is gebeurd, had Nucletron dit beleggingsrisico niet zonder het aanbieden van compensatie eenzijdig bij de werknemers neer mogen leggen. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de eis van goed werkgeverschap.

5.14

Het onder 5.13 vermelde oordeel wordt niet anders door de omstandigheid dat de werknemers vanaf 2004 geen werknemerspremie verschuldigd waren, aangezien dat ook het geval was onder de tot 2004 voor hen geldende pensioenregeling. Ook de wijzigingen van de franchise en de rekenrente in de nieuwe beschikbare premieregeling zijn onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Weliswaar hebben [appellanten] c.s. als gevolg van die gewijzigde (lagere) franchise en (lagere) rekenrente, meer pensioen kunnen opbouwen dan het geval zou zijn geweest indien nog steeds met die hogere franchise en rekenrente gerekend zou zijn, maar dat laat onverlet dat daarmee het risico voor tegenvallende beleggingsresultaten eenzijdig bij [appellanten] c.s. is komen te liggen. [appellanten] c.s. hebben in dit verband onvoldoende weersproken aangevoerd dat zij niet, dan wel onvoldoende, door Nucletron zijn gewezen op dit risico. Verder hebben zij betoogd dat dit nu juist de reden voor hen was om te protesteren tegen de aangeboden nieuwe pensioenregeling.
Het hof is dan ook van oordeel dat de eenzijdige wijziging van de streefregeling in een beschikbare premieregeling, zonder dat daarbij enige vorm van compensatie is aangeboden, niet te beschouwen is als een redelijk voorstel van Nucletron, dat in redelijkheid niet door [appellanten] c.s. geweigerd mocht worden.

Door [appellanten] c.s. geleden schade als gevolg van de wijziging in 2004

5.15

Het onder 5.14 vermelde brengt mee dat, indien en voor zover [appellanten] c.s. als gevolg van deze wijziging schade hebben geleden, die schade zal moeten worden vergoed door Nucletron. Daarbij wordt vooropgesteld dat het op de weg van [appellanten] c.s. ligt om de door hen gevorderde schade en het (causale) verband met de tekortkoming van Nucletron inzichtelijk te maken.

5.16

In de door [appellanten] c.s. als productie 40 bij memorie van grieven overgelegde berekeningen is als uitgangspunt genomen dat Nucletron in 2004 verplicht zou zijn tot reparatie van de rekenrente over de diensttijd tot 2004. Het verschil tussen het verzekerde kapitaal op basis van 7% rekenrente en het kapitaal op basis van 4,46% rekenrente tot 2004 is op grond daarvan berekend als schade 1. De daarna volgende (hogere) schades 2 tot en met 5 nemen steeds deze reparatie van de rekenrente op kosten van Nucletron als uitgangspunt.

Zoals onder 5.9 is overwogen, is het hof echter van oordeel dat van Nucletron in redelijkheid niet, zonder dat daar enige vorm van compensatie van de werknemers tegenover stond, gevergd kon worden om de aanzienlijke lastenverzwaring als gevolg van de gewijzigde rekenrente voor haar rekening te nemen. De onder 5. tot en met 8. geformuleerde primaire en subsidiaire vorderingen kunnen om die reden niet worden toegewezen.

5.17

[appellanten] c.s. hebben meer subsidiair gevorderd om bij de door hen geldende pensioenuitvoerders een koopsom te storten conform het door Nucletron gedane voorstel, waarbij zij verwijzen naar productie 16 bij inleidende dagvaarding. Dit, door [E] aan de pensioencommissie gedane, voorstel is onder 3.15 beschreven. Zoals daar vermeld, houdt dit voorstel in dat aangesloten wordt bij één van de door Mandema & Partners berekende scenario’s voor de bepaling van de hoogte van de schade, waarbij een vergelijking is gemaakt tussen de doelkapitalen bij voortzetting van de oude streefregeling en de te verwachten kapitalen in de beschikbare premieregeling op basis van het werkelijke rendement in de beschikbare premieregeling in de periode 2004-2012 en een toekomstig, fictief, rendement van 3%. Uitgaande van dit scenario heeft het risico van tegenvallende beleggingsresultaten zich ten aanzien van [appellant3] en [appellant4] verwezenlijkt. Hun aldus begrote schade is becijferd op respectievelijk € 33.193,00 en € 12.969,00. Uit het rapport van Mandema & Partners volgt dat daarbij rekening is gehouden met het huidige salaris en een gewijzigde (lagere) rekenrente en franchise. Dat dit rapport is opgemaakt in 2013 en niet in het jaar 2004, maakt de begrote schade niet anders.

De in het compensatieoverzicht vermelde bedragen van € 33.193,00 ten aanzien van [appellant3] en € 12.969,00 ten aanzien van [appellant4] zullen daarom door Nucletron als koopsommen moeten worden gestort bij Delta Lloyd, respectievelijk Aegon.

5.18

Ten aanzien van [appellant1] en [appellant2] is onvoldoende (cijfermatig) onderbouwd dat zij daadwerkelijk schade hebben geleden als gevolg van de wijziging van de streefregeling naar een beschikbare premieregeling.

Het in het schrijven van [E] geformuleerde voorstel om bij wege van compensatie € 12.000,00 aan [appellant1] en [appellant2] aan te bieden, is, zo is in dit schrijven toegelicht, vooral gebaseerd op de gedachte dat [appellant1] en [appellant2] beter af zouden zijn geweest als zij aangesloten zouden zijn gebleven bij het pensioenfonds van PMT en nadien PME.

Niet in geschil is dat de aan [appellant1] en [appellant2] toekomende pensioenuitkeringen vele malen lager zijn dan de uitkeringen die zij zouden hebben ontvangen op basis van een daadwerkelijke eindloonregeling (vergelijk in dit verband ook het in dit arrest onder 5.11 overwogene).

In deze zaak moet echter slechts een vergelijking worden gemaakt tussen de pensioenaanspraken van [appellanten] c.s. op basis van de in 2004 (en 2014) door Nucletron aangebrachte wijzigingen en op basis van de sinds 1988 voor [appellant1] en [appellant2] geldende streefregeling. [appellanten] c.s. hebben immers in de processtukken wel melding gemaakt van de in 1988 aangebrachte wijziging in hun pensioenvoorwaarden, die tot gevolg had dat de voorheen voor hen geldende eindloonregeling bij PMT wijzigde in een streefregeling, maar zij hebben dat vooral gedaan om toe te lichten dat zij veel lagere pensioenuitkeringen ontvangen dan hun collega’s die hun pensioen tot de datum van pensionering bij PMT/PME hebben kunnen blijven onderbrengen. De vorderingen in deze procedure hebben echter niet de strekking om de wijziging van de pensioenregeling bij PMT in een streefregeling te betitelen als niet goed werkgeverschap. Nadeel dat als gevolg van die wijziging is geleden, kan dan ook niet worden toegewezen.

Nu [appellant1] en [appellant2] ook voor het overige hebben nagelaten inzichtelijk te maken tot welk bedrag zij schade hebben geleden als gevolg van de wijziging van de tot 2004 voor hen geldende streefregeling (met inbegrip van de rekenrente van 7% en de hoge franchise) in de opbouw die nadien plaatsvond in de vorm van de beschikbare premieregeling (met de lagere rekenrente en franchise), kan het door elk van hen gevorderde bedrag van € 12.000,00 niet worden toegewezen.

De in 1994 en 1997/1998 aangebrachte wijzigingen

5.19

Nucletron heeft onder meer in haar memorie van antwoord onder 54. en onder 215. toegelicht dat [appellanten] c.s. geen nadeel hebben ondervonden als gevolg van de in 1994 en 1997/1998 aangebrachte wijziging in de streefregeling, die een matiging in de opbouw op 60-jarige leeftijd inhield. De eventuele nadelige effecten van die wijziging zouden zich namelijk alleen hebben voorgedaan, indien [appellanten] c.s. vóór 2004 de 60-jarige leeftijd zouden hebben bereikt. Voor geen van hen was dat echter het geval. Als gevolg van de latere wijziging in 2004 van de streefregeling in een beschikbare premieregeling, is het systeem in de opbouw van het kapitaal gewijzigd, waardoor [appellanten] c.s. geen nadeel hebben geleden, zo heeft Nucletron uiteengezet.

Het hof volgt Nucletron in dit betoog, mede omdat [appellanten] c.s. tijdens het pleidooi niet hebben aangegeven dat en zo ja, tot welke hoogte, zij wél nadeel hebben geleden als gevolg van de in 1994 en 1997/1998 aangebrachte wijzigingen, indien ervan uitgegaan moet worden dat voortzetting van de streefregeling in 2004 redelijkerwijs niet van Nucletron gevergd kon worden. Het door [appellanten] c.s. begrote nadeel gaat daarentegen steeds uit van de door het hof verworpen stelling dat [appellanten] c.s. recht hebben/hadden op voortzetting van de streefregeling.

De vraag of [appellanten] c.s. redelijkerwijs hadden mogen weigeren met deze wijzigingen in te stemmen hoeft dan ook niet verder te worden beantwoord.

De overdracht van de uitvoering van het pensioen naar BeFrank

5.21

[appellanten] c.s. hebben ook niet nader onderbouwd dat zij schade hebben geleden als gevolg van de overdracht van de uitvoering van het pensioen naar BeFrank in 2014. Ook de vraag of instemming met deze wijziging al dan niet redelijkerwijs geweigerd had mogen worden, hoeft dus niet meer te worden beantwoord.

Nakoming van de aan [appellant1] gedane excedent pensioentoezegging

5.22

Nucletron heeft niet bestreden dat [appellant1] in de periode 2006 tot 2014 in aanmerking kwam voor een excedentpensioen en dat dit niet voor [appellant1] is verzekerd in verband met de discussie over de wijziging van de streefregeling naar een beschikbare premieregeling. Dat [appellant1] dit excedentpensioen toekwam blijkt tevens uit de betaling van premies voor [appellant1] in het kader van deze excedentregeling na 2014, toen het pensioen was ondergebracht bij BeFrank. Bovendien heeft Nucletron de (grondslag van deze) vorderingen ook niet inhoudelijk betwist. Dit betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat [appellant1] recht heeft op nakoming van de excedentregeling en de veroordeling tot betaling van een koopsom van € 14.442,05 aan Allianz, vermeerderd met de wettelijke rente, zullen worden toegewezen.

Geen veroordeling tot vergoeding van de kosten van de schadeberekeningen

5.23

De door [appellanten] c.s. gemaakte kosten voor het laten opstellen van de berekeningen in eerste aanleg en in hoger beroep zullen niet worden toegewezen. Deze berekeningen hebben niet bijgedragen aan een onderbouwing van de vorderingen die uiteindelijk zullen worden toegewezen. De berekeningen zien immers op de vorderingen 5 tot en met 8 en zijn gebaseerd op het door het hof verworpen uitgangspunt dat bij de schadeberekening moet worden uitgegaan van een voortzetting van de streefregeling met een rekenrente van 4%, dan wel 4,46%.

Geen veroordeling tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten

5.24

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Uit de door [appellanten] c.s. gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellanten] c.s. vergoeding vorderen, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

Veroordeling van Nucletron tot vergoeding van proceskosten

5.25

In de omstandigheid dat [appellanten] c.s. een procedure hebben moeten starten, die er uiteindelijk in heeft geresulteerd dat de onder 1. vermelde verklaring voor recht wordt toegewezen en dat ten aanzien van [appellant1] , [appellant3] en [appellant4] een deel van het door hen gevorderde zal worden toegewezen, ziet het hof aanleiding om Nucletron te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Daarbij gaat het hof bij het te hanteren tarief uit van het totaalbedrag van de toegewezen vordering (tarief IV).

6.De slotsom

6.1

De slotsom luidt dat het hoger beroep gedeeltelijk doel treft, zodat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd. De vorderingen onder 1, 3 en 4 zullen worden toegewezen, terwijl de vorderingen onder 9 ten aanzien van [appellant3] en [appellant4] zullen worden toegewezen. Daarnaast zal het hof Nucletron in de kosten van beide instanties veroordelen.

6.2

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht
€ 356,00

totaal verschotten €
450,08

- salaris advocaat € 3.000,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellanten] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 98,01

- griffierecht
€ 318,00

totaal verschotten € 416,01

- salaris advocaat € 5.877,00 (3 punten x tarief IV)

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Utrecht van 12 juli 2017 en 9 mei 2018 en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat Nucletron niet gerechtigd was om tot wijziging van de pensioenregeling in 2004 (en de overdracht van deze regeling in 2014 naar een andere uitvoerder) over te gaan, zonder instemming van [appellanten] c.s.;

verklaart voor recht dat [appellant1] recht heeft op nakoming van de aan hem gedane excedent pensioentoezegging voor de periode 2006 (overschrijding pensioengevend salaris in de basispensioenregeling) – 2014 (overgang naar BeFrank waarmee een einde is gekomen aan de maximering van het pensioengevende salaris), in die zin dat hij gebracht moet worden in de positie waarin hij had behoren te verkeren, als ware Nucletron de excedentregeling in de betreffende periode wél correct nagekomen;

veroordeelt Nucletron om binnen twee weken na dit arrest in het kader van de excedent pensioenregeling over te gaan tot nakoming van de excedent pensioenregeling, waardoor hij in de positie wordt gebracht, waarin hij had behoren te verkeren, als Nucletron de excedentregeling in de periode 2006-2014 wél correct zou zijn nagekomen, hetgeen leidt tot betaling van een koopsom van € 14.442,05, te verhogen met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid van de niet afgedragen premie per jaar vanaf 2006, te betalen aan Allianz, dan wel een nader door [appellant1] te bepalen verzekeraar, zodat [appellant1] in de gelegenheid wordt gesteld voor deze storting een aanvullende pensioenuitkering aan te kopen;

veroordeelt Nucletron binnen twee weken na dit arrest voor [appellant3] een koopsom te storten bij Delta Lloyd van € 33.193,00 en voor [appellant4] een koopsom te storten bij Aegon van € 12.696,00, waarbij heeft te gelden dat deze koopsom toegevoegd wordt aan het bij de betreffende uitvoerder opgebouwde kapitaal in de streefregeling;

veroordeelt Nucletron in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellanten] c.s. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 450,08 voor verschotten en op € 3.000,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 416,01 voor verschotten en op € 5.877,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, S.B. Boorsma en T. Zuiderman, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.