ECLI:NL:GHARL:2020:6847

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.227.877/03

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 389883)

arrest in verzet van 1 september 2020

in de zaak van

1.[geïntimeerde1] ,

wonende te [A] ,

2. de inmiddels opgeheven vennootschap onder firma

V.O.F. de Olifant,

voorheen gevestigd te Utrecht,

medegeïntimeerden en opposanten,

in eerste aanleg: medegedaagden in conventie, mede eisers in reconventie,

hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] c.s. en afzonderlijk: [geïntimeerde1] en De Olifant,

advocaat: mr. A.O.C.A. van Schravendijk,

3.
[geïntimeerde3],

in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van [erflater] ,

wonende te [B] ,

medegeïntimeerde maar geen opposant,

in eerste aanleg: medegedaagde in conventie, mede eiser in reconventie,

hierna: [geïntimeerde3] ,

niet verschenen,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellant1] Beheer B.V.,

gevestigd te Eemnes,

2.
[appellant2],

wonende te [C] ,

appellanten en geopposeerden,

in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk: [appellanten] c.s. en afzonderlijk: [appellant1] Beheer en [appellant2] ,

advocaat: mr. E.H.J. Slager.

1.Het verdere verloop van het geding in verzet in hoger beroep

1.1

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest in verzet van 14 januari 2020 hier over. Het voegt daaraan toe dat [geïntimeerden] c.s. ook [geïntimeerde3] in het geding hebben geroepen, naar het hof begrijpt, als medepartij aan hun zijde en - terecht - niet als geopposeerde of anderszins tegenpartij. In dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast, te houden op 9 april 2020. Deze is vanwege het COVID-19 virus door het hof uitgesteld en de zaak is voor uitlating partijen naar de rol verwezen.

1.2

Vervolgens hebben de verschenen partijen alsnog gekozen voor schriftelijke afdoening en daartoe de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarop het hof arrest heeft bepaald.

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat ook in deze verzetprocedure in hoger beroep, evenals in rov. 3 van het verstekarrest van 12 februari 2019, uit van de feiten zoals beschreven rov. 2.1 tot en met 2.8 van het eindvonnis van 21 juni 2017.

3.De motivering van de beslissing op het verzet in hoger beroep

de ontvankelijkheid in het verzet

3.1

Het verzetexploot van [geïntimeerden] c.s. aan [appellanten] c.s. dateert van 15 maart 2019. Volgens [geïntimeerden] c.s. is het verstekarrest aan [geïntimeerde1] betekend op 15 februari 2019. Hoewel [appellanten] c.s. de mogelijkheid te baat hadden kunnen nemen om zich hierover uit te laten, hebben zij dit niet gedaan. Ook hebben zij de betekeningsdatum niet betwist en evenmin aangevoerd dat de verzettermijn van vier weken anderszins is overschreden. Daarom oordeelt het hof voorlopig [geïntimeerden] c.s. in hun verzet tegen [appellanten] c.s. ontvankelijk. Op grond van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor zullen [appellanten] c.s. zich hierover nog ter comparitie mogen uitlaten.

wat nu klaar is

3.2

In hun verzetexploot, dat neerkomt op een memorie van antwoord, merken [geïntimeerden] c.s. terecht op dat [appellant2] zijn vordering ter comparitie van 7 december 2015 heeft ingetrokken. In het verstekarrest is [appellant2] dan ook niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep.

3.3

[geïntimeerden] c.s. laten nu verder hun beroep op dwaling rond de schuldbekentenis varen, leggen zich neer bij de schuld voor de beide facturen van Van Loenen Milieu B.V. tot een totaalbedrag ad € 996,71, onderschrijven de afwijzing door de rechtbank van € 1.833,97 in verband met een factuur van Rigter Beveiliging B.V. en kunnen zich vinden in de toewijzing door de rechtbank (zie rov. 3.26 van het eindvonnis) van de hoofdsom van € 5.625,27 (wegens ark 122) en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.162,59.

de kern van het geschil in het verzet

3.4

Het verzet richt zich tegen de toewijzing in het verstekarrest van € 26.030,68 extra wegens de factuur van Evers Bouw & Aannemersbedrijf B.V. (verder: Evers) nr. 216003 van 20 september 2013 voor aannemingswerkzaamheden aan ark 124 en verder tegen de toewijzing van meer buitengerechtelijke kosten en meer wettelijke rente dan in het eindvonnis.

3.5

Het hof blijft bij zijn oordeel in rov. 5.4 van het verstekarrest dat [appellant1] Beheer het door haar betaalde factuurbedrag van € 26.030,68 wegens uitgevoerde aannemingswerkzaamheden door Evers aan ark 124 daadwerkelijk verschuldigd is geworden. [geïntimeerden] c.s. komen daartegen in hun verzet ook niet meer op.

3.6

De verbouwing is destijds voor de aspirant huurder (Midned Security en Facilities B.V., hierna: Midned) van de vier arken gefinancierd door haar moedervennootschap [appellant1] Beheer maar zou aan deze op basis van omzetting in een overeenkomst van geldlening worden terugbetaald door de aspirant verhuurder De Olifant (van welke VOF [geïntimeerden] en de inmiddels overleden [erflater] vennoten waren). Partijen zijn het er over eens dat zij hadden afgesproken dat verbouwingswerkzaamheden aan ark 122 zouden worden uitgevoerd waarvoor deze financieringsregeling zou gelden, maar zijn verdeeld over de vraag of dat ook opgaat voor ark 124, volgens [appellanten] c.s. wel, volgens [geïntimeerden] c.s. niet.

3.7

Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft De Olifant voor de werkzaamheden aan ark 124 geen opdracht gegeven. Volgens hen zouden alle vier de arken worden verbouwd, te beginnen met ark 122. Uit de huuropbrengsten van die ark zou de verbouwing van de volgende ark worden betaald, aldus [geïntimeerden] c.s., maar die huur is niet doorgegaan. De Olifant heeft er volgens [geïntimeerden] c.s. niet mee ingestemd al voor de exploitatie van ark 122 met de werkzaamheden aan ark 124 te beginnen.

een nadere feitevaststelling

3.8

Voor zijn verdere beoordeling stelt het hof een aantal feiten nader vast als volgt.

3.8.1

Bij overeenkomst van 4 juli 2013 heeft onder meer De Olifant de arken 114, 122, 124 en 128 aan Midned verhuurd onder bepaling in artikel 4.1:
“Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande op de datum waarop huurder een prostitutie-exploitatievergunning wordt verleend, mits deze niet later dan 1 oktober 2013 is verleend. Indien alsdan nog niet op de aanvraag is beslist, zullen partijen een afspraak maken omtrent verlenging van de hiervoor bedoelde termijn.”

3.8.2

Die vergunning is niet verleend vóór 1 oktober 2013. De betrokken partijen hebben geen afspraak gemaakt over verlenging van die termijn. De vergunning werd ten tijde van de comparitie van 7 december 2015 nog steeds geweigerd.

3.8.3

In ieder geval aanvankelijk hadden partijen het idee dat de verbouwing van de vier arken stapsgewijs zou worden uitgevoerd, zodat de verbouwing van de overige arken kon worden gefinancierd uit de exploitatie van de kamers op de reeds verbouwde arken.

3.8.4

Evers heeft op 23 juli/22 augustus 2013 onder vermelding van:
“Werk: Verbouw Zandpad 114/122/124/128”voor de werkzaamheden aan unit (ark) 122 een offerte/bouwkundige begroting van € 53.945,43 aan [appellant2] afgegeven, die [geïntimeerde1] op 9 september 2013 voor akkoord heeft ondertekend onder de toevoeging:
“conform offerte 13129 Bbb”(productie 3 van [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg).

3.8.5

De verbouwing is stapsgewijs uitgevoerd, eerst ark 122 (vanaf 9 september 2013, aldus het Dekra expertiseverslag) en tevens, gedeeltelijk, ark 124.

3.8.6

Evers heeft Midned gefactureerd voor
“Offerte 13129 BBb, oftewel unit 122 conform”onder nummer 215994 op 6 september 2013 voor € 26.973,21 en onder nummer 216006 op 25 september 2013 voor € 10.789,29 en voor
“Offerte 13129 CCc, oftewel unit 124 conform”onder nummer 216003 op 20 september 2013 voor € 26.030,68. (Om die laatste factuur gaat het nu).

3.8.7

Evers heeft op 29 oktober 2013 voor de werkzaamheden aan unit (ark) 124 een bouwkundige begroting nummer 13129 CCc2 van € 57.508,37 aan [appellant2] afgegeven. Deze, als productie 10 door [appellanten] c.s. in eerste aanleg overgelegde, begroting bevat geen ondertekening van [geïntimeerde1] .

3.8.8

Op 24 november 2013 is ark 122 gezonken door verzwaring met de daarin aangebrachte materialen.

3.8.9

[geïntimeerde1] heeft op 30 december 2013 namens De Olifant een door zijn adviseur [geïntimeerde3] (van Stolte Consultancy) opgestelde schuldbekentenis ten gunste van [appellant1] Beheer ondertekend met de inhoud:

“(…) De Olifant (…) erkent een bedrag schuldig te zijn van ongeveer € 60.000,= die door [appellant1] (Beheer, hof) zijn voorgeschoten en betaald wegens allerlei werkzaamheden aan en voor de arken / boten op het Zandpad die in eigendom zijn van de V.o.f. De Olifant. (…)

Partijen hebben besloten dat het uiteindelijke bedrag wordt omgezet in een leenovereenkomst van geld waarbij de exacte omschrijvingen en de juiste gespecificeerde bedragen zullen worden genoemd.

Deze leenovereenkomst zal zo spoedig mogelijk worden opgesteld.”

de beoordeling van de schuldbekentenis

3.9

De stelplicht en bewijslast van de voorbehoudloze acceptatie door De Olifant van ook de verbouwingskosten van ark 124 rusten op [appellanten] c.s., waartoe zij zich beroepen op de schuldbekentenis van De Olifant (zie rov. 3.8.9). Deze schuldbekentenis bevat geen goedschrift. Maar dat heeft niet de inperking door artikel 158 lid 1 Rv van de dwingende bewijskracht onder artikel 157 lid 2 Rv tot gevolg. Artikel 158 lid 2 Rv verklaart namelijk het eerste lid ervan niet van toepassing op (onder meer) verbintenissen door de schuldenaar in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegaan. Het is onmiskenbaar dat De Olifant deze verbintenis is aangegaan in de uitoefening van haar bedrijf, volgens het uittreksel uit het handelsregister:
“Verhuur van overige woonruimte Kamerverhuurbedrijf”. De schuldbekentenis levert dus op grond van artikel 157 lid 2 Rv tegenover De Olifant (en haar ondertekenaar tevens vennoot [geïntimeerde1] ) dwingend bewijs op van de schuld van De Olifant van ongeveer € 60.000 aan [appellant1] Beheer die deze had voorgeschoten en betaald wegens allerlei werkzaamheden aan en voor de arken. De schuldbekentenis maakt geen melding van de door [geïntimeerden] c.s. ingeroepen nadere afspraak c.q. voorbehoud (inhoudend dat de schuldbekentenis alleen betrekking had op werkzaamheden aan ark 122, omdat de werkzaamheden aan de overige arken pas zouden aanvangen zodra de kosten ervan betaald zouden kunnen worden uit de exploitatie van ark 122). De schuldbekentenis heeft betrekking op
“de arken/boten op het Zandpad”in meervoud. Zij is goed voor ongeveer € 60.000. Dit bedrag valt niet te rijmen met alleen de beide facturen van Evers voor ark 122 ad € 26.973,21 en € 10.789,29 (plus de beide facturen van Van Loenen Milieu B.V. tot een totaalbedrag ad € 996,71).Veeleer past het factuurbedrag voor ark 124 ad € 26.030,68 erbij, al kan het ook zo zijn en moet aan [geïntimeerden] c.s. worden toegegeven dat Evers’ offerte voor ark 122 ad € 53.945,43 (plus de beide facturen van Van Loenen Milieu B.V. tot een totaalbedrag ad € 996,71) ook wel enigszins in de richting van ongeveer € 60.000 komen.

Het aanvankelijke idee dat de verbouwing van de vier arken stapsgewijs zou worden uitgevoerd zodat de verbouwing van de overige arken kon worden gefinancierd uit de exploitatie van de kamers op de reeds verbouwde arken, is volgens [appellanten] c.s. verlaten en staat aldus niet vast. Al met al hebben [geïntimeerden] c.s. hiermee niet de dwingende bewijskracht van de schuldbekentenis ontkracht. Tegen het dwingend bewijs van de schuldbekentenis staat echter op grond van artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs vrij. [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg bewijs aangeboden en zullen dus nu tot tegenbewijs worden toegelaten, waartegenover [appellanten] c.s. hun bewijs van de waarheid van wat [geïntimeerde1] in de schuldbekentenis heeft verklaard, op hun beurt mogen versterken.

en daarna

3.1

Als [geïntimeerden] c.s. niet slagen in het opgedragen tegenbewijs en vast komt te staan dat [geïntimeerden] c.s. op 30 december 2013 tegenover [appellanten] c.s. hebben erkend voor allerlei werkzaamheden aan de beide arken ongeveer € 60.000 schuldig te zijn, neemt het hof aan dat [geïntimeerden] c.s. ook de kosten met betrekking tot ark 124 aan [appellant1] Beheer moeten betalen. Dit hebben [appellanten] c.s. in dat geval namelijk uit de schuldbekentenis mogen begrijpen en onvoldoende is onderbouwd dat desondanks een andere afspraak tussen partijen gold. In dat geval blijft de hoofdsom van € 26.030,68 toewijsbaar zoals in het verstekarrest toegewezen en zal het hof te zijner tijd nog oordelen over het verzet tegen de extra buitengerechtelijke incassokosten en meer rente, al geeft het partijen in overweging deze ondergeschikte posten op de comparitie met elkaar te regelen.

3.11

Als [geïntimeerden] c.s. wel slagen in het opgedragen tegenbewijs en vast komt te staan dat de schuldbekentenis met betrekking tot de door [appellanten] c.s. voorgeschoten bedragen alleen op ark 122 betrekking heeft, moet worden beoordeeld of [appellanten] c.s. uit andere verklaringen of gedragingen van [geïntimeerden] c.s. hebben mogen begrijpen dat [geïntimeerden] c.s. ook de door [appellanten] c.s. voorgeschoten verbouwingskosten met betrekking tot ark 124 aan [appellanten] c.s. zouden vergoeden en dat [geïntimeerden] c.s. ermee instemden dat met die werkzaamheden al werd begonnen voordat ark 122 af was en geëxploiteerd werd. [appellanten] c.s. hebben in dit verband onder andere aangevoerd dat de afspraak over financiering van verbouwingskosten niet tot ark 122 was beperkt, dat [geïntimeerde1] veelvuldig bij de arken aanwezig was en wist dat de werkzaamheden aan ark 124 al bezig waren hoewel ark 122 nog niet werd geëxploiteerd en dat [geïntimeerde1] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.

[appellanten] c.s. zullen om proceseconomische redenen hierna ook alvast in de gelegenheid worden gesteld nader bewijs te leveren van de door hen gestelde afspraak met [geïntimeerden] c.s. en de instemming van [geïntimeerden] c.s. met aanvang van de werkzaamheden aan ark 124.

Indien [appellanten] c.s. dit bewijs leveren, blijft de hoofdsom van € 26.030,68 toewijsbaar zoals in het verstekarrest toegewezen. In dat geval zal het hof te zijner tijd nog oordelen over het verzet tegen de extra buitengerechtelijke incassokosten en meer rente, al geeft het partijen in overweging deze ondergeschikte posten op de comparitie met elkaar te regelen.

3.12

Indien [appellanten] c.s. niet slagen in de in rov. 3.11 omschreven bewijsopdracht, blijkt de hoofdsom van € 26.030,68 niet toewijsbaar. De door [appellanten] c.s. aangevoerde subsidiaire grondslagen van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking komen niet aan de orde. De rechtbank heeft deze grondslagen in rov. 3.22 van het eindvonnis afgewezen. [appellanten] c.s. hebben daartegen geen grief gericht, zodat deze in hoger beroep niet meer beoordeeld worden.

4. De slotsom

4.1

Er volgt gelegenheid tot levering van tegenbewijs en bewijs.

4.2

In aansluiting op het laatste getuigenverhoor zal een comparitie worden gehouden om inlichtingen in te winnen naar aanleiding van de getuigenverhoren en naar aanleiding van rov. 3.1 en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, waaronder de in rov. 3.10 en 3.11 bedoelde extra buitengerechtelijke incassokosten en meer rente.

4.3

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het hof, recht doende op het verzet in hoger beroep:

laat eerst [geïntimeerden] c.s. toe tot tegenbewijs tegen hetgeen in de door [geïntimeerde1] ondertekende schuldbekentenis van 30 december 2013 is vermeld, in het bijzonder door te bewijzen dat het in de schuldbekentenis genoemde bedrag van ongeveer € 60.000 - anders dan in de schuldbekentenis vermeld - uitsluitend betrekking had op verbouwingskosten met betrekking tot ark 122;

laat vervolgens [appellanten] c.s. toe tot het hiervoor bedoelde (nadere) bewijs van de juistheid van hetgeen in de schuldbekentenis is vermeld en van het in rov. 3.11 bedoelde nadere bewijs dat [appellanten] c.s. met [geïntimeerden] c.s. onvoorwaardelijk waren overeengekomen dat verbouwingswerkzaamheden aan ark 124 zouden worden uitgevoerd, dat [appellanten] c.s. de kosten daarvoor zouden voorschieten en dat [geïntimeerden] c.s. deze aan [appellanten] c.s. zouden voldoen;

bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen -
zoveel mogelijk tegelijk in enquête en contra enquête- zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde1] in persoon en De Olifant en [appellant1] Beheer vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat zijn en bevoegd zijn tot het aangaan van een schikking) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat eerst [geïntimeerden] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beidepartijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden oktober 2020 tot en met februari 2021 zullen opgeven op de
roldatum 15 september 2020, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

bepaalt dat partijen meteen na het laatste getuigenverhoor samen met hun advocaten bij de raadsheer-commissaris zullen komen om zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zijn worden gehoord en naar aanleiding van rov. 3.1 en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, waaronder de in rov. 3.10 en 3.11 bedoelde extra buitengerechtelijke incassokosten en meer rente;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van enige terechtzitting nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en M.B. Beekhoven van den Boezem, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020.