ECLI:NL:GHARL:2020:9320

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001082-19

Uitspraak d.d.: 12 november 2020

TEGENSPRAAK

Verkort arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 14 februari 2019 met parketnummer 18-116230-17 in de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949,

wonende te [woonplaats] , [woonadres] .

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 29 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevestiging van het vonnis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr. G.J.P.M. Grijmans, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof is bij het hiervoor genoemde vonnis ter zake van verduistering veroordeeld tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis. Daarnaast zijn de vorderingen van de benadeelde partijen afgewezen en is de schadevergoedingsmaatregel telkens hoofdelijk opgelegd tot een bedrag van € 12.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep om proceseconomische redenen vernietigen en daarom opnieuw rechtdoen.

Bevoegdheid van het hof

De raadsman heeft betoogd dat er sprake is van een geldleningsovereenkomst en dat het niet-inlossen van een geldlening uitsluitend een civielrechtelijke kwestie betreft, zodat het hof niet bevoegd is tot kennisname van het ten laste gelegde.

Uit de stukken valt af te leiden dat de vervolging van verdachte en de medeverdachte in het kader van een procedure ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering door het gerechtshof is bevolen. Aan het Openbaar Ministerie was mitsdien bevolen een strafrechtelijke vervolging tegen verdachte in te stellen ter zake van het misdrijf verduistering. De zaak heeft een aanvang genomen door het uitbrengen van een dagvaarding, gevolgd door een berechting in eerste aanleg door voornoemde rechtbank. Verdachte heeft van het gewezen vonnis hoger beroep ingesteld en daarmee is de berechting in handen gekomen van het te dezen bevoegde gerechtshof.

Dat er mogelijk sprake kan zijn van civielrechtelijke aspecten in deze zaak, doet aan de bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van de strafzaak niet af. Het verweer van de raadsman, dat, nog afgezien van het feit dat het geen steun vindt in het recht, het vorenstaande miskent, wordt mitsdien verworpen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg – tenlastegelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2012 tot en met 7 maart 2016 te [plaats] , gemeente [gemeente] , althans in Nederland, meermalen op verschillende tijdstippen, althans eenmaal, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk meerdere, althans een (grote/groot) geldbedrag(en) (te weten 22.943,20 euro en/of 5.500 euro), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij1] en/of [benadeelde partij2] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededaders, en welk goed verdachte en/of zijn mededaders anders dan door misdrijf onder zich hadden, te weten als bewaarder/houder van een bankpas en/of pincode en/of inloggegevens van het internetbankieren behorend bij de op naam van die [benadeelde partij1] en/of [benadeelde partij2] staande rekening, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Beoordeling van het bewijs

De raadsman heeft aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat verdachte

opzet heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de geldbedragen en dat hij derhalve van het tenlastegelegde moet worden vrijgesproken.

Het hof volgt de verdediging hierin niet en komt tot een bewezenverklaring op grond van de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal van de behandeling van verdachtes zaak ter zitting van de rechtbank Noord-Nederland op 31 januari 2019, parketnummer 18-116230-17, zakelijk weergegeven inhoudende:

Als verklaring van verdachte:

In 2012 hebben mijn vrouw en ik € 22.943,20 geleend van [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] . Van dat geld hebben wij een lift voor in onze bus aangeschaft. In 2015 liepen wij achter met de betaling van leasetermijnen van de bus en hebben wij

€ 5.500,00 geleend van [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] . Beide geldbedragen hebben wij niet terugbetaald aan [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] . Ik was ervan op de hoogte dat [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] onder bewind stonden van mijn vrouw omdat zij zelf financiële zaken niet goed konden behartigen.

2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter zitting van het hof op 29 oktober 2020, zakelijk weergeven inhoudende:

Ik wist dat er sprake van bewindvoering was. Het had nooit gemoeten. Maar we kwamen in nood te zitten. We hebben het gehad over aflossingstermijnen en rente, maar dat lukte niet. In 2017 zijn we failliet verklaard.

3. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 11 juli 2016, opgenomen op pagina 39 e.v. van het dossier van Politie Noord-Nederland met nummer 2016066534 d.d. 30 juni 2017, zakelijk weergegeven inhoudende:

Als vraag van (een van) verbalisant(en) (V) en als antwoord van verdachte (A):

Woonplaats: [woonplaats] (het hof begrijpt: [woonplaats] in de gemeente [gemeente] ).

A: Mijn vrouw [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) had als bewindvoerster een bankpas om dat geld er af te kunnen halen. Het geldbedrag van

€ 22.943,20 is overgemaakt op de rekening van het bedrijf van [medeverdachte] en mij, genaamd [naam1] .

V: Later wordt er nog € 5.500,00 overgemaakt naar [naam2] BV.

A: Dat gaat over twee keer een lease van een bus. Wij zijn eigenlijk fout geweest om geld te lenen van iemand die onder bewind staat. Dat mag niet.

4. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 11 juli 2016, opgenomen op pagina 36 e.v. van voornoemd dossier, zakelijk weergegeven inhoudende:

Als vraag van (een van) verbalisant(en) (V) en als antwoord van medeverdachte [medeverdachte] (A):

V: Wie is de bewindvoerder van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] ?

A: [naam3] , mijn andere zoon. [naam3] heeft de bewindvoering gedaan. Ik heb de bewindvoering overgenomen. Ik heb destijds wel een formulier ingevuld maar het had officieel anders gemoeten. Doordat ik de financiën deed voor [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] wist ik wat zij op hun spaarrekening hadden staan. [verdachte] wist dit ook. Het is absoluut niet goed te praten, maar wij hebben geld overgemaakt van hun rekening naar onze rekening. Ik wilde dit niet, maar [verdachte] wel. Ja en we zijn man en vrouw, dan moet je wel op één lijn gaan zitten. Ik heb het geld overgemaakt. Tot nu toe hebben we het geld niet teruggestort.

5. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte d.d. 7 maart 2016,

opgenomen op pagina 8 e.v. van voornoemd dossier, zakelijk weergegeven inhoudende:

Als verklaring van [naam4] :

Ik doe aangifte namens [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] . Ik ben recent aangesteld als hun bewindvoerder. In die hoedanigheid doe ik namens mijn zoon [benadeelde partij2] en diens vrouw [benadeelde partij1] aangifte van de verduistering van een geldbedrag van in totaal € 28.443,20. Het geld is verduisterd door de moeder van [benadeelde partij2] , [medeverdachte] , en haar man [verdachte] , gepleegd in de periode van 1 juni 2012 en 7 maart 2016.

In 2010 heeft mijn zoon [naam3] de bewindvoering van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] overgedragen aan zijn moeder, mijn ex-vrouw [medeverdachte] . Later bleek dat deze overdracht van de bewindvoering niet officieel was geregeld. [naam3] droeg alle bankbescheiden van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] over aan mijn ex-vrouw. Hierbij zat ook de bankpas met pincode van de bankrekening van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] .

6. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 15 juni 2016,

opgenomen op pagina 29 e.v. van voornoemd dossier, zakelijk weergegeven inhoudende:

Als verklaring van [naam3] op 15 juni 2016:

Ik heb de bewindvoering overgedragen aan mijn moeder. Eigenlijk is dit officieel pas net afgelopen maar ik was in de veronderstelling dat ik dit al had overgedragen. Er zijn twee geldbedragen afgeschreven van de rekening van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] . De rechtbank

moet normaliter toestemming geven in zo’n situatie.

7. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor d.d. 7 april 2016,

opgenomen op pagina 32 e.v. van voornoemd dossier, zakelijk weergegeven inhoudende:

Als verklaring van [benadeelde partij2] :

[verdachte] vroeg aan mij of hij geld kon lenen. Ik heb toen gezegd dat het wel kon, maar dat hij dit via de rechter moest aanvragen. Mijn moeder vertelde mij dat het geld was afgeschreven. Er was gezegd dat het niet naar buiten gebracht mocht worden. Tussendoor hebben mijn vrouw en ik nog wel eens naar het geld gevraagd. Er werd dan gezegd dat we niet moesten zeuren.

Nadat mijn vader had gebeld en ik had verteld dat ik [verdachte] geld had geleend, belde [verdachte] mij. Hij vroeg aan mij of [naam4] , mijn vader, had gebeld. Ik heb toen gezegd dat dit klopte. Ik hoorde dat [verdachte] zei: ‘Shit, [naam4] weet het’.

8. Een schriftelijk bescheid, te weten een rekeningafschrift van de Rabobank van 11 juni

2012, opgenomen op pagina 17 van voornoemd dossier, zakelijk weergegeven inhoudende:

Op 5 juni 2012 is er een bedrag van € 22.943,20 overgemaakt van de rekening van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] naar de rekening van [naam5] BV. Omschrijving: betreft overboeking naar [naam1] .

9. Een schriftelijk bescheid, te weten een rekeningafschrift van de Rabobank d.d. 22 mei

2015, opgenomen op pagina 19 van voornoemd dossier, zakelijk weergegeven inhoudende:

Op 19 mei is er een bedrag van € 5.500,00 overgemaakt van de rekening van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] naar de rekening van [naam2] .

Het hof overweegt op grond van deze bewijsmiddelen het volgende:

Het hof stelt vast dat [naam3] in de tenlastegelegde periode bewindvoerder was zijn broer [benadeelde partij2] en diens vrouw [benadeelde partij1] . [naam3] heeft hierover verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij de bewindvoering destijds had overgedragen aan zijn moeder, medeverdachte [medeverdachte] , maar dat achteraf bleek dat de formaliteiten ten behoeve van de daadwerkelijke overdracht nooit waren afgehandeld. Dit laatste wordt ook door zijn moeder beaamd.

Verdachte heeft op enig moment aan zijn stiefzoon [benadeelde partij2] gevraagd of hij geld kon lenen. [benadeelde partij2] heeft toen tegen verdachte gezegd dat dit wel kon, maar dat verdachte dat moest aanvragen via de rechter.

Op 5 juni 2012 is er een geldbedrag van € 22.943,20 overgemaakt van de rekening van [benadeelde partij2] en/of [benadeelde partij1] naar de rekening van [naam5] BV met de omschrijving: ‘betreft overboeking naar [naam1] ’.

Op 15 mei 2015 is er een bedrag van € 5.500,- overgemaakt van de rekening van [benadeelde partij2] en/of [benadeelde partij1] naar de rekening van [naam2] met de omschrijving: ‘tijdelijke lening’.

Niet is gebleken dat voor deze overboekingen toestemming is gevraagd van de bewindvoerder ( [naam3] ) of de kantonrechter.

Medeverdachte [medeverdachte] heeft haar zoon [benadeelde partij2] verteld dat het geld was afgeschreven, en daarbij heeft ze ook verteld dat het niet naar buiten gebracht mocht worden. Nadat [benadeelde partij2] aan zijn vader [naam4] had verteld dat hij geld had geleend aan verdachte, werd hij teruggebeld door verdachte met de vraag of zijn vader had gebeld. Toen [benadeelde partij2] dit bevestigde, heeft verdachte gezegd: ‘Shit, [naam4] weet het.’

Aldus staat vast dat geld is geleend van twee onder bewind staande personen. Er is voor de leningen geen toestemming van de bewindvoerder of de kantonrechter gevraagd.

Uit de verklaring van verdachte, die inhoudt dat ze fout zijn geweest door geld te lenen van iemand die onder bewind staat en de verklaring van [medeverdachte] , die inhoudt dat het absoluut niet goed te praten is en dat zij dit niet wilde maar verdachte wel en dat ze als man en vrouw op één lijn moesten zitten, kan niet alleen worden afgeleid dat er sprake is van opzettelijk handelen, maar ook van een nauwe en bewuste samenwerking.

Van toe-eigenen in de zin van artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht is sprake als een persoon, zonder daartoe gerechtigd te zijn, als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8253).

Uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen en de vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat de medeverdachte anders dan door misdrijf de beschikkingsmacht heeft gekregen over de bankpas, pincode en inloggegevens en daarmee het geld van de bankrekening van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] . Door tweemaal grote geldbedragen zonder toestemming van de bewindvoerder of de kantonrechter van de bankrekening van [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] over te boeken naar hun eigen bankrekening of de bankrekening van het bedrijf waar zij een openstaande factuur hadden, is het hof van oordeel dat verdachte en zijn medeverdachte als heer en meester hebben beschikt over het geld dat toebehoort aan [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] en dat zij zich het geld wederrechtelijk hebben toegeëigend. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat verdachte ter terechtzitting heeft verklaard geen concrete afspraken te hebben gemaakt met [benadeelde partij2] en [benadeelde partij1] over terugbetaling, zoals een uiterste terugbetalingstermijn of een aflossing in termijnen en een eventueel rentepercentage over het verschuldigde. Ook weegt het hof mee de (toentertijd) zwakke financiële positie van verdachte en zijn echtgenote in relatie tot het – voor zowel voor verdachte als de benadeelden – relatief forse bedrag dat aan het vermogen van de – nota bene onder bewind gestelde – benadeelden is onttrokken.

Deze feiten en omstandigheden maken naar het oordeel van het hof dat geen sprake is geweest van een eenvoudige civielrechtelijke wanprestatie, doch van een opzettelijke en wederrechtelijke toe-eigening van andermans gelden.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 7 maart 2016 te [plaats] , gemeente [gemeente] , meermalen op verschillende tijdstippen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk meerdere, grote geldbedragen (te weten 22.943,20 euro en 5.500 euro), toebehorende aan [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] , en welk goed verdachte en zijn mededaders anders dan door misdrijf onder zich hadden, te weten als bewaarder/houder van een bankpas en pincode en inloggegevens van het internetbankieren behorend bij de op naam van die [benadeelde partij1] en [benadeelde partij2] staande rekening, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Medeplegen van verduistering, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte en zijn echtgenote hebben tweemaal een groot geldbedrag verduisterd van de gezamenlijke bankrekening van hun (schoon)zoon en diens partner, die onder bewind stonden omdat zij vanwege hun beperkingen niet in staat waren om zelf goed hun financiële zaken te regelen. De slachtoffers mochten erop vertrouwen dat er ten aanzien van hun financiën in hun belang werd gehandeld. Dat vertrouwen is door verdachte en zijn medeverdachte in ernstige mate beschaamd. Door hun handelen is een bedrag van in totaal

€ 28.443,20 van de bankrekening van de slachtoffers verdwenen. Dit bedrag is tot op heden niet terugbetaald.

Bij het bepalen van de soort en hoogte van de straf neemt het hof de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting betreffende fraude in aanmerking. In geval van een benadelingsbedrag tussen de € 10.000,- en € 70.000,- wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 2 tot 5 maanden dan wel een taakstraf als oriëntatiepunt gehanteerd.

Uit het verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 17 juni 2019 is gebleken dat verdachte niet eerder ter zake van strafbare feiten onherroepelijk tot een straf of maatregel is veroordeeld. Daarnaast houdt het hof rekening met de ouderdom van het feit.

Alles overwegend acht het hof de door de rechtbank opgelegde taakstraf van 120 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, niet alleen een passende, maar gelet op het karakter van de zaak ook een geboden sanctie.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij1]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 29.543,20, bestaande uit € 28.443,20 materiële schade en € 1.100,00 immateriële schade. De benadeelde partij heeft de civiele vordering ter zitting in eerste aanleg voor wat betreft de materiële schade ingetrokken omdat daarvoor reeds een executoriale titel bestaat. Wel is verzocht om oplegging van de schadevergoedingsmaatregel tot dat bedrag.

De rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij, voor zover die betrekking heeft op de immateriële schade, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank de schadevergoedingsmaatregel hoofdelijk opgelegd, tot een bedrag van € 12.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd en daarbij verzocht de beslissing van de rechtbank over te nemen voor wat betreft de hoofdelijk opgelegde schadevergoedingsmaatregel en de wettelijke rente.

Het hof acht termen aanwezig om de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht hoofdelijk opleggen op tot een bedrag van € 12.500, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij2]

Het hof acht termen aanwezig om de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht hoofdelijk opleggen op tot een bedrag van € 12.500, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 22c, 22d, 36f, 47, 57 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen hechtenis.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij1] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van

€ 12.500,00 (twaalfduizend vijfhonderd euro)als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.

Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste
97 (zevenennegentig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.

Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte of zijn mededader(s) aan de betalingsverplichting hebben voldaan, deze in zoverre vervalt.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 5 juni 2012.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij2] , ter zake van het bewezenverklaarde een bedrag te betalen van