ECLI:NL:GHARL:2020:6967

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.275.545

(zaaknummer rechtbank Gelderland 8158735)

beschikking van 3 september 2020

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep en verweerder in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeker en verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. N. Hendriks,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Neone Nederland B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

verweerster in het principaal hoger beroep en verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster en verzoekster in het voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna: Neone,

advocaat: mr. B. Westerhout.

1.Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

16 december 2019 en de herstelbeschikking van 6 februari 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het verzoekschrift in hoger beroep, ter griffie ontvangen op 11 maart 2020;

- het verweerschrift in principaal hoger beroep, tevens beroepschrift in incidenteel hoger beroep;

- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep;

- het bericht van beide partijen dat zij, na een verzoek van het hof vanwege de beperkende maatregelen in verband met de uitbraak van Covid-19, afzien van een mondelinge behandeling en opteren voor schriftelijke afdoening;

- de schriftelijke reactie op het verweerschrift incidenteel hoger beroep met producties van Neone;

- de aantekeningen ter zake schriftelijke afdoening van het hoger beroep met producties van [verzoeker] .

2.2

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald.

2.3

[verzoeker] heeft in zijn beroepschrift, verkort weergegeven, verzocht dat het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad:

primair: Neone zal veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 8.280,- bruto en, onder verklaring voor recht dat Neone ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, een billijke vergoeding van € 70.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair:voor zover Neone niet wordt veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding waarin reeds is voorzien in de buitengerechtelijke advocaatkosten, Neone zal veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten van € 612,75, dan wel een door het hof te bepalen bedrag;

en Neone zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties, vermeerderd met de nakosten.

2.4

Neone heeft verzocht dat het hof:

in het principaal hoger beroep: dit beroep zal verwerpen;

in het incidenteel hoger beroep:de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht zal verklaren dat Neone de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd;

- [verzoeker] zal veroordelen tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW, tot terugbetaling van het onverschuldigd aan hem betaalde salaris c.s. en al het overige, waaronder in elk geval de dwangsommen van € 5.000,-, dat Neone op basis van de te vernietigen beschikking van de kantonrechter aan [verzoeker] heeft voldaan, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;

in het principaal en incidenteel hoger beroep:[verzoeker] zal veroordelen tot vergoeding van
primairde werkelijke advocaatkosten die Neone heeft gemaakt in deze procedure;

subsidiaireen voorschot van € 7.500,- op de bij nader bij staat op te maken schade, en

[verzoeker] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

2.5

In het incidenteel hoger beroep heeft [verzoeker] verzocht de beschikking te bekrachtigen, voor zover het de overwegingen over het ontslag op staande voet betreft, Neone in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze verzoeken af te wijzen of te matigen en hem de transitievergoeding toe te kennen, onder veroordeling van Neone in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.De verzoeken aan de kantonrechter

3.1

In de procedure in eerste aanleg heeft [verzoeker] , verkort weergeven, primair om vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht en veroordeling van Neone tot hervatting van haar re-integratieverplichtingen, tot betaling van het salaris met emolumenten en tot terug levering van de door hem ingeleverde bedrijfseigendommen. Subsidiair heeft hij, voor zover hij zou besluiten gebruik te maken van de ‘switch’ en zou berusten in het ontslag, verzocht om Neone te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.2

Neone heeft bij wijze van tegenverzoek voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 BW lid 3 verzocht en zich beroepen op verschillende in dat artikel genoemde gronden. [verzoeker] heeft een verweerschrift tegen dit zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Daarin heeft hij berust in beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de g-grond (verstoorde verhoudingen). Hij heeft in dat verweerschrift (onder meer) verzocht om Neone te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 70.000,- (petitum p. 9 onder ii en iii).

3.3

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet en op het primaire verzoek van [verzoeker] dat ontslag vernietigd, Neone veroordeeld tot hervatting van haar re-integratieverplichtingen, tot betaling van het gebruikelijke salaris en tot terug levering c.q. ter beschikking stelling van de ingeleverde bedrijfseigendommen. Daarnaast heeft de kantonrechter in het tegenverzoek van Neone de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 februari 2020, de kosten van de procedure gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4. De beoordeling in het principaal en incidenteel hoger beroep

Inleiding

4.1

Neone is een doorstart van het in februari 2015 gefailleerde Taxitronic. [verzoeker] was vanaf 1 november 2014 in dienst bij Taxitronc. Hij is op 15 maart 2015 in dienst getreden bij Neone in de functie van [functie] tegen een salaris van € 4.600,- bruto per maand exclusief emolumenten. Neone heeft [verzoeker] op 14 oktober 2019 op staande voet ontslagen. Deze procedure gaat om de vraag of dat een rechtsgeldig ontslag is geweest en of [verzoeker] aanspraak heeft op uitbetaling van de transitievergoeding en/of een billijke vergoeding. Aan het ontslag op staande voet is het volgende vooraf gegaan.

4.2

Op 8 oktober 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en de directie van Neone ( [B] en [C] ), waarin is gesproken over beëindiging van het dienstverband met [verzoeker] vanwege achterblijvende omzet. De dag daarna, op 9 oktober 2019 heeft [verzoeker] in de vroege ochtend een whatsapp-bericht gestuurd aan [C] met de mededeling dat hij geen oog had dichtgedaan, barstende hoofdpijn had, zou proberen toch wat te slapen zo meteen en dat hij ook [D] een bericht zou sturen. [C] heeft daarop geantwoord: “
Is goed [verzoeker]”. Aan [D] , werkzaam op de administratie van Neone, heeft [verzoeker] gemaild dat hij zich bij [B] en [C] heeft ziekgemeld. Hierna hebben partijen op dezelfde dag per e-mail met elkaar gecommuniceerd. Daarin schrijft [verzoeker] onder meer dat de inhoud en uitkomst van het gesprek van 8 oktober als een verrassing kwam, dat hij daarvan slecht heeft geslapen en dat hij zich om die reden die ochtend ziek heeft gemeld, omdat hij zich op dat moment alles behalve goed voelde. Hij heeft daaraan toegevoegd: “
Ik hecht er echter aan om jullie te informeren dat ik mij vanaf morgen volledig beschikbaar houd voor werkzaamheden en daarom zal trachten morgen, zoals met jullie gisteren besproken aanwezig zal zijn op de Taxi expo”. Hierna volgen nog een mail van Neone en een antwoordmail van [verzoeker] over het op 8 oktober 2019 gevoerde gesprek. Op 10 oktober 2019 vond de jaarlijkse vakbeurs Taxi Expo plaats. [verzoeker] was daar niet aanwezig, zonder bericht aan Neone. [C] heeft [verzoeker] gebeld, waarop [verzoeker] per whatsapp van 10.45 uur heeft geantwoord dat hij bij de huisarts zat. [C] heeft daarop gereageerd met “
Ok, ik dacht Taxi Expo… Wil je straks nog even wat vragen maar bel of app mij maar als het uitkomt”. [verzoeker] heeft daar op gereageerd: “
Is het dringend? Zojuist bij huisarts geweest en mijn bloeddruk geeft veel te hoge waarden aan (…) moet volgende week terugkomen”, waarop als reactie van [C] volgde: “
is niet dringend, [verzoeker]”. Op vrijdag 11 oktober 2019 is [verzoeker] niet op het werk verschenen en heeft [C] hem (na een whatsapp-berichtje) gebeld. In dit telefoongesprek heeft [verzoeker] gezegd dat zijn huisarts hem had geadviseerd rust te nemen en dat hij afspraken met relaties had afgezegd. [C] heeft [verzoeker] in dat gesprek gezegd dat zij overleg zou voeren met [B] en er bij [verzoeker] op terug zou komen. In de ochtend van maandag 14 oktober 2019 heeft [C] [verzoeker] telefonisch uitgenodigd voor een gesprek, waarop [verzoeker] heeft gereageerd dat hij dat vanwege zijn gezondheidstoestand niet kon. In de middag van 14 oktober heeft Neone [verzoeker] telefonisch op staande voet ontslagen. In de e-mail van dezelfde datum heeft Neone onder meer geschreven: “
Aan het begin van deze middag (vandaag) heeft [C] opnieuw telefonisch contact met jou opgenomen en je te kennen gegeven dat Neone jouw ziekmelding niet accepteert, omdat zij deze en jouw hiervoor omschreven gedragingen in onderlinge samenhang bezien zo zeer in strijd acht met jouw arbeidsrechtelijke verplichtingen, en jij daarmee bovendien de met grote omzichtigheid na het faillissement weer opgebouwde contacten met onze relaties zonder enige noodzaak ernstig in gevaar hebt gebracht, dat om die reden niet in redelijkheid van Neone kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en dat wij dus genoodzaakt zijn onze arbeidsovereenkomst met jou om die reden op te zeggen, waarna je op staande voet bent ontslagen .”

4.3

In het principaal hoger beroep beklaagt [verzoeker] zich erover dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft beslist op zijn verzoeken tot toewijzing van de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Het incidenteel hoger beroep van Neone richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en de daaruit voortvloeiende beslissingen. Het hof zal het principaal en incidenteel hoger beroep hierna gezamenlijk behandelen. De bezwaren van Neone tegen de vaststelling van de feiten (grieven I tot en met IV) komen daarbij, voor zover relevant, ook aan bod.

4.4

Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling overweegt het hof dat de grief van [verzoeker] tegen de herstelbeschikking van 6 februari 2020 faalt, omdat een hogere voorziening tegen een dergelijke beschikking is uitgesloten.

Ontslag op staande voet

4.5

Neone legt aan het ontslag op staande voet, zoals bevestigd in de onder 4.2 genoemde e-mail van 14 oktober 2019 een viertal verwijten ten grondslag. Zij stelt dat [verzoeker] zich niet op de juiste wijze heeft ziek gemeld, dat hij ten onrechte heeft verzuimd op de Taxi Expo, dat hij ten eigenmachtig afspraken met klanten heeft geannuleerd waardoor Neone schade heeft geleden en dat hij zich heeft schuldig heeft gemaakt aan onwettig ziekteverzuim. Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat de verwijten, bezien in de context van de feiten zoals deze zich hebben voorgedaan in de dagen voorafgaand aan het ontslag, geen dringende reden opleveren. Ontslag op staande voet is een ingrijpend middel om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. De [verzoeker] verweten gedragingen zijn niet zodanig ernstig, ook niet als deze in onderlinge samenhang worden bezien, dat van Neone in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:678 lid 1 BW). Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.

4.6

[verzoeker] heeft op 9 oktober 2019, na het gesprek met de directie de dag daarvoor, aan [C] geappt dat hij barstende hoofdpijn had en ging proberen nog wat te slapen. Hij heeft aan de administratie gemaild dat hij zich bij [B] en [C] had ziek gemeld. Uit deze twee mededelingen had Neone, anders dan zij aanvoert, redelijkerwijs moeten begrijpen dat het om een ziekmelding ging. Voor zover het voor Neone na de app aan [C] nog niet duidelijk was dat [verzoeker] zich ziek meldde, moet dat haar in elk geval duidelijk zijn geweest na de e-mail aan de administratie, waarin [verzoeker] met zoveel woorden schrijft dat hij zich heeft ziekgemeld en na zijn e-mail later op de dag (10.09 uur), waarin [verzoeker] ook schrijft dat hij zich heeft ziekgemeld, omdat hij zich alles behalve goed voelde. Deze wijze van ziekmelding (aan de leidinggevende en de administratie) is ook in overeenstemming met artikel 4.1.2 van de door Neone gehanteerde Algemene Bepalingen. Neone stelt dat [verzoeker] zich in de e-mail van 10.09 uur onvoorwaardelijk beschikbaar heeft gehouden om op 10 oktober 2019 het werk te hervatten en dat zij hem om die reden verwachtte op de Taxi Expo, die die dag plaatsvond. De mededeling van [verzoeker] dat hij zich “
volledig beschikbaar” houdt voor werkzaamheden is in dezelfde zin genuanceerd, in die zin dat hij daaraan toevoegt dat hij daarin schrijft dat hij zal “
trachten” aanwezig te zijn op de Taxi Expo. De e-mail bevatte in die zin geen onvoorwaardelijke toezegging. Dat neemt niet weg dat het hof het met Neone eens is dat [verzoeker] er beter aan had gedaan om op 10 oktober 2019 te laten weten dat hij zich (nog) niet tot werken in staat achtte, dat hij naar de huisarts ging en daarom niet op het werk zou verschijnen. Tegen de achtergrond van de contacten tussen partijen de dag daarvoor, in samenhang bezien met het gesprek tussen [verzoeker] en de directie op 8 oktober 2019, is het nalaten daarvan echter niet een ernstig verzuim. Ditzelfde geldt voor het verwijt dat hij zonder toestemming de huisarts heeft bezocht.

4.7

Door het app-contact tussen [verzoeker] en [C] van 10 oktober 2019 wist Neone dat [verzoeker] op die dag de huisarts had bezocht. Mede in het licht van de laatste mededeling van [C] : “
is niet dringend [verzoeker]”, hoefde [verzoeker] zich redelijkerwijs niet opnieuw ziek te melden. Hij had immers na de ziekmelding van 9 oktober 2019 het werk nog niet hervat. Tegen die achtergrond valt het [verzoeker] evenmin te verwijten dat hij op 11 oktober 2019 geen contact opnam met Neone. Neone wist, of kon weten dat [verzoeker] niet op zijn werk was omdat hij zich daartoe wegens ziekte niet in staat voelde. Vaststaat dat [verzoeker] in het telefoongesprek dat die dag plaatsvond heeft gezegd dat hij van de huisarts rust moest nemen. [verzoeker] heeft door overlegging van een verslag van het bezoek aan de huisarts voldoende aangetoond dat hij kampte met serieuze klachten. In dat verslag is immers onder E (dat blijkens de verklaring onderaan staat voor Evaluatie: conclusie/diagnose van de huisarts) te lezen “
Stress werk” en onder P (dat staat voor Plan: wat huisarts voor advies geeft) onder meer “
hoge tensie/pols: rust bewaren”. Als advies staat daarin tweemaal opgenomen “
rust bewaren”, waarmee ook voldoende aannemelijk is dat de huisarts dat inderdaad aan [verzoeker] heeft geadviseerd. [verzoeker] is enkele dagen nadien bovendien met klachten per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd en daar onderzocht. Dat is een “korte opname”, zoals de kantonrechter heeft overwogen en is door Neone, anders dan zij stelt, (ook in hoger beroep) niet betwist. Als Neone twijfelde aan de vraag of [verzoeker] werkelijk ziek was, had het op haar weg gelegen om op dat moment de bedrijfsarts in te schakelen. Dat heeft zij ten onrechte nagelaten. Het gaat dan ook niet aan om [verzoeker] te verwijten dat hij geen deskundigenoordeel heeft aangevraagd: er was geen oordeel van de bedrijfsarts en het lag ook niet op de eerste plaats op de weg van [verzoeker] om de bedrijfsarts te consulteren, omdat de verwijten van Neone op dat moment niet inhielden dat zij de ziekte van [verzoeker] betwistte. Ook in de e-mail van 14 oktober 2019, waarin het ontslag op staande voet is verwoord, valt zo’n betwisting niet voldoende duidelijk te lezen. Daarin staat dat Neone de ziekmelding van [verzoeker] niet accepteert, omdat zij deze en de in de e-mail omschreven gedragingen in strijd acht met zijn arbeidsrechtelijke verplichtingen. In die e-mail wordt vooral ingegaan op de handelingen van [verzoeker] rond de ziekmelding, maar daarin staat niet dat Neone betwist dat [verzoeker] ziek is.

4.8

Het laatste verwijt ten slotte dat [verzoeker] afspraken met relaties heeft afgezegd treft ook geen doel. [verzoeker] was ziek en het lag op zijn weg om zijn geplande afspraken af te zeggen. Ook als hij daarvoor eerst overleg had moeten voeren met Neone, zoals Neone stelt, is het achterwege laten daarvan hem niet zodanig te verwijten dat dit een dringende reden oplevert. Bij dit oordeel is van belang dat Neone niet heeft onderbouwd dat zij door het afzeggen van afspraken schade heeft geleden door verlies van klanten en dat het, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, niet voor de hand ligt dat klanten door het afzeggen van een afspraak wegens ziekte hun relatie met Neone zouden beëindigen.

4.9

De conclusie luidt dat de [verzoeker] verweten gedragingen noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien een dringende reden opleveren. Dat betekent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het ontslag terecht heeft toegewezen. Het verzoek van Neone tot toekenning van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW is dus ook niet toewijsbaar.

Aanspraak op vergoedingen

4.1

[verzoeker] stelt dat de kantonrechter ten onrechte de verzoeken om toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof oordeelt dit verwijt terecht. [verzoeker] had om toekenning van die vergoedingen niet alleen in zijn eigen subsidiaire verzoek gevraagd, waaraan de kantonrechter niet is toegekomen, maar ook in het verweerschrift op het zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek van Neone, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Omdat de voorwaarde voor behandeling van dat verzoek was vervuld en de kantonrechter het ontbindingsverzoek ook heeft ingewilligd, had de kantonrechter ook de daarmee samenhangende verzoeken van [verzoeker] om toekenning van de vergoedingen moeten behandelen. Het hof zal dat alsnog doen.

Transitievergoeding

4.11

Neone verweert zich tegen de toekenning van de transitievergoeding. Zij stelt dat de gedragingen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar zijn in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW. Zij voert daarbij dezelfde gedragingen aan die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.

4.12

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat op het in art. 7:673 lid 1 BW neergelegde recht van de werknemer op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst enkele uitzonderingen bestaan. Eén van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (HR 8 februari 2018, ECLI:NL:HR:2019:203).

4.13

Zoals hiervoor is overwogen rechtvaardigen de verwijten aan het adres van [verzoeker] geen ontslag op staande voet. Het hof oordeelt, onder verwijzing naar het hiervoor overwogene, dat de verweten gedragingen ook niet ernstig verwijtbaar zijn in de hiervoor bedoelde zin. [verzoeker] heeft dus aanspraak op de transitievergoeding. De hoogte daarvan is door Neone niet betwist.

Billijke vergoeding

4.14

[verzoeker] verzoekt om toekenning van een billijke vergoeding van € 70.000,- bruto. Nu het hier gaat om een verzoek in het kader van het (tegen)verzoek van Neone tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, neemt het hof aan dat [verzoeker] het oog heeft op de vergoeding als bedoeld in 7:671b lid 9 aanhef en sub c BW en niet op die van artikel 7:6831 lid 1 BW (de billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst, welke vergoeding aan de orde was in zijn subsidiaire verzoek). Van toekenning van een dergelijke billijke vergoeding kan slechts sprake zijn als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig handelen of nalaten van Neone. [verzoeker] stelt dat daarvan sprake is, omdat het handelen van Neone voor, tijdens en na het verleende ontslag op staand voet als zodanig kwalificeert.

4.15

Neone heeft [verzoeker] ten onrechte op staande voet ontslagen, zo blijkt uit het hiervoor overwogene. Daarmee heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld. Het ontslag heeft voor [verzoeker] , die alleenstaande is, ingrijpende gevolgen gehad. Hij heeft aannemelijk gemaakt dat hij ten tijde van het ontslag en een zekere periode daarna arbeidsongeschikt was. Neone betwist dat die arbeidsongeschiktheid tot 6 januari 2020 heeft voortgeduurd, maar ook als van een kortere periode wordt uitgegaan kon is dit een factor die hem belemmerde om elders inkomen te verwerven. [verzoeker] stelt dat hij, ondanks sollicitatiepogingen, nog geen nieuwe baan heeft gevonden. Neone stelt dat de arbeidsmarkt voor functies als die van [verzoeker] goed is en wijst op een groot aantal vacatures. [verzoeker] stelt dat die functies niet passend zijn en dat bij toepassing van andere filters het aantal vacatures veel lager is. Mede gezien zijn leeftijd (48 jaar), zijn (door Neone niet betwiste) stelling dat hij de laatste 15 jaar uitsluitend ervaring heeft opgedaan in de personenvervoersbranche en het feit dat hij met de door hem gestelde 11 sollicitatiepogingen in twee maanden nog geen succes heeft geboekt, heeft [verzoeker] voldoende toegelicht dat hij niet gemakkelijk aan een nieuwe baan komt. Daar staat tegenover dat partijen al in gesprek waren over beëindiging van het dienstverband. [verzoeker] erkent dat hem bekend was dat Neone er financieel gezien niet goed voor stond en dat hij bereid was na te denken over de condities om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. In dat kader is gesprokenen over een beëindiging per medio of eind december 2019. Ook al zijn die onderhandelingen doorkruist door het ontslag op staande voet, het hof oordeelt het voldoende toegelicht door Neone dat de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag met wederzijds goedvinden of via een reguliere ontbindingsprocedure in het voorjaar 2020 toch tot een einde zou zijn gekomen. Daarbij zijn van belang de door Neone onbetwist gestelde slechte omzetresultaten en het feit dat [verzoeker] door Neone daarop in 2019 herhaaldelijk is aangesproken, zoals blijkt uit de producties bij het verweerschrift in eerste aanleg. Om die reden kan de berekening die [verzoeker] hanteert (te weten een bedrag van € 59.616,- aan voortdurende salarisverplichting gedurende een jaar) geen grondslag bieden voor de hoogte van de billijke vergoeding. Bovendien heeft [verzoeker] tegenover de stelling van Neone dat hij een ziektewetuitkering ontvangt waarmee rekening moet worden gehouden, geen inzicht gegeven in zijn huidige inkomenspositie. Het hof houdt er verder rekening mee dat [verzoeker] zijn aanspraak op salaris tot 1 februari 2020 heeft behouden. Daarnaast weegt het hof mee dat [verzoeker] ook een aandeel heeft gehad in de ontstane problemen die uiteindelijk tot het ontslag hebben geleid omdat hij, zoals hiervoor is overwogen, beter met Neone had moeten communiceren over zijn afwezigheid op de Taxi Expo. Alle omstandigheden in aanmerking nemende acht het hof dat een billijke vergoeding van € 5.000,- recht doet aan de omstandigheden van het geval.

Verzoeken Neone

4.16

Neone verzoekt [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van het aan hem betaalde salaris met wettelijke rente en wettelijke verhoging over de periode vanaf 15 oktober 2019 tot 1 februari 2020, althans tot 6 januari 2020. Neone stelt dat zij het salaris onverschuldigd heeft betaald. Voor zover dit standpunt is gebaseerd op de stelling dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was, houdt dit geen stand. Het hof verwijst naar wat het daarover hiervoor heeft overwogen. Volgens Neone is het salaris ook onverschuldigd betaald omdat [verzoeker] geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW heeft overgelegd. Ook dit standpunt verwerpt het hof, onder verwijzing naar het hiervoor onder 4.7 overwogene: [verzoeker] ging af op de bevindingen van de huisarts en Neone heeft de ziekte van [verzoeker] niet (voldoende kenbaar) betwist. Op grond van artikel 7:629a lid 2 is het eerste lid daarom niet van toepassing. Gezien het feit dat de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 16 december 2019 per 1 februari 2020 was ontbonden wegens ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhoudingen, is Neone ook nadat [verzoeker] per 6 januari 2020 hersteld was op grond van artikel 7:628 lid 1 BW gehouden om het salaris te betalen. Het feit dat hij na die datum de werkzaamheden niet heeft verricht behoort in die omstandigheden namelijk in redelijkheid niet voor rekening van [verzoeker] te komen. Het verzoek van Neone is dus niet toewijsbaar.

4.17

Neone verzoekt daarnaast om terugbetaling van al het overige dat Neone op grond van de vernietigde beschikking van de kantonrechter heeft voldaan, waaronder in elk geval de betaalde dwangsommen van € 5.000,- netto. De beschikking van de kantonrechter wordt op het punt van het ontslag op staande voet en de verschuldigdheid van het salaris niet vernietigd. Daarom ontbreekt de grondslag aan deze vordering. Uit grief XIV en de toelichting daarbij leidt het hof af dat Neone ook apart klaagt over het feit dat de kantonrechter naast de veroordeling tot betaling van het salaris, haar ook heeft veroordeeld tot teruglevering c.q. ter beschikking stelling van de ingeleverde bedrijfseigendommen, voor zover dat de leaseauto betreft.

4.18

In eerste aanleg heeft Neone geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de desbetreffende verzoeken van [verzoeker] . [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verzoek bij de kantonrechter verwezen naar de door Neone zelf opgestelde en door haar ondertekende lijst van bedrijfseigendommen, die [verzoeker] op 5 november 2019 heeft ingeleverd. Daarop staan de leaseauto, kentekenbewijs deel 1 en autosleutels. Het leidt daarom geen twijfel dat het door de kantonrechter toegewezen verzoek tot terug levering van de bedrijfseigendommen ook de leaseauto omvat. In hoger beroep stelt Neone dat [verzoeker] op grond van het (door [verzoeker] ook ondertekende) Leaseautoreglement Neone Nederland B.V. vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, die langer duurde dan een maand, geen recht had op de leaseauto. Omdat het hoger beroep ook dient om verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen, zal het hof dit verweer (dat, zoals overwogen, door Neone niet is aangevoerd bij de kantonrechter) alsnog behandelen. [verzoeker] betwist de toepasselijkheid van het leaseautoreglement niet en evenmin dat hij op grond daarvan geen aanspraak meer heeft op een leaseauto na één maand arbeidsongeschiktheid. Dit betekent dat Neone ten onrechte is veroordeeld tot teruggave van de bedrijfseigendommen, voor zover deze veroordeling ziet op de leaseauto. Uit de overgelegde e-mailwisseling tussen de raadslieden naar aanleiding van de beschikking leidt het hof dat de betaalde dwangsom van € 5.000,- is opgeëist voor het niet terug leveren van de lease-auto. [verzoeker] heeft door de beslissing van het hof geen aanspraak op de door de kantonrechter opgelegde dwangsommen op dit punt. Het verzoek tot terugbetaling daarvan wordt daarom toegewezen.

Vergoeding volledige advocaatkosten/schadevergoeding op te maken bij staat

4.19

Neone verzoekt om vergoeding van de volledige advocaatkosten omdat [verzoeker] zijn verzoeken in haar visie onvoldoende heeft doordacht en niet de switch heeft gemaakt naar zijn subsdiaire verzoek. [verzoeker] maakt naar het oordeel van het hof door de wijze waarop hij heeft geprocedeerd geen misbruik van procesrecht Een grondslag voor deze verzoeken ontbreekt.

Proceskosten

4.2

Beide partijen beklagen zich over de kostencompensatie in eerste aanleg. Neone zal in het verzoek als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het verzoek. Deze kosten worden vastgesteld op € 486,- aan griffierecht en € 1.440,- aan salaris voor zijn advocaat. Omdat het tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is toegewezen, heeft de kantonrechter de kosten terecht, en in overeenstemming met de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz van de kantonrechters op dit punt, gecompenseerd. Het hof zal de beschikking, voor zover de proceskosten in het verzoek zijn gecompenseerd, vernietigen.

5.Slotsom

5.1

De grieven in het principaal hoger beroep slagen grotendeels. Neone wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 332,- aan griffierecht en € 1.611,- (1 ½ punt tarief II) aan salaris voor zijn advocaat.

5.2

De grieven in het incidenteel hoger beroep falen met uitzondering van grief XIV. Neone wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 1.074,-. (1 punt tarief II) aan salaris voor zijn advocaat.

6.De beslissing

Het hof, beschikkende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de (herstel)beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 6 februari 2020;

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 16 december 2019, behoudens:

- voor zover de veroordeling onder 5.6 ziet op teruggave van de lease-auto;

- voor zover bij de beslissing onder 5.8 de verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding aan [verzoeker] zijn afgewezen;

- de compensatie van proceskosten in het verzoek;

veroordeelt Neone tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van € 8.280,- bruto en tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 5.000,- bruto, beide bedragen te betalen binnen veertien dagen na deze beschikking en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [verzoeker] tot terugbetaling van de door Neone aan hem betaalde dwangsommen van € 5.000,- netto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop dit bedrag is betaald tot de dag van voldoening;

veroordeelt Neone in de kosten van beide instanties, wat betreft het verzoek in eerste aanleg tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 486,- voor verschotten en € 1.440,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en in het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, deze kosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Neone in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Neone niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, deze nakosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, M.F.J.N. van Osch en L.R. van Harinxma thoe Slooten en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2020.