ECLI:NL:GHARL:2020:6877

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.265.542

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, 6839915)

arrest van 1 september 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. S.T.W. Verhaagh,

tegen:

[geïntimeerde], handelend onder de naam
Automobielbedrijf Hogeweg,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.E. Bosman.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 januari 2020 hier over. Op 23 juli 2020 is ingevolge dit tussenarrest een comparitie gehouden. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voorafgaand aan de comparitie door [appellant] overgelegde dossier, aangevuld met de nader opgevraagde stukken uit de procedure in eerste aanleg.

2.De vaststaande feiten

2.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van € 33.383,92 bruto aan achterstallig loon, met wettelijke verhoging, een bedrag van € 925,65 als redelijke kosten voor vaststelling van schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW en € 1.134,01 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente over deze bedragen vanaf 13 december 2017. Daarnaast heeft [appellant] een gebod gevorderd tot afgifte van een bruto/nettospecificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom, dit alles onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure met de nakosten.

3.2

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van € 20.595,26, dan wel € 10.475,22 op grond van onverschuldigde betaling, alsmede € 1.833,04 op grond van onregelmatige opzegging.

3.3

De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 mei 2019 zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde] in conventie en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in reconventie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft van 1 september 2004 tot najaar 2016 in het garagebedrijf van [geïntimeerde] gewerkt. [appellant] en [geïntimeerde] hebben één keer ten aanzien van hun rechtsverhouding een schriftelijke overeenkomst opgesteld, te weten op 26 augustus 2004. Daarin is de cao ‘tweewielerbedrijf’, die nu heet: de cao voor het motorvoertuigenbedrijf en tweewielerbedrijf, van toepassing verklaard. Verder is bepaald dat [appellant] een leerovereenkomst aangaat voor zijn opleiding tot en met APK keurmeester, dat hij voor onbepaalde tijd in dienst treedt bij [geïntimeerde] voor 36 uur per week en dat het salaris het wettelijke minimumloon per maand zal bedragen. [appellant] heeft de arbeidsverhouding bij brief van 13 oktober 2016 opgezegd tegen 14 oktober 2016. [appellant] heeft rond dat tijdstip aan [geïntimeerde] een lijstje voorgelegd dat hij ( [appellant] ) had bijgehouden, met daarop een overzicht van bedragen die hij nog van [geïntimeerde] tegoed had, met een omschrijving daarvan. Deze omschrijving zag onder meer op ‘alles vakantie geld’, ‘tot schoolgeld’, ‘totaal weken vakantie’, ‘ziektegeld 9 jaar’, en ‘niet betaalde weken’. Het totaal sloot op € 31.178,59. [geïntimeerde] heeft dit lijstje getekend en dit bedrag in termijnen aan [appellant] betaald. Het bedrag is inmiddels volledig voldaan.

4.2

[appellant] heeft in deze procedure in conventie daarnaast nog een bedrag aan achterstallig loon vanaf oktober 2011 gevorderd, op de grond dat [geïntimeerde] hem minder salaris heeft betaald dan hem op grond van de toepasselijke cao toekwam. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat zij van oordeel was dat de partijen een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten over het bedrag dat [appellant] nog van [geïntimeerde] tegoed had en dat zich daarmee niet verdraagt dat er enkele weken daarna een nadere loonvordering bij [geïntimeerde] wordt ingediend.

4.3

Tegen dit oordeel richten zich de grieven van [appellant] . [appellant] vordert in hoger beroep dat het hof het vonnis van 29 mei 2019 (naar het hof begrijpt: in conventie) zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog integraal zal toewijzen, althans, subsidiair, een bedrag aan achterstallig loon zal toewijzen van € 18.766,86 bruto, met € 9.383,43 bruto aan wettelijke verhoging, de wettelijke rente over € 28.150,29 vanaf 9 april 2018, alsmede de kosten ter vaststelling van de schade en buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis onder veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. De vordering in reconventie doet in hoger beroep niet meer ter zake, aangezien [geïntimeerde] tegen de afwijzing daarvan geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

4.4

In hoger beroep heeft [appellant] onder meer aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het door [geïntimeerde] ondertekende overzicht is bedoeld als vaststellingsovereenkomst en dat daarmee niet valt te verenigen dat, samengevat, bij brief van 3 februari 2017 een nadere loonvordering wordt ingediend.

4.5

Het hof overweegt als volgt. Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Als al aangenomen zou moeten worden dat partijen met het overleggen van het lijstje met achterstallige bedragen ( [appellant] ) en het ondertekenen daarvan ( [geïntimeerde] ) een overeenkomst hebben gesloten waarbij zij zich over en weer aan de vaststelling van het bedrag hebben verbonden, dan nog moet worden beoordeeld wáárop dit bedrag zag. Dat laatste is een kwestie van uitleg. Voor die uitleg is maatgevend wat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst over en weer hebben bedoeld en hebben mogen begrijpen. Dit tegen de achtergrond van de overige inhoud van de overeenkomst, de hoedanigheid van partijen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.

4.6

Het hof houdt rekening met de volgende omstandigheden. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] aan [appellant] met regelmaat niet de bedragen uitbetaalde die hij volgens de loonstroken aan [appellant] verschuldigd was. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij er in augustus 2016 ‘helemaal klaar mee was’, toen - weer - zijn vakantiegeld niet werd betaald. Hij is daarom na zijn vakantie niet meer aan het werk gegaan. Na enkele dagen is [geïntimeerde] langsgekomen om te vragen waarom hij niet meer kwam en toen heeft [appellant] gezegd dat hij niet meer terug zou komen. Rond het moment dat hij aan [geïntimeerde] met een briefje heeft bevestigd dat hij niet meer terug zou komen, in oktober 2016 dus, heeft hij ook een lijstje gemaakt van het verschil tussen het loon dat hij volgens loonstrook had moeten krijgen en het loon dat hij feitelijk ontvangen had. Hij is daarmee naar [geïntimeerde] gegaan. [geïntimeerde] heeft dit lijstje vervolgens ondertekend. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij toen aan [appellant] heeft gevraagd of dat alles was. Deze zei ‘ja’, waarna [geïntimeerde] heeft gezegd: ‘dan teken ik het’. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd dat het gesprek zo is verlopen.

4.7

[geïntimeerde] heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij nooit heeft geweten dat het cao-loon hoger was dan het loon dat hij aan [appellant] volgens de loonstrook (die uitging van minimumloon) zou moeten betalen. Het komt er op neer dat hij zich van de hoogte van het cao-loon niet bewust was. Verder heeft hij verklaard dat hij, nadat hij het briefje had getekend, geen contact meer met [appellant] heeft gehad. Wel heeft hij kort daarna van klanten vernomen dat [appellant] ergens anders werk had. Met [appellant] heeft hij niet over dat andere werk gesproken. [appellant] heeft verklaard dat hij bij ontvangst van zijn eerste loonstrook bij zijn nieuwe werk pas heeft ontdekt dat zijn loon daar hoger lag voor hetzelfde werk. Dat was eind december 2016. Hij is toen gaan googelen op de cao en op de website van [B] terecht gekomen, die hij daarna als juridisch adviseur heeft ingeschakeld. DAS was daar op dat moment niet bij betrokken.

4.8

Het gaat hier om de situatie waarin noch de werkgever noch de werknemer zich er op dat moment van bewust zijn dat het op de loonstrook vermelde loon (veel) lager was dan het cao-loon waarop de werknemer recht had. In die omstandigheden kan de ondertekening van het lijstje niet zó worden uitgelegd dat deze ook een aan beide partijen onbekende loonvordering omvat. Er is daarom evenmin sprake van afstand van recht ( [appellant] noch [geïntimeerde] waren zich op dat moment van dat recht bewust) noch van rechtsverwerking ( [appellant] heeft spoedig nadat hij zich daarvan bewust werd actie ondernomen). [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat hij ook aan de brief van Das Rechtsbijstand van 11 januari 2017 het vertrouwen heeft ontleend dat er geen vordering meer zou volgen (‘
Deze vordering omvat al hetgeen cliënt nog van uw onderneming krijgt behoudens de vakantie uren die hij opbouwde maar niet genoot. Uw onderneming moet die vakantie uren ook nog voldoen in aanvulling op het genoemde bedrag.’). Ook deze brief ziet echter duidelijk op de betaling van het achterstallige loon zoals omschreven in het ‘lijstje’. In die brief wordt onder het kopje ‘specificatie schuld’ immers ingegaan op de betalingen die [geïntimeerde] had gedaan en de uitgerekend welk nettobedrag resteert van de hoofdsom van € 31.178,59. Deze hoofdsom is het bedrag op het lijstje. Deze brief gaat niet over de hoogte van het cao-loon, zodat [geïntimeerde] dit ook niet heeft mogen opvatten als een afstand doen van een eventuele loonvordering uit een hoger cao-loon.

4.9

Ten slotte ziet het hof niet in waarom het onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [appellant] een vordering instelt met betrekking tot het verschil tussen het cao-loon en het loon dat hij volgens zijn loonstroken heeft ontvangen. Het kan zijn dat [geïntimeerde] heeft verwacht dat hij met betaling van de erkende bedragen klaar zou zijn, maar dat komt doordat hij zich er niet van bewust was dat hij aan [appellant] onder het cao-loon uitbetaalde. Dat komt voor zijn eigen risico. Als werkgever heeft hij namelijk de verplichting om zijn werknemers conform de cao uit te betalen en hij moet zich van de hoogte van het cao-loon op de hoogte stellen.

4.1

[geïntimeerde] heeft nog een beroep gedaan op artikel 6:89 BW: [appellant] heeft nagelaten tijdig te klagen over de indeling van zijn functie in de inschaling volgens de CAO en daarom is het recht om het loon passend bij de hogere functie-indeling te vorderen, komen te vervallen. Dat verweer van [geïntimeerde] gaat niet op, alleen al omdat de verkeerde functie-indeling geen gebrek in een door [geïntimeerde] te leveren prestatie is.

4.11

Evenmin volgt het hof [geïntimeerde] in zijn stelling dat sprake is van een leerovereenkomst en dat het cao-loon daarom niet van toepassing is. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: “Werknemer gaat een leerovereenkomst aan voor zijn opleiding tot en met APK keurmeester.” De partijen zijn het er over eens dat [appellant] in 2007 het diploma APK keurmeester heeft behaald. Daarna was deze leerovereenkomst dus afgelopen en bleef een gewone arbeidsovereenkomst over, waarop de cao van toepassing is. Dat [geïntimeerde] [appellant] nadien nog heeft aangeboden om nadere cursussen of opleidingen te volgen, maakt niet dat sprake blijft van een leerovereenkomst. Het behoort tot het goed werkgeverschap om een werknemer in staat te stellen zich in zijn beroep te ontwikkelen.

4.12

[geïntimeerde] zal dus alsnog het verschil tussen het betaalde loon en het cao-loon dienen te vergoeden. Hoe hoog dat verschil is, hangt af van de functie-indeling, waarover partijen ook van mening verschillen. Vast staat dat het werk van [appellant] viel onder de functiefamilie 21 (‘onderhoud/reparatie personenwagens’). [geïntimeerde] voert aan dat zijn functie viel onder functiegroep D en [appellant] voert aan dat deze viel onder functiegroep E. Op de zitting is gebleken dat het bedrijf van [geïntimeerde] twee werknemers had, [appellant] en een oudere collega, dat [geïntimeerde] zelf veel weg was, dat [appellant] beter kon lezen, schrijven en telefoneren dan zijn collega en daarom bijvoorbeeld de telefoon opnam, dat deze collega weliswaar geen diploma’s heeft maar wel een zeer ervaren monteur is en [appellant] hielp en controleerde bij het technische werk. Zo vulden [appellant] en zijn collega elkaar aan. [appellant] deed niet zelfstandig bestellingen, omdat hij - gezien het geldgebrek in de onderneming - de beslissingen daarover aan [geïntimeerde] wilde overlaten.

Alles afwegend is het hof van oordeel dat de functie van [appellant] thuishoort in functiegroep D. Voor het technische werk kon hij terugvallen op een begeleidend monteur (zijn collega), hetgeen overeenstemt met functiegroep D. Er is niet uitsluitend sprake van zelfcontrole (zoals bij functiegroep E het geval is). [appellant] had geen duidelijke rol in de commercie (klantenwerving) van het bedrijf, deed geen bestellingen en nam tot op zekere hoogte een afwachtende houding in ten opzichte van [geïntimeerde] . Dat alles past veel meer in functiegroep D dan in functiegroep E.

[appellant] heeft op dit punt geen stellingen aangevoerd, die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Bovendien heeft Mr. Verhaagh tijdens de mondelinge behandeling verzocht op basis van het dossier en de zitting hierover te beslissen. Voor een nadere bewijsopdracht is dus geen plaats.

[geïntimeerde] heeft als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie een berekening overgelegd van het achterstallige loon volgens cao op basis van functiegroep D en een 36-urige (in plaats van 38-urige) werkweek. Dit bedrag sluit op € 18.766,86 bruto. Dit bedrag is verder niet door [appellant] bestreden en zal worden toegewezen.

4.13

De grief slaagt. Het bestreden vonnis in conventie zal worden vernietigd. De hoofdsom zal worden toegewezen voor een bedrag van € 18.766,86 bruto.

4.14

[appellant] heeft daarnaast nog de wettelijke verhoging van 50% gevorderd, dat wil zeggen € 9.383,43 bruto. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid daarvan bestreden. Hij heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat [appellant] de wettelijke verhoging niet voldoende heeft onderbouwd, nu hij niet heeft gesteld op welke datum het verzuim is ingetreden. Dit verweer gaat niet op. Op grond van artikel 7:623 BW moet loon dat per maand verschuldigd is, uiterlijk binnen een maand na afloop van de maand waarover het loon wordt berekend, worden betaald. Vast staat dat [geïntimeerde] het achterstallige cao-loon niet tijdig heeft betaald en dat dit hem is toe te rekenen. Aan de voorwaarden voor toewijzing van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW is dus voldaan. Of [appellant] al dan niet stellingen heeft aangevoerd over het moment waarop het verzuim is ingetreden, is daarbij niet van belang. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 15%, zodat € 2.815,00 zal worden toegewezen.

4.15

De wettelijke rente over de hoofdsom is in de appeldagvaarding gevorderd vanaf 9 april 2018, de datum van de inleidende dagvaarding. Die vordering is toewijsbaar. [geïntimeerde] is met de nakoming van deze verbintenissen in verzuim, nu de voor voldoening bepaalde termijn (van artikel 7:623 BW) is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen en hij, daarnaast, bij brief van 27 november 2017 ook nog zonder succes in gebreke is gesteld. Ook de wettelijke rente over de wettelijke verhoging is gevorderd vanaf 9 april 2018, maar [appellant] heeft niet gesteld vanaf welk moment [geïntimeerde] met de nakoming van die verbintenis in verzuim is gekomen, ook niet na het daarop gerichte verweer van [geïntimeerde] . In de ingebrekestelling van 27 november 2017 wordt alleen aangekondigd dat de wettelijke verhoging zal worden gevorderd als [geïntimeerde] niet binnen de gestelde termijn betaalt. Dit ziet dus niet op de vordering tot betaling van wettelijke verhoging. Daarom zal het hof de vordering tot betaling van wettelijke rente over de wettelijke verhoging aldus toewijzen, dat wettelijke rente verschuldigd zal worden na ommekomst van twee weken na de dagtekening van dit arrest.

4.16

De vordering tot vergoeding van € 925,65 als kosten ter vaststelling van de schade zal worden afgewezen. De betreffende factuur is gericht aan DAS rechtsbijstand; aangenomen mag worden dat deze de factuur uit hoofde van de rechtsbijstandsverzekering heeft betaald. [appellant] is ondanks het daarop gerichte verweer van [geïntimeerde] niet op dit punt teruggekomen, zodat niet duidelijk is waarom [appellant] zelf hierdoor schade zou hebben geleden. De vordering tot vergoeding van € 1.056,50 aan buitengerechtelijke kosten is wel toewijsbaar. Daartegen heeft [geïntimeerde] als verweer aangevoerd dat er geen relevante buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Dat verweer gaat niet op. Namens [appellant] is [geïntimeerde] hierover op 3 februari 2017, 29 mei 2017 en 27 november 2017 aangeschreven; daarnaast heeft [appellant] een berekening laten maken. Dit zijn werkzaamheden die meer omvatten dan de voorbereiding van gedingstukken en de instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv.

4.17

Het hof begrijpt dat [appellant] het petitum onder II uit de inleidende dagvaarding heeft gehandhaafd. Ook [geïntimeerde] heeft dat blijkens de memorie van antwoord begrepen. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot het overleggen van een behoorlijke bruto/nettospecificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals hierna vermeld.

4.18

[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het comparitievonnis van 20 juni 2018, nu tegen een dergelijk vonnis volgens artikel 131 Rv geen hoger beroep open staat.

4.19

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen, de nakosten daaronder begrepen. De kosten voor de procedure in conventie in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 107,55

- griffierecht
€ 476,00

totaal verschotten € 583,55

- salaris gemachtigde € 1.442,00.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 108,58

- griffierecht
€ 741,00

totaal verschotten € 849,58

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten x tarief € 1.074,-).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering in hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 20 juni 2018;

vernietigt het vonnis in conventie van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 29 mei 2019 en doet opnieuw recht;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 18.766,86 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 9 april 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 2.815,00 bruto aan wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente hierover na ommekomst van veertien dagen na de dag waarop dit arrest is uitgesproken;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 1.056,50 aan buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt [geïntimeerde] tot het overleggen van een behoorlijke bruto/nettospecificatie van het achterstallige loon en de wettelijke verhoging, binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 per dag of een gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, tot een maximum van € 4.500,00 is bereikt;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 583,55 voor verschotten en op € 1.442,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 849,58 voor verschotten en op € 2.148,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, A.E.F. Hillen en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.