ECLI:NL:GHARL:2020:6121

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.217.164

(zaaknummer rechtbank Overijssel 176295)

arrest van 4 augustus 2020

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

Poldanor S.A., thans handelend onder de naam:
Goodvalley Agro S.A.

gevestigd te Prdzechlewo (Polen),

appellante,

in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Poldanor,

advocaat: mr. B. Sujecki,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wiefferink B.V.,

gevestigd te Oldenzaal,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna: Wiefferink,

advocaat: mr. S.M.I. van Loon.

Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 maart 2017 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2017,
- de memorie van grieven (met vier producties),
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 26 februari 2020 door mr. Sujecki namens Poldanor zijn ingebracht.

1.2.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

2.De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.

2.1

Poldanor drijft in Polen een agrarische onderneming (varkensfokkerijen). De varkensmest die daarbij wordt geproduceerd wordt door Poldanor benut voor het winnen van een biogas, te weten methaan.

2.2

Biogaswinning vindt plaats in tanks of silo's waarin energierijke stoffen, zoals bijvoorbeeld varkensmest, mais en verhakseld gras, worden verwarmd, zodat die stoffen door vergisting biologisch worden afgebroken en het in dat vergistingsproces ontstane methaan kan worden gewonnen. Toevoeging van stoffen zoals olie, methanol en glycerine leidt tot een versnelling van het vergistingsproces.

2.3

Wiefferink produceert en verhandelt opslag- en afdeksystemen, onder meer voor biogasinstallaties. Deze afdekinstallaties voor biogasinstallaties (ook aangeduid als “
tankcover”, “
silocover” of soms eenvoudigweg als “
cover” of “dak”) zijn bestemd voor het afdekken van tanks of silo’s waarin biogas wordt gewonnen, en bestaan voor een belangrijk deel uit folie.

2.4

In augustus 2007 hebben partijen voor het eerst zaken met elkaar gedaan. Wiefferink verkocht en leverde aan Poldanor toen voor het eerst een afdekinstallatie voor een biogasinstallatie. In die periode was Poldanor net begonnen met biogasproductie als verwerkingsmethode voor haar varkensmest. Wiefferink had inmiddels al jaren ervaring opgedaan met het leveren van afdekinstallaties voor biogasinstallaties, met name in Duitsland. Poldanor was een van haar eerste klanten in Polen. Partijen hebben altijd met elkaar in het Engels gecommuniceerd.

2.5

In de jaren daarna is een aantal overeenkomsten gevolgd, waarbij op verzoek van Poldanor afdekinstallaties door Wiefferink zijn verkocht en geleverd voor biogasinstallaties op verschillende locaties in Polen: in mei 2009 voor de locatie Nacław en in 2010 voor de locaties Płaszczyca, Świelino en Uniechówek. In een aantal van de desbetreffende offertes heeft Wiefferink aan Poldanor de gebruikte folie van kunststof omschreven als “
a PVC coating and a heavy gauge polyester, weight 850 gr/m2, with extra reinforcement straps”. Voor zover het gaat om de overeenkomst betreffende de locatie Uniechówek wordt deze hierna ook aangeduid als de eerste bestelling voor Uniechówek.

2.6

In oktober 2010 heeft Wiefferink projecten van Poldanor bezocht (in Pawłówko, Kujanki, Płaszczyca en Świelino). Hierna heeft Wiefferink bij e-mailbericht van 21 oktober 2010 aan Poldanor onder meer geschreven als volgt: "(...)
But we can tell you that the oil and the high percentage of glycerin is NOT good for the foil. So for sure we have to look for another foil that is suitable for the different kinds of liquids that comes into the basin.As far as I can remember we always talk about a standard biogas installation, but this is not standard, standard is slurry corn and at the most 10% of glycerin.(…)"

2.7

Op 15 december 2010 heeft Poldanor Wiefferink gevraagd om een offerte voor een afdekinstallatie (“
rectangular earth tank”) voor de locatie Uniechówek. In de desbetreffende aanvraag stond onder meer vermeld:
“(…) A t t e n t i o n ! The cover foil must be resistant to biogass and biomass (gliceryne, oil, manure, maize, fat and alcohol) with 5 years guarantee. (…)” In of omstreeks januari 2011 heeft Wiefferink aan Poldanor verkocht en geleverd een
“earth tank cover”, die was vervaardigd van een materiaal dat op de orderbevestiging door Wiefferink is aangeduid als “
Stamoid 3739 FR special for biogas with 5 year guaranty”. Deze overeenkomst wordt hierna ook aangeduid als de tweede bestelling voor Uniechówek.

2.8

De koopprijzen voor de hiervoor vermelde leveranties zijn voldaan.

2.9

Op 22 april 2013 heeft Poldanor bij Wiefferink per e-mail onder meer melding gemaakt van problemen met de folie in Świelino, waarvan het oppervlak dunner was geworden en de kleur veranderd. Daarop heeft Wiefferink gereageerd op 25 april 2013 met de mededeling dat kleurverandering kan voorkomen, dat dit veroorzaakt wordt door de voeding van de biogasinstallatie, dat niet duidelijk is welk materiaal dit veroorzaakt maar dat kleurverandering niet de dichtheid of levensduur van de folie aantast.

2.1

Bij brief van 4 september 2013 heeft Poldanor een aantal klachten bij Wiefferink neergelegd, betreffende de folie in onder meer de biogasinstallaties in Uniechówek en Świelino. Het gaat om kleurverandering en het dunner en ruwer worden van de folie of om de aanwezigheid van een kleverige substantie bovenop de folie. Bij brief van 9 september 2013 heeft Poldanor vergelijkbare klachten over de biogasinstallaties in Płaszczyca en Nacław bij Wiefferink neergelegd. Bij e-mailberichten van 12 en 14 september 2013 heeft Poldanor aan Wiefferink nadere informatie verstrekt over de samenstelling van het biogas, het gebruik van glycerine en methanol in sommige biogasinstallaties, en gevraagd naar de specificaties en eigenschappen van de folie die is gebruikt voor de afdekinstallaties in Uniechówek, Płaszczyca, Nacław en Świelino, en om de leveranciers van de folie uit te nodigen bij de volgende bijeenkomst.

2.11

Bij e-mailbericht van 24 september 2013 heeft Wiefferink aan Poldanor het KIWA-rapport met specificaties gestuurd met betrekking tot de folie BensoNyl 52.085 van de leverancier (voorheen Van Besouw, thans Icopal).

2.12

Op 9 oktober 2013 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Poldanor en een vertegenwoordiger van Wiefferink. Daarvan is door Poldanor een gespreksverslag opgemaakt.

2.13

In of omstreeks november 2013 zijn partijen overeengekomen dat Wiefferink een “
cover” zou vervangen in Uniechówek. De prijs bedroeg € 28.185,00. Partijen zijn toen overeengekomen dat van dat bedrag slechts 50% zou behoeven te worden betaald als zou komen vast te staan, dat Wiefferink aanvankelijk een ongeschikt product zou hebben geleverd. Als niet zou komen vast te staan dat het gebrek aan het geleverde product aan Wiefferink te wijten zou zijn, zou Poldanor de volle reparatiekosten van € 28.185,00 verschuldigd zijn. Poldanor heeft een gedeelte van € 14.092,50 van de prijs betaald. Hierna wordt dit ook aangeduid als de vervangende afdekinstallatie voor Uniechówek.

3.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

In conventie:

3.1

Poldanor heeft (na eiswijziging) in eerste aanleg - samengevat - gevorderd:

primair: om de bij dagvaarding omschreven koopovereenkomsten ten aanzien van de koop van afdekinstallaties voor vergisters van biogasinstallaties op grond van dwaling te vernietigen (en om) Wiefferink te veroordelen tot betaling van € 415.657,50, als vergoeding voor de door Poldanor betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015,

subsidiair: om voor recht te verklaren dat deze koopovereenkomsten met terugwerkende kracht zijn ontbonden en (om) Wiefferink te veroordelen tot betaling van € 415.657,50 als vergoeding voor de door Poldanor betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015,

en om daarnaast Wiefferink te veroordelen:

- tot betaling van € 248.038,57 als vergoeding voor de vervanging van de afdekfolie, met de

wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015,

- tot betaling van € 282.375,00 als vergoeding voor gederfde winst, met de wettelijke handelsrente vanaf 7 september 2015,

- tot betaling van € 6.775,00 ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, en

- in de proceskosten.

3.2

Aan haar vorderingen heeft Poldanor primair ten grondslag gelegd dat zij bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten heeft gedwaald. Aan haar subsidiaire vorderingen heeft Poldanor ten grondslag gelegd dat de door Wiefferink geleverde afdekkingen niet beantwoordden aan de overeenkomsten. De algemene voorwaarden van Wiefferink maken volgens Poldanor geen deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, althans zijn deze voorwaarden onredelijk bezwarend.

3.3

Wiefferink heeft zich tegen deze vorderingen verweerd.

In reconventie

3.4

Wiefferink vordert - samengevat - betaling van de helft van het reparatiebedrag voor de vervangende afdekinstallatie voor Uniechówek, zijnde € 14.092,50 met rente en kosten.

3.5

Wiefferink heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd de gemaakte afspraak dat Poldanor slechts gehouden zou zijn tot betaling van de helft van de totale kosten van vervanging van de “
cover” in Uniechówek, als zou komen vast te staan dat Wiefferink een onjuist product zou hebben geleverd. Volgens Wiefferink is uit KIWA onderzoek gebleken dat het geleverde folie geschikt was voor biogas en heeft Wiefferink dus aanspraak op de nog onbetaalde helft.

3.6

Poldanor heeft zich tegen deze vordering verweerd.

Het bestreden vonnis

3.7

De rechtbank heeft bij vonnis van 15 maart 2017 de vorderingen in conventie afgewezen, met (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) veroordeling van Poldanor in de kosten van de procedure, begroot op € 3.864,00 voor verschotten en € 10.320,00 voor salaris van de advocaat aan de zijde van Wiefferink.

In reconventie heeft de rechtbank bij genoemd vonnis Poldanor veroordeeld om aan Wiefferink te betalen € 14.092,50, vermeerderd met rente, en in de proceskosten, begroot op € 1.158,00 aan de zijde van Poldanor.

Het vonnis is, voor zover het de voornoemde veroordelingen (in conventie en in reconventie) betreft, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.8

De dragende overwegingen van de rechtbank in conventie waren daarbij naar de kern de volgende. Het beroep op dwaling is verworpen. Door Wiefferink zijn geen onjuiste mededelingen gedaan over de eigenschappen van de folie en de geschiktheid voor biogas. De spreekplicht is evenmin verzaakt, nu niet is gesteld dat Wiefferink toen al kon weten dat Poldanor andere stoffen zou toevoegen aan de vergisting en niet aannemelijk is gemaakt dat dit indertijd gangbaar was. Het beroep op non-conformiteit is beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag en de toepasselijk geachte algemene voorwaarden van Wiefferink, met als conclusie dat Poldanor te laat heeft geklaagd.

3.9

In reconventie is overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat Wiefferink op grond van de overeenkomst een folie moest leveren met andere of betere eigenschappen dan het geleverde product, dat geschikt was voor biogas en dat Wiefferink dus aanspraak heeft op het volledige bedrag.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Poldanor vordert in hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van 15 maart 2017 vernietigt en, opnieuw recht doend bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad haar vordering alsnog integraal toewijst in conventie en de vordering van Wiefferink in reconventie alsnog integraal afwijst, in conventie en in reconventie met veroordeling van Wiefferink in de proceskosten.

4.2

Wiefferink concludeert in hoger beroep - samengevat - tot afwijzing van het hoger beroep van Poldanor met bekrachtiging van het bestreden vonnis en met veroordeling van Poldanor in de proceskosten van [zo begrijpt het hof] het hoger beroep.

4.3

De bezwaren die Poldanor tegen het bestreden vonnis opwerpt (de grieven) en de argumenten daartegen van Wiefferink (de verweren) zullen hierna niet uitgesplitst per grief worden besproken, maar zoveel als nodig is aan de orde komen per onderwerp.

IPR aspecten

4.4

De vestigingsplaatsen van partijen (Poldanor in Polen en Wiefferink in Nederland) roepen de vragen op welke rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is op de beslechting van dit geschil. Voor het antwoord op die vragen is onder meer van belang dat zowel Polen als Nederland lidstaat is van de EU (dat geldt voor de gehele periode die door dit geschil wordt bestreken).

4.5

De Nederlandse rechter (de rechtbank in eerste aanleg en het hof in hoger beroep) is bevoegd als gerecht van het land waarin Wiefferink is gevestigd, omdat Wiefferink de partij is die voor de rechter is gedaagd. Dat volgt uit artikel 4, eerste lid, van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (kortweg: Brussel I-bis).

4.6

Op de koopovereenkomsten die partijen met elkaar hebben gesloten is het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, (kortweg: CISG, ook bekend als het Weens Koopverdrag) van toepassing, bij welk verdrag zowel Polen als Nederland zich hebben aangesloten. Het betreft immers bedrijfsmatig gesloten koopovereenkomsten betreffende roerende zaken. In de eerste twee bepalingen van het CISG is op een rij gezet op welke koopovereenkomsten dit verdrag wel of niet van toepassing is, en daaruit blijkt dat het de onderhavige koopovereenkomsten door het CISG worden bestreken.

4.7

Op de overige vorderingen, die betrekking hebben op buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke vertragingsrente en proceskosten is het Nederlandse recht van toepassing. Het CISG laat (de nadere invulling van) deze kwesties immers over aan het toepasselijke nationale recht (zie artikelen 74 en 78 CISG). Omdat partijen geen afspraken hebben gemaakt over toepasselijk recht en Wiefferink de verkopende partij is, geldt het Nederlandse recht als het toepasselijke recht. Dat volgt weer uit artikel 4, eerste lid, onder a van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (kortweg: Rome I-Verordening), van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten. Vóór 17 december 2009 volgde dat uit artikel 4, aanhef en onder 2 van 80/934/EEG Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (kortweg: EVO). Ook de beoordeling van bepaalde juridische standpunten of leerstukken die niet (uitdrukkelijk) door het CISG worden bestreken, zoals dwaling, zullen waar nodig (mede) aan de hand van Nederlands recht worden beoordeeld.

Kern van de zaak

4.8

Volgens Poldanor heeft Wiefferink aan haar afdekinstallaties verkocht met folies die niet geschikt waren voor het gebruik in de biogasinstallaties. Deze folies zijn namelijk niet bestand tegen het gebruik van vergistingsversnellers zoals glycerine, olie en methanol. Wiefferink presenteerde zich als deskundig op het gebied van afdekinstallaties voor biogasproductie tegenover Poldanor, een varkensfokker die pas net begon met biogasproductie als oplossing voor het verwerken van varkensmest. Poldanor rekende er dan ook op dat Wiefferink aan haar afdekinstallaties verkocht en leverde die geschikt waren voor biogasproductie. Wiefferink heeft Poldanor niet goed geïnformeerd over de eigenschappen van de folies die zij ging gebruiken voor de afdekinstallaties, in het bijzonder niet over de ongeschiktheid van deze folies voor het gebruik van vergistingsversnellers als glycerine, olie en methanol. Dat komt waarschijnlijk omdat Wiefferrink zelf niet eens had uitgezocht wat de eigenschappen van die folies waren. Het gebruik van genoemde vergistingsversnellers is gebruikelijk in de biogasproductie en Wiefferink had uitleg moeten geven over de beperkingen van de folie, zodat de juiste oplossing voor de afdekinstallaties van Poldanor had kunnen worden gevonden. Omdat Wiefferink dat heeft nagelaten en een ongeschikte folie heeft geleverd, is er sprake van dwaling aan de zijde van Poldanor ten aanzien van de aard van de gekochte zaak. Bij een juiste voorstelling van zaken had zij de overeenkomsten niet gesloten en had zij voor een wèl geschikte folie gekozen. De overeenkomsten kunnen daarom niet in stand blijven, maar moeten worden vernietigd, en Wiefferink moet de koopsommen die voldaan zijn aan Poldanor terugbetalen. Als dat niet wordt toegewezen dan geldt in elk geval dat de afdekinstallaties niet aan de koopovereenkomsten beantwoordden, omdat deze ongeschikt bleken te zijn voor normaal gebruik in de biogasproductie. In dat geval dient voor recht te worden verklaard dat de koopovereenkomsten ontbonden zijn en dient eveneens vergoeding van de betaalde koopsommen plaats te vinden. In elk geval dient door Wiefferink ook schade te worden vergoed in de vorm van kosten voor vervanging van de afdekfolie en van gederfde winst, evenals buitengerechtelijke kosten en alles te vermeerderen met handelsrente en proceskosten. Poldanor hoeft dus ook geen aanvullende betaling te doen voor vervanging van een folie door Wiefferink in Uniechówek. Dit is de essentie van het standpunt van Poldanor.

4.9

Volgens Wiefferink liggen de zaken anders. De geleverde folie BesoNyl 52.085 is geschikt voor het gebruik dat Poldanor naar eigen zeggen beoogde: het afdekken van biogasinstallaties. Dat blijkt onder meer uit KIWA-certificaten. Het probleem is dat Poldanor, die als reden voor de bouw van biogasinstallaties aangaf de dierlijke afvalstoffen beter en vooral milieuvriendelijker te willen verwerken, zich, zonder mededeling aan of overleg met Wiefferink, is gaan bedienen van chemische substraten zoals olie, glycerine en methanol om het vergistingsproces te versnellen. Het gebruik van dergelijke substraten was absoluut een uitzondering in de biogasproductie in de desbetreffende jaren. De branche was geheel geënt op de NaWaRo-methode, afkomstig uit Duitsland, de pionier en koploper in de ontwikkeling van biogasproductie. Daar werd, uit milieubeschermende overwegingen, een milieuvriendelijke methode bepaald en vastgelegd, die gekoppeld was aan subsidieverlening. Die methode staat bekend onder de term NaWaRo en gaat uit van het gebruik van slechts natuurlijke substraten, die minder belastend zijn voor het milieu. In de andere Europese landen richtte men zich op dit Duitse model. Er werden dan ook bezoeken gebracht (ook door Poldanor) aan een referentieboerderij in Duitsland. Kortom: Wiefferink hoefde er niet op bedacht te zijn dat Poldanor zou afwijken van deze algemene standaard en chemische producten zou toevoegen die het folie (en de hele biogasinstallatie) kunnen aantasten. Pas bij een latere bestelling heeft Poldanor wel te kennen gegeven dat zij chemische substraten ging gebruiken en toen is een andere folie geleverd, Stamoid 3739 FR. Er is dus geen onjuiste informatie gegeven door Wiefferink, geen relevante informatie achtergehouden en er zijn afdekinstallaties geleverd die aan de koopovereenkomsten beantwoordden. Er bestaat dus geen verplichting om koopsommen terug te betalen of om schade te vergoeden (die door Wiefferink ook inhoudelijk wordt betwist). Wel moet Poldanor nog de onbetaalde helft voldoen voor de vervanging van een folie in Uniechówek. Zo kan het standpunt van Wiefferink worden samengevat.

Conventionele vorderingen

4.1

Of het hof ten aanzien van de vorderingen van Poldanor, die door de rechtbank zijn afgewezen, toekomt aan de beoordeling van de kern van het geschil (over de geschiktheid van de verkochte en geleverde folie) hangt af van de beslechting van een paar andere punten, die eerst moeten worden bekeken. Het gaat dan om de vragen of Poldanor haar rechten heeft verspeeld door niet tijdig te klagen en of Poldanor al of niet de partij is die een vordering kan instellen.

Rechten vervallen?

4.11

Het hof overweegt dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ook ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling van de primaire vordering van Poldanor, die op dwaling is gebaseerd, eerst dient te worden bekeken of Poldanor tijdig heeft geklaagd. Het onderwerp van dwaling is niet geregeld in het CISG, hetgeen betekent dat hiervoor dient te worden teruggegrepen naar het Nederlands recht. Daaruit volgt dat de klachttermijn die geldt voor een beroep op non-conformiteit ook geldt voor een beroep op dwaling (artikel 7:23 BW, tweede lid, BW). Kortom: ten aanzien van alle vorderingen van Poldanor is van belang of zij tijdig heeft geklaagd en dient dit aan de hand van dezelfde maatstaf te worden beoordeeld.

4.12

Volgens Wiefferink heeft Poldanor haar rechten om te klagen en te procederen verspeeld omdat zij te lang heeft gewacht om aan de bel te trekken. Poldanor heeft pas geklaagd in 2013, in alle gevallen later dan twee jaar na levering.

Volgens de algemene voorwaarden van Wiefferink is dit ruimschoots te laat. Uit die algemene voorwaarden volgt dat er geen aansprakelijkheid bestaat voor een “
loss” (het hof verstaat dit als: schade of een gebrek) dat later dan 20 dagen na ontdekking is gemeld of later dan zes maanden na levering is ontdekt en in elk geval dat elk recht op vergoeding vervalt een jaar na levering. Ook op grond van artikel 39 CISG geldt dat Poldanor hoe dan ook na twee jaar het recht heeft verloren om zich erop te beroepen dat de folie niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Wiefferink heeft geen garanties verstrekt, anders dan voor de tweede bestelling en de vervangende afdekinstallatie voor Uniechówek.

4.13

Volgens Poldanor gelden de algemene voorwaarden van Wiefferink niet, omdat deze niet zijn overeengekomen en anders omdat toepassing van die voorwaarden onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hoe dan ook is er tijdig geklaagd, omdat door Wiefferink een garantie van vijf jaar is verstrekt op alle geleverde folies. Deze termijn was in 2013 nog niet verstreken.

4.14

De beoordeling van dit geschilpunt hangt af van het antwoord op de vraag of de gestelde garantie is gegeven. Uit artikel 39, tweede lid, CISG volgt dat de koper in elk geval het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt, tenzij deze termijn niet overeenstemt met een in de overeenkomst opgenomen garantietermijn. Niet is in geschil dat de afdekinstallaties waarop het onderhavige geschil betrekking heeft door Wiefferink zijn geleverd in de periode tussen mei 2009 en januari 2011, en dat eerst bij brieven van 4 en 9 september 2013 en van 8 november 2013 door Poldanor is geklaagd. Dat betekent dat er, ongeacht of de algemene voorwaarden golden, er hoe dan ook pas later dan twee jaar na levering is geklaagd en dus te laat, tenzij de gestelde garanties zijn afgegeven. Als de garanties inderdaad zijn verstrekt in de zin die Poldanor voorstaat is er hoe dan ook op tijd geklaagd, omdat er in geen geval vijf jaar was verstreken tussen levering en klacht. Het is aan Poldanor, die zich op de garantie beroept, om daarvoor genoeg te stellen en zo nodig te bewijzen.

Garantie?

4.15

De beslissende vraag is dus of door Wiefferink een garantietermijn van vijf jaar is verstrekt als door Poldanor gesteld. Het antwoord hangt af van de betekenis en bewijskracht die moet worden toegekend aan de uitingen van Wiefferink op haar website, bekeken in samenhang met het door Poldanor opgestelde gespreksverslag van een bijeenkomst van partijen op 9 oktober 2013 en de e-mailcorrespondentie tussen partijen in oktober/november 2013 met Poldanor.Daarin is immers volgens Poldanor het bewijs gelegen dat Poldanor op 9 oktober 2013 (desnoods met terugwerkende kracht) een garantie van vijf jaar heeft verstrekt op alle geleverde folies, terwijl er volgens Wiefferink slechts uit blijkt dat er toen een garantie is gegeven voor de in 2013 geplaatste vervangende folie in Uniechówek.

4.16

Vast staat dat er op 9 oktober 2013 een overleg heeft plaatsgevonden tussen partijen en dat daarvan door Poldanor een gespreksverslag is opgemaakt (hierna: het gespreksverslag). Tussen partijen heeft vervolgens in oktober en november 2013 een aantal uitwisselingen per e-mail plaatsgevonden. In het gesprek en in de uitwisseling is het gespreksverslag en ook het punt van de garantie in het bijzonder aan de orde geweest.

4.17

In een e-mailbericht van 11 oktober 2013 heeft Poldanor het gespreksverslag aan Wiefferink B.V. gezonden. Hierin staan onder de onderwerpen van de bespreking onder meer vermeld de samenwerking tussen partijen op dat moment en in de toekomst, communicatieproblemen en verwachtingen, en de stand van zaken met betrekking tot actuele klachten en problemen betreffende folies in de biogasinstallaties van Poldanor in Pawłówko en Uniechówek (twee installaties). Als eerste conclusie na bijeenkomst staat in dit verslag vermeld:
“Representative of Wiefferink BV confirmed that all roofs delivered to Poldanor biogas plants have5 year guaranty. For construction elements and construction work 20% depreciation per year applies. Depreciation does not apply to foil. Guaranty period starts from date of installation.”

4.18

Op 21 oktober 2013 heeft Wiefferink gereageerd op het gespreksverslag. In het desbetreffende e-mailbericht staat onder meer:
“The to be discussed, where we don’t agree (…) is the next: First (…) The guarantee from the foil supplier will only keep stand by normal use. See specifications Foil supplier in the second scan. Here is mentioned what Methanol does with the foil. (…)”

4.19

In een e-mailbericht van Poldanor aan Wiefferink van 4 november 2013 staat onder meer:
“(…) Point no 1 (…) For us company Wiefferink BV is party in this case not foil supplier. Wiefferink BV sold to Poldanor products (silocovers) and your company is guarantor for us. On our meeting in Przechlewo (…) you confirmed that Wiefferink BV provide 5 year guaranty on all products (silocovers) which were sold to Poldanor. Moreover on your website is the following information (…): “The Silocover requires very little maintenance; after a large snowfall the snow must be removed, and the Silocover must be kept at the right tension. Wiefferink provides a 5-year warranty for the Silocover on material and production defects. Silocovers typicaly last 15 years.” (…) we have to clarify general rule does Wiefferink BV provide 5 year guaranty on products sold to Poldanor or not??? (…)”

In dit bericht staat ook dat in de biogasinstallaties van Poldanor substraten van agrarische oorsprong worden gebruikt, maar dat het zinnig kan zijn om ook (onder meer) glycerine en methanol te gebruiken.

4.2

In een e-mailbericht van 7 november 2013 heeft Wiefferink daarop onder meer het volgende geantwoord:
“(…) For point nr 1: Wiefferink will give 5 years guarantee in accordance with our warranty certificate. Therefor I have added the certificate in this E-Mail. (…)”Bijgevoegd bij het e-mailbericht van 7 november 2013 waren de garantievoorwaarden (“Warranty Certificate”) van Wiefferink van 1 maart 2012.

4.21

Volgens Wiefferink is zij niet jegens Poldanor gebonden door de algemene, wervend bedoelde, vermelding van de gegarandeerde levensduur van de folies op haar website (waarvan de weergave in het e-mailbericht van 4 november 2013 niet is betwist), omdat de garantie alsnog expliciet overeengekomen dient te worden tussen partijen. Dit is niet gebeurd, anders dan voor de tweede bestelling voor Uniechówek (overeengekomen eind 2010) en voor de vervangende afdekinstallatie in Uniechówek (overeengekomen eind 2013). Dat de enige garantie die in 2013 expliciet is verstrekt uitsluitend zag op de vervangende folie voor Uniechówek was voor Poldanor duidelijk op te maken uit de (daarop toegespitste) context waarin dit is besproken en voorwerp van correspondentie is geweest. Deze beperkte uitleg van Wiefferink houdt echter geen stand in het licht van hetgeen door Poldanor is aangevoerd en onderbouwd. Het hof licht dit toe.

4.22

In de periode waarin de garantie op alle geleverde afdekinstallaties voor het eerst tussen partijen aan de orde is gekomen, oktober 2013, speelden er al enkele klachten ten aanzien van meerdere afdekinstallaties die Wiefferink aan Poldanor had verkocht. Dat blijkt uit de correspondentie tussen partijen en ook uit het gespreksverslag, waarvan de juistheid op dat punt niet door Wiefferink is weersproken. Dat betekent dat de context van de uitwisselingen in die periode tussen partijen ruimer was dan problemen met slechts één van de biogasinstallaties in Uniechówek.

De stand van zaken vormde, zo blijkt uit het gespreksverslag en de daarop volgende uitwisselingen, voor Poldanor aanleiding om aan Wiefferink de vraag voor te leggen of er een garantie van vijf jaar voor alle geleverde afdekinstallaties gold (zoals onweersproken op de website was vermeld). Niet is in geschil dat dit tijdens het gesprek van 9 oktober 2013 aan de orde is geweest en dat toen een garantie is gegeven. Wel is in geschil wat die garantie behelsde. Poldanor heeft haar weergave daarvan in het gespreksverslag voorgelegd aan Wiefferink. Daarin stond vermeld dat er een garantie van vijf jaar gold op alle afdekinstallaties, door Wiefferink aan Poldanor geleverd voor de biogasinstallaties, waarbij de jaarlijkse afwaardering niet gold voor de folie. In deze weergave is de garantie niet beperkt tot enige specifieke levering noch tot leveringen in de toekomst. In de reacties van Wiefferink die volgden is wel ingegaan op de betekenis van de garanties van de leverancier, maar is verder geen beperking uitgesproken ten aanzien van de reikwijdte van de gegeven garantie tot één enkele levering of toekomstige leveringen. Daarna heeft Poldanor nogmaals expliciet gevraagd naar de “
general rule” betreffende de garantie, waarop Wiefferink onomwonden antwoordde: “
Wiefferink will give 5 years guarantee (…)”.De betwisting van de stelling dat de gegeven garantie gold op alle door Wiefferink aan Poldanor geleverde afdekinstallaties vergde, in het licht van al het voorgaande, een nadere motivering, die is uitgebleven. Om die reden slaagt het verweer van Wiefferink niet en zal bij de verdere beoordeling worden uitgegaan van een garantie, verstrekt door Wiefferink aan Poldanor, op alle geleverde afdekinstallaties voor vijf jaar.

4.23

Voor zover Wiefferink betoogt dat aan Poldanor geen beroep (meer) toekomt op de garantie, omdat zij zich niet aan de garantievoorwaarden heeft gehouden door het gebruik van chemische substraten, slaagt dit niet. In de aan Poldanor eerst in november 2013 verstrekte garantievoorwaarden staat wel onder meer:
“(…) A contractual warranty shall only be provided, if and insofar it is specified in writing by the Seller and accords with the warranty provided by his supplier.(…)”Maar nu vast staat dat Wiefferink niet voorafgaand of bij levering van de afdekinstallaties (anders dan de vervangende folie voor Uniecowek eind 2013) aan Poldanor heeft medegedeeld dat er garantievoorwaarden van haar leverancier golden en wat die inhielden, kan zij reeds daarom niet aan Poldanor tegenwerpen dat die voorwaarden (door gebruik van chemische substraten zoals olie, glycerine en methanol) niet zijn nageleefd en dat de garantie dus niet meer zou gelden. De vraag naar de reikwijdte van de garantie, meer in het bijzonder of het gebruik van chemische substraten al dan niet tot het normaal gebruik van het geleverde mag/moet worden gerekend, komt hierna aan bod.

Tijdig geklaagd

4.24

Dit alles betekent dat de garantie voor vijf jaar geldt en er dus tijdig is geklaagd, omdat er in geen geval vijf jaar was verstreken tussen levering en klacht. In zoverre slaagt de achtste grief van Poldanor. De volgende voorliggende vraag is of Poldanor al dan niet de partij is die al haar voorliggende vorderingen kan instellen. De rechtbank is aan een beoordeling van dat geschilpunt niet toegekomen, maar gelet op de tweede grief van Poldanor en het verweer dat Wiefferink zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voert zal het hof dit nu eerst beoordelen.

Is Poldanor of REM-BUD contractspartij van Wiefferink?

4.25

Poldanor legt in de inleidende dagvaarding aan haar vordering een zevental [het hof telt er zes] overeenkomsten ten grondslag, die betrekking hebben op afdekinstallaties voor biogasinstallaties in de locaties Korczaka, Nacław, Plaszczya, Świelino en Uniechówek. Uit het dossier blijkt dat ook zaken zijn gedaan met betrekking tot afdekinstallaties in Pawłówko en Kujanki, maar de desbetreffende overeenkomsten maken, zo blijkt uit de gegeven onderbouwing van de vordering door Poldanor, geen deel uit van het voorliggende geschil. Ook blijkt uit verschillende dossierstukken dat een rechtspersoon, voorheen genaamd Usługowy Zakład Remonto-Budowlany “REM-BUD” [naam1] i [naam2] Społka Jawna, thans handelend onder de naam REM-BUD, verschillende keren vermeld staat als contractspartij van Wiefferink. Wiefferink heeft dan ook de vraag op tafel gelegd of Poldanor wel de partij is die de onderhavige vorderingen (met succes) kan instellen. Wiefferink voert aan dat de overeenkomsten voor de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek niet zijn gesloten met Poldanor, maar met REM-BUD. Volgens Wiefferink dient aan Poldanor reeds daarom elke vordering te worden ontzegd ten aanzien van de koopovereenkomsten voor die locaties.

4.26

Poldanor verweert zich hiertegen als volgt. REM-BUD fungeerde als hoofdaannemer voor Poldanor bij de bouw van biogasinstallaties in Nacław, Świelino en Uniechówek. Vanwege haar reeds opgedane ervaring sprak Poldanor met REM-BUD af dat zij, Poldanor, de onderhandelingen met de door haar uitgekozen toeleveranciers zou voeren. De facturen werden in eerste instantie door REM-BUD betaald en vervolgens weer door Poldanor aan REM-BUD betaald, met gebruikmaking van Europese subsidie. De feitelijke opdrachtgever was altijd Poldanor. Hoe dan ook heeft REM-BUD aan Poldanor het recht verleend om in eigen naam, maar ten behoeve van REM-BUD, vorderingen jegens Wiefferink in te stellen. Dit alles blijkt uit een op schrift gestelde verklaring van REM-BUD, aldus Poldanor.

4.27

Volgens Wiefferink heeft Poldanor klaarblijkelijk vanwege Europese subsidiegelden gekozen voor een constructie, waarbij niet zij maar REM-BUD als contractspartij optrad en REM-BUD gehouden was tot betaling van de facturen aan Wiefferink. Het gevolg daarvan is nu eenmaal dat niet Poldanor, maar REM-BUD in voorkomend geval een vorderingsrecht op Wiefferink heeft. De verklaring van REM-BUD maakt dit niet anders, omdat hieruit niet blijkt van een overdracht van vorderingsrechten van REM-BUD aan Poldanor. Er staat slechts dat Poldanor voor REM-BUD in rechte als haar gevolmachtigde mag optreden en in die hoedanigheid de belangen van REM-Bud in de procedure mag behartigen. Die belangen zijn in deze procedure echter niet betrokken. REM-BUD heeft geen vordering ingesteld. Poldanor kon dit ook niet namens REM-BUD doen, omdat er geen sprake is van een opdracht aan REM-BUD om een eventueel vorderingsrecht geldend te maken. Poldanor is dan ook niet-ontvankelijk in de vorderingen die betrekking hebben op Nacław, Świelino en Uniechówek, aldus Wiefferink.

4.28

Van belang voor de beoordeling van dit geschilpunt is het volgende. Poldanor lijkt (inmiddels) te erkennen dat de overeenkomsten die zijn gesloten met Wiefferink voor de afdekinstallaties in de biogasinstallaties in Nacław, Świelino en Uniechówek formeel met REM-BUD zijn gesloten. Voor zover zij betoogt dat voor Wiefferink duidelijk was dat niet REM-BUD maar Poldanor feitelijk contractspartij was, is dit onvoldoende uit de verf gekomen, zeker in het licht van de vastlegging van afspraken in de overeenkomsten, de e-mailberichten die zijn uitgewisseld (waarop Wiefferink zich beroept), waaronder bijvoorbeeld het e-mailbericht van Poldanor aan Wiefferink van 27 juli 2009 waarin staat:
“(…) REM-BUD should be your customer (…) The invoice should be issued tot REM-BUD also payed by REM-BUD (…) In this transaction Poldanor only helps Rem-Bud to order tank cover (…)” Ook de desbetreffende betalingen zijn door REM-BUD verricht. In zoverre slaagt het verweer van Wiefferink.

Mocht Poldanor op eigen naam procederen?

4.29

Het hof gaat er dus uit van uit dat de overeenkomsten met Wiefferink betreffende afdekinstallaties voor Nacław, Świelino en Uniechówek met REM-BUD zijn gesloten. Dat betekent in beginsel dat REM-BUD de partij is die een vordering uit dien hoofde kan instellen tegen Wiefferink, en niet Poldanor. Dat zou betekenen dat Poldanor in zoverre geen vordering heeft en dus niet-ontvankelijk is. Wiefferink wijst er op dat de vorderingsrechten van REM-BUD niet zijn overgedragen aan Poldanor. Het hof leest in de toegelichte stellingen van Poldanor niet dat volgens haar sprake is van cessie, dus ook op dat punt heeft Wiefferink gelijk. Wat Poldanor echter (subsidiair) stelt is dat zij gerechtigd is in eigen naam maar ten behoeve van REM-BUD de vorderingen jegens Wiefferink in te stellen. Zoals blijkt uit de door haar overgelegde verklaring van REM-BUD heeft REM-BUD haar daartoe opdracht gegeven, aldus Poldanor. Ook dat betwist Wiefferink.

4.3

De vraag is of Poldanor aan de op schrift gestelde verklaring van REM-BUD, die door Poldanor naar aanleiding van het verweer van Wiefferink in eerste aanleg (als productie 66) is overgelegd, de bevoegdheid kan ontlenen om ten aanzien van vorderingen van REM-BUD op eigen naam te procederen jegens Wiefferink.

4.31

In die verklaring, gedateerd op 14 maart 2016, waarvan de tekst zowel in het Engels als het Pools is opgenomen, staat onder meer het volgende:
“(…) 5. REM-BUD hereby grants POLDANOR the right, which POLDANOR hereby accepts, to act on one’s own behalf in the judicial procedure against WIEFFERINK pending at the District Court Overijssel as a procedural party for REM-BUD.

6. this right granted by REM-BUD to POLDANOR shall apply retroactively as of 1 September 2015. (...)”

Naar het oordeel van het hof is met deze verklaring aan Poldanor een recht/bevoegdheid verleend om voor eigen rekening als procespartij voor REM-BUD op te treden. Overdracht van deze vorderingen is daarvoor, anders dan Wiefferink lijkt te betogen, niet vereist. Dit verweer is dan ook onvoldoende gemotiveerd gebleven.

Poldanor kan optreden als procespartij

4.32

Dit betekent dat Poldanor haar vordering niet kan worden ontzegd, ook voor zover die betrekking heeft op de overeenkomsten voor de locaties Nacław, Świelino en Uniechówek (de eerste bestelling), waarbij REM-BUD de contractspartij van Wiefferink was en dus de partij is die een vordering op Wiefferink heeft. Het hof zal dan ook overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het voorliggende geschil. Omwille van de leesbaarheid zal hierna steeds slechts Poldanor worden genoemd als de contractspartij, ook waar REM-BUD de overeenkomst met Wiefferink heeft gesloten en Poldanor slechts als procespartij optreedt. Onweersproken is overigens dat in die gevallen door Poldanor is onderhandeld en besteld voor REM-BUD.

Heeft Poldanor gedwaald over wat zij kocht?

4.33

Primair beroept Poldanor zich op dwaling als gevolg van mededelingen dan wel zwijgen van Wiefferink betreffende de aard en eigenschappen van de gekochte en geleverde zaken, meer in het bijzonder over de geschiktheid van de afdekinstallaties voor gebruik in biogasinstallaties. Dit spitst zich toe op de gebruikte folie in de verkochte en geleverde afdekinstallaties voor de locaties Koczaka, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniewochek (eerste bestelling). Het betreft in deze gevallen de folie BensoNyl 52.085 van de fabrikant Icopal. Bij de tweede bestelling voor Uniechówek, geleverd in januari 2011 (de
earth tank cover,hierna ook aan te duiden als de tweede bestelling voor Uniechówek), is de folie Stamoid 3739 FR van fabrikant [naam3] gebruikt. Wiefferink betwist de dwaling.

4.34

Voor de vraag of Poldanor heeft gedwaald ten aanzien van essentiële eigenschappen van de verkochte en geleverde zaken als bedoeld in artikel 6:228 BW kan aansluiting worden gezocht bij artikel 35, tweede lid, CISG. Daarin is - kort gezegd - bepaald dat zaken aan de overeenkomst beantwoorden als zij geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk zouden worden gebruikt, of geschikt zijn voor een bijzonder doel dat aan de verkoper ter kennis is gebracht ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Hierna zal in deze lijn kortweg worden gesproken van “normaal gebruik” en “bijzonder gebruik”.

4.35

De kernvraag in dit geschil is wat normaal gebruik van een afdekinstallatie in een biogasinstallatie is, meer in het bijzonder of daartoe gerekend kan worden het gebruik van vergistingsversnellers zoals glycerine, olie en methanol. Niet (langer) is in geschil dat Poldanor zich bij het biogasproductieproces in genoemde locaties heeft bediend van vergistingsversnellers zoals glycerine, olie en methanol. Evenmin is in geschil dat het gebruik van dergelijke vergistingsversnellers gevolgen kan hebben voor de levensduur en kwaliteit van de gebruikte folie, al zijn partijen het er niet over eens wat dat in dit geval betekent.

4.36

Voorafgaand aan of bij het aangaan van de overeenkomsten voor Koczaka, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniewochek (eerste bestelling), waarbij BensoNyl 52.085 als folie is gebruikt, hebben partijen niet of nauwelijks gesproken over het gebruik van vergistingsversnellers zoals glycerine, olie en methanol. Zoveel staat vast. Bij het aanvragen van een offerte voor een
earth tank covervoor Uniewochek eind 2010 heeft Poldanor expliciet gevraagd om een afdekinstallatie die bestand is tegen het gebruik van “
gliceryn, oil, manure, maize, fat and alcohol”. Op de orderbevestiging vermeldde Wiefferink vervolgens dat als folie gebruikt zou worden “
Stamoid 3739 FR special for biogas”.

BensoNyl 52.085

4.37

Allereerst zal worden bekeken of er sprake is van dwaling aan de zijde van Poldanor ten aanzien van de eigenschappen van de folie BensoNyl 52.085, gebruikt in de afdekinstallaties voor de locaties Koczaka, Nacław, Plaszczya, Świelino en Uniechówek (eerste bestelling). Het geschilpunt is of deze folie geschikt was voor normaal gebruik in een biogasinstallatie. Volgens Poldanor was dat niet het geval, omdat de folie niet geschikt was voor vergistingsversnellers als door haar gebruikt (glycerine, olie en methanol). Het is aan haar om daarvoor voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen. De rechtbank oordeelde dat Poldanor, gelet op de betwisting door Wiefferink, niet aannemelijk had gemaakt dat het gebruik van chemische substraten gangbaar was.

Daartegen komt Poldanor op in hoger beroep.

Wat is normaal gebruik?

4.38

Volgens Poldanor is haar gebruik van de biogasinstallaties (met de daarop aangebrachte afdekinstallaties) normaal. Dit gebruik is biogaswinning in co-vergisting, waarbij gebruik gemaakt wordt van vergistingsversnellers als glycerine, olie en methanol. Er bestond en bestaat geen standaard in Polen voor biogasproductie. Van enige Duitse standaard behoefde Poldanor niet op de hoogte te zijn, deze was niet relevant voor Polen. Zelfs in Duitsland gold sinds 2009 de zogenoemde NaWaRo-standaard al niet meer. Wiefferink heeft nooit gerept van de NaWaRo-standaard. Wiefferink heeft zich als deskundige gepresenteerd en offertes gemaakt waarin de specificaties van de gebruikte folie niet waren vermeld. Ten onrechte heeft Wiefferink zo de indruk gewekt dat er een geschikte folie was gekozen en niet gewaarschuwd voor beperkingen in het gebruik. Pas nadat problemen waren ontstaan heeft Poldanor bij de tweede bestelling voor Uniechówek expliciet aangegeven dat de folie bestand moest zijn tegen de gebruikelijke vergistingsversnellers. Dat impliceert niet dat daarmee bijzonder gebruik is overeengekomen. Het betekent slechts dat Poldanor dit keer zeker wilde zijn dat zij een geschikte folie geleverd kreeg voor normaal gebruik, aldus Poldanor.

4.39

Wiefferink betwist dat het gebruik van vergistingsversnellers als glycerine, olie en methanol normaal was ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. Volgens Wiefferink betekende “normaal gebruik” van een afdekinstallatie in een biogasinstallatie: biogasproductie door het gebruik van natuurlijke materialen, welke methode wordt aangeduid als “NaWaRo”, welke term afkomstig is uit de Duitse biogasindustrie. Wiefferink betwist dat met de term NaWaRo enkel wordt bedoeld dat volgens de destijds in Duitsland voorgeschreven en gesubsidieerde methode dient te worden gewerkt. Met de term NaWaRo wordt in de branche immers bedoeld dat gebruik wordt gemaakt van natuurlijke substraten en geen chemische substraten worden toegevoegd. Het normale gebruik is dus het vergisten van natuurlijke substraten, zoals mest met als toevoeging maïs, koren en soms gras. Bij het normale gebruik worden geen chemische substraten, zoals glycerine, oliën, methanol, alcohol etc. toegevoegd. Zij verwijst in dat verband naar de door haar in eerste aanleg overgelegde rapporten van de Universiteit van Krakau en de European Biomass Association. Gebruik van chemische substraten zoals glycerine, olie en methanol kan volgens Wiefferink dus niet als normaal gebruik worden aangemerkt. Dergelijk voorgenomen afwijkend gebruik is door Poldanor, die als reden voor de bouw van biogasinstallaties aangaf de dierlijke afvalstoffen beter en vooral milieuvriendelijker te willen verwerken, met als doel de mest van de varkens door middel van duurzame energie op een milieuvriendelijke en efficiënte manier te verwerken, niet gemeld, anders dan bij de tweede bestelling voor Uniechówek. Wiefferink hoefde daarop dan ook niet bedacht te zijn bij de keuze voor de te gebruiken folie voor de door Poldanor bestelde afdekinstallaties en hoefde dus ook geen informatie te verstrekken over mogelijke gevolgen van gebruik van genoemde vergistingsversnellers. Bij de tweede bestelling voor Uniechówek is het voorgenomen afwijkende gebruik wel gemeld en is er dus een bijzonder gebruik overeengekomen. Om die reden is in dat geval een andere folie geleverd, aldus Wiefferink.

4.4

Zowel in de stukken als op de zitting is deze kwestie uitgebreid aan de orde geweest. Uit de toelichtingen over en weer is het volgende als niet dan wel onvoldoende weersproken af te leiden. Veel agrarische ondernemers zien in biogaswinning een oplossing voor hun mest en zijn bereid om te investeren in een biogasinstallatie. Mest, dus ook varkensmest, levert echter op zichzelf (bij zogenoemde mono-vergisting) betrekkelijk weinig methaangas op. Dat betekent dat het langer duurt voordat de investering in een biogasinstallatie door een varkensfokker als Poldanor wordt terugverdiend. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit de rapportage over het project Valorgas, door Wiefferink overgelegd. Om dat terugverdienen te bespoedigen hebben biogasproducenten (met name in de veehouderij, waarbij mest als grondstof wordt gebruikt), wel gezocht naar manieren om het vergistingsproces te versnellen en de biogaswinning zo winstgevender te maken. Veel van die methodes, waarbij allerlei substraten als vergistingsversnellers worden gebruikt (zogenoemde co-vergisting), komen het milieu niet ten goede en kunnen gevaarlijk zijn. Juist om die reden is in Duitsland, het land waar de eerste ontwikkelingen in de biogasproductie hebben plaatsgevonden, regelgeving en een speciale subsidie ingevoerd om duurzame productie van biogas als energiebron te reguleren. Het betreft de methode van de “
nachwachsende Rohstoffe”, kortweg NaWaRo. Op grond van die regelgeving was het gebruik van chemische, althans niet-plantaardige vergistingsversnellers niet toegestaan.

4.41

Van de zijde van Wiefferink is ter zitting nog een nadere toelichting gegeven over de achtergrond van de NaWaRo-standaard. Duitsland heeft volgens Wiefferink altijd voorop gelopen in deze branche, er waren ook voorbeeldboerderijen die door beginnende biogasproducenten uit andere landen werden bezocht, zoals ook door Poldanor. Met andere woorden: het Duitse voorbeeld werd in de branche gevolgd. In 2009 is in Duitsland weliswaar de regelgeving gewijzigd, maar nog steeds is biogasproductie daar aan (milieubeschermende) regels onderworpen. Met uitzondering van dit laatste deel is deze toelichting door Poldanor niet weersproken.

4.42

Wat voor het hof uit deze toelichtingen op de standpunten en stukken in het oog springt is de sterke financiële prikkel, vooral voor biogasproducenten die mest als basismateriaal hebben, om vergistingsversnellers te gebruiken. Dat wordt onderstreept door de ter zitting in hoger beroep kenbaar gemaakte, eigen bevindingen van Wiefferink dat ook in Duitsland, waar - anders dan in Polen - een standaard was ontwikkeld als voorwaarde voor subsidieverlening, het toch nog wel eens voorkwam dat door producenten van biogas gebruik werd gemaakt van vergistingsversnellers die buiten de NaWaRo-methode vielen.

4.43

Wiefferink is naar eigen zeggen echter, toen zij met Poldanor zaken ging doen, uitgegaan van biogaswinning volgens de NaWaRo-methode. Uit de toegelichte stellingen van Wiefferink en de door haar aangedragen KIWA-rapporten over BensoNyl 52.085 is af te leiden dat zij bij de keuze voor deze folie voor de afdekinstallaties van Poldanor uitging van winning van biogas zoals dat vrijkomt in een mestopslagsilo bij mono-vergisting, met niet meer dan incidenteel gebruik van vergistingsversnellers. Dat werpt de vraag op waarom Wiefferink er zonder meer van uit ging dat Poolse (toen nog beginnende) biogasproducenten als Poldanor ook biogas zouden gaan produceren volgens de NaWaRo-methode, die geen deel uitmaakte van de Poolse regelgeving en waaraan voor hen geen subsidie was verbonden. Duitsland mag dan voorop gelopen hebben in de ontwikkeling van biogasproductie en zo een voorbeeldrol hebben vervuld voor naburige landen, maar daarmee is de conclusie nog niet gerechtvaardigd dat Wiefferink er in 2009-2011 vanuit kon gaan dat ook startende Poolse biogasproducenten als Poldanor hun biogasinstallaties zouden gebruiken overeenkomstig de NaWaRo-methode. Veeleer bestond er aanleiding voor Wiefferink om erop bedacht te zijn dat ook Poolse ondernemers (vooral degenen die mest als basisproduct gebruikten, zoals Poldanor) zouden zoeken naar methodes om de investering in hun biogasinstallatie sneller te kunnen terugverdienen, te meer omdat biogaswinning in Polen niet was onderworpen aan (vergelijkbare) regelgeving met daaraan verbonden subsidiesysteem als in Duitsland. Wiefferink diende er dan ook rekening mee te houden dat een klant als Poldanor vergistingsversnellers wilde gaan gebruiken.

4.44

De stukken waarop Wiefferink in dit verband een beroep doet over wat als normaal gebruik van een biogasinstallatie te gelden had, waaronder een presentatie van de AGH University of Science and Technology te Krakau, een rapport van Agri for Energy en een rapportage over het project Valorgas doen aan het voorgaande niet af. Het onderwerp van vergistingsversnellers is hierin niet expliciet besproken, maar dat zegt op zichzelf onvoldoende over wat gebruikelijk was omdat het mogelijk buiten het onderwerp of doel van de desbetreffende rapportage of presentatie viel. Hoe dan ook biedt dit onvoldoende onderbouwing van het verweer, mede gelet op de eigen toelichting van Wiefferink op de zitting over wat haar bekend was uit de biogasbranche (zie hiervoor onder 4.41).

4.45

Hoewel Wiefferink mogelijk gelijk heeft waar zij zegt dat in de biogasbranche, zoals die er in de periode 2009-2011 voorstond, in een aantal Europese landen de NaWaRo-methode als normaal gebruik van biogasinstallaties te gelden had, betekent dit niet dat dit ook in Polen het uitgangspunt was. Vast staat dat in dit land de biogasindustrie in die periode nog tot ontwikkeling moest komen en dat Poldanor een van de eerste Poolse klanten van Wiefferink was. Dat er in dat stadium al gesproken kan worden van enig normaal gebruik in Polen, houdende aansluiting bij de NaWaRo-methode, is in dat licht onvoldoende uit de verf gekomen. Dit betekent, gelet op al het vorenstaande, dat Wiefferink er rekening mee moest houden dat er door Poldanor mogelijk gebruik zou worden gemaakt van vergistingsversnellers als glycerine, olie en methanol en dat het op haar weg lag om dit bij Poldanor aan de orde te stellen bij het kiezen van de folie of om te waarschuwen dat de folie die zij (Poldanor) wilde aanschaffen daarvoor niet geschikt was. Het verweer van Wiefferink dat de wijze van produceren van biogas door Poldanor als gevolg van het gebruik van vergistingsversnellers niet meer als normaal gebruik te gelden heeft, is daarmee in dit geval onvoldoende toegelicht. Het verweer van Wiefferink slaagt dan ook niet. Het hof is (anders dan de rechtbank in het bestreden vonnis) van oordeel dat niet voldoende is onderbouwd dat gebruik van vergistingsversnellers destijds in Polen niet als normaal gebruik kon gelden zodat Wiefferink daarmee geen rekening behoefde te houden bij het kiezen van de te leveren folie en/of het informeren van Poldanor over de (on)geschiktheid van de folie voor het gebruik van vergistingsversnellers.

Was BensoNyl 52.085 geschikt voor gebruik met vergistingsversnellers?

4.46

Volgens Poldanor was deze folie niet geschikt voor het door haar beoogde gebruik en is dat in de praktijk ook gebleken door de problemen die zijn ontstaan, zoals verkleuringen, stuctuurveranderingen en scheuren van de folie.

Wiefferink voert ter betwisting hiervan het volgende aan. Poldanor heeft niet aangetoond dat de afdekinstallaties met BensoNyl 52.085 niet voldeden in de praktijk en/of dat de folie was aangetast. Volgens Wiefferink waren de “daken” juist ondanks het gebruik van chemicaliën door Poldanor nog functioneel gebleven, zoals haar duidelijk werd toen zij de afdekinstallatie in Uniechówek verving eind 2013. Als daar geen onder/overdruksituatie had bestaan had volgens Wiefferink niets vervangen hoeven worden. Ook uit de Chemical Resistance Guideline van producent Icopal en rapporten van deskundigen blijkt dat BensoNyl 52.085 pas wordt aangetast bij direct contact met verschillende chemicaliën. Kortom: de geleverde afdekinstallaties (inclusief de gebruikte folie) blijken geschikt, aldus Wiefferink, zelfs als vergistingsversnellers werden gebruikt.

Poldanor weerspreekt dit alles en leest de desbetreffende Guidelines en rapporten anders.

4.47

Wat daar ook van zij, uit de stukken en hetgeen over en weer is aangevoerd blijkt voldoende duidelijk dat BensoNyl 52.085 niet de materiaalkeuze zou zijn geweest van Wiefferink als daarbij in aanmerking was genomen dat vergistingsversnellers zoals glycerine, olie en methanol door Poldanor zouden worden gebruikt. In het e-mailbericht van 21 oktober 2010 aan Poldanor heeft Wiefferink geschreven:
"(...) But we can tell you that the oil and the high percentage of glycerin is NOT good for the foil. So for sure we have to look for another foil that is suitable for the different kinds of liquids that comes into the basin. (…)”en op basis van de offerteaanvraag van 15 december 2010 van Poldanor met de uitdrukkelijke vermelding
“(…) The cover foil must be resistant to biogass and biomass (gliceryn, oil, manure, maize, fat and alcohol) with 5 years guarantee. (…)”heeft Wiefferink ervoor gekozen om niet opnieuw BensoNyl 52.085 te gebruiken, maar Stamoid 3739 FR, met de vermelding:
“special for biogas”.

4.48

Uit het voorgaande volgt overtuigend dat ook volgens Wiefferink zelf BensoNyl 52.085 niet de aangewezen materiaalkeuze is voor een afdekinstallatie in een biogasinstallatie waarin vergistingsversnellers zoals glycerine, olie en methanol worden gebruikt. Bovendien blijkt uit de uitwisselingen tussen partijen dat zich wel degelijk allerlei problemen voordeden met de geleverde folie. De betwisting van de ongeschiktheid van deze folie door Wiefferink is daartegenover onvoldoende gebleven. De overeenkomsten zijn aangegaan door Poldanor in de veronderstelling dat de door haar gekochte afdekinstallaties en de daarin gebruikte folies geschikt waren voor het gebruik in haar biogasinstallaties met de mogelijkheid van toepassing van vergistingsversnellers als door haar aangewend, en in zoverre blijkt die veronderstelling dus niet juist te zijn geweest. Het hof gaat er daarom vanuit dat BensoNyl 52.085 niet geschikt is voor het gebruik met vergistingsversnellers. Aangenomen moet worden dat Poldanor om die reden de overeenkomsten met betrekking tot afdekinstallaties voorzien van BensoNyl 52.085 niet zou zijn aangegaan.

Heeft Wiefferink Poldanor onvolledig of onjuist geïnformeerd?

4.49

In het licht van al het voorgaande had van Wiefferink verwacht mogen worden dat zij Poldanor vooraf ervan op de hoogte had gesteld dat zij uitging van gebruik volgens de NaWaRo-methode van de biogasinstallatie (met afdekinstallatie). Vast staat dat dit niet is gebeurd. Poldanor behoefde niet te begrijpen dat Wiefferink de offertes (en de materiaalkeuze voor BensoNyl 52.085) baseerde op dit uitgangspunt. Ook uit de volgens Wiefferink bij de opdrachtbevestigingen aan Poldanor meegezonden specificatie van het materiaal (het zogenoemde KIWA-certificaat van de fabrikant), waarin de bruikbaarheid voor ‘manure storage’ is vermeld, blijkt dit onvoldoende. In zoverre is de door Wiefferink bij het aangaan van de overeenkomsten gegeven informatie ten minste onvolledig geweest. Wiefferink had Poldanor dan ook moeten waarschuwen dat het gebruik van vergistingsversnellers (in het bijzonder als die buiten die NaWaRo-methode vallen en/of als die in bepaalde hoeveelheden, combinaties of frequentie worden gebruikt) van invloed kan zijn op de kwaliteit en levensduur van de folie. Vast staat dat ook dit is nagelaten.

4.5

Pas in een veel later stadium, toen er al problemen waren ontstaan met de folie in geleverde afdekinstallaties, maakte Wiefferink in een e-mailbericht voor het eerst melding van de NaWaRo-methode. In dat e-mailbericht aan Poldanor van 20 september 2013 schreef Wiefferink onder meer:
“(…) Specs of the foil are the same as what I send you before and this you could use by the normal NAWARO installations. The feed stock should be manure, mais, grain, grass … (the normal feedstock what they do in Germany). We cannot give you a list of product what you can use and what not. We can only say, that if you want to use another product than the normal NAWARO, please contact us with an analyse of the product, so we can ask the foil supplier.(…)”Dit zijn instructies en vragen aan die passend zouden zijn geweest in de beginfase waarin de bestellingen werden geplaatst, niet pas achteraf. Dat het hele onderwerp van het gebruik van vergistingsversnellers voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten voor de locaties Koczaka, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniewochek (ter zake van de eerste bestelling) niet aan de orde is gesteld dient voor rekening en risico van Wiefferink te blijven, temeer omdat Wiefferink zich had gepresenteerd als ter zake kundig op basis van haar jarenlange internationale ervaring, tegenover Poldanor, varkensfokker en beginnende biogasproducent in een land waar de biogaswinning op dat moment pas in ontwikkeling aan het komen was.

4.51

Volgens Wiefferink ligt de communicatiefout niet bij haar maar bij Poldanor, die zelf eerst de nodige informatie heeft achtergehouden over het voorgenomen gebruik van vergistingsversnellers die zij nadien wel zelf meldde, en zij wijst in dat verband op de offerteaanvraag voor de tweede bestelling voor Uniechówek. Het klopt dat Poldanor bij de tweede bestelling voor Uniechówek in december 2010 wel uitdrukkelijk gemeld heeft dat zij vergistingsversnellers wilde gebruiken. Dat betekent echter niet dat Poldanor van meet af aan al wist of had moeten weten dat het gebruik van glycerine, olie en methanol als afwijkend of bijzonder gebruik te gelden had en dus gemeld moest worden, zoals Wiefferink betoogt. Dat Poldanor dit bij de tweede bestelling nadrukkelijk aan de orde stelde is veeleer te plaatsen in het licht van het e-mailbericht dat Wiefferink op 21 oktober 2010 aan Poldanor had gezonden (zie hierboven bij de feiten onder 2.6). In dat bericht, zoveel staat vast, maakte Wiefferink voor het eerst aan Poldanor duidelijk dat het gebruik van bijvoorbeeld glycerine niet goed was voor de tot dan toe gebruikte folie (BensoNyl 52.085). Overigens is onduidelijk gebleven of de in dat bericht genoemde standaard
“(…) standard is slurry corn and at the most 10% of glycerin. (…)"aansluit bij de NaWaRo-standaard (waaraan niet kenbaar is gerefereerd) of daar weer van afwijkt. In het licht van dit alles kan dan ook niet worden gezegd dat Poldanor voorgenomen gebruik van glycerine, olie en methanol vóór de totstandkoming van de overeenkomsten aan Wiefferink had moeten melden en dat om die reden niet van Wiefferink kon worden gevergd dat zij meer of andere informatie heeft verstrekt dan zij gedaan heeft.

Stamoid 3739 FR

4.52

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de dwaling waarop Poldanor zich beroept ook ziet op de eigenschappen van de folie Stamoid 3739 FR, die bij de tweede bestelling voor Uniechówek is gebruikt. Aanwijzing dat dit het geval is zou kunnen worden gevonden in de verwijzing naar de in de dagvaarding omschreven overeenkomsten door Poldanor in haar primaire vordering (die op dwaling is gebaseerd). In de dagvaarding in eerste aanleg staan overeenkomsten beschreven onder randnummers 6 tot en met 12, met verwijzing naar producties die daarop betrekking hebben. Onder randnummer 12 is de tweede bestelling voor Uniechówek bescheven.

Toch lijkt die overeenkomst niet begrepen te zijn in de - overigens niet inzichtelijk gemaakte - berekening van het bedrag dat Poldanor vordert als vergoeding voor de door Poldanor betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties (na vernietiging wegens dwaling). Onder randnummer 47 van die dagvaarding spreekt Poldanor immers over “oude bestellingen” als het gaat om het bedoelde bedrag van € 415.657,50. De tweede bestelling voor Uniechówek is, voor zover uit de stukken blijkt, de laatste bestelling (vervangingen en reparaties van later datum niet meegerekend) en kan dus niet onder “oude bestellingen” worden geschaard. Bovendien is in de grieven van Poldanor die zien op het oordeel van de rechtbank over dwaling (grieven 1, 3, 4 en 5) de folie Stamoid 3739 FR in het geheel niet genoemd en wordt slechts gerept over de eigenschappen van BensoByl 52.085.

Het lijkt er dus op dat Poldanor niet heeft bedoeld te stellen dat zij ook heeft gedwaald over de geschiktheid van (afdekinstallaties voorzien van) de folie Stamoid 3739 FR. In elk geval is die dwaling onvoldoende uit de verf gekomen in de stellingen en onderbouwingen daarvan.

4.53

Het voorgaande wordt overigens onderstreept door de door Poldanor overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen op 27 november 2013. Daaruit is in dit verband het volgende als relevant af te leiden. In haar eigen bericht aan Wiefferink van die datum spreekt Poldanor over de vervanging van een van de afdekinstallaties in Uniechówek en vraagt zij aan Wiefferink om een offerte voor vervanging van alle andere afdekinstallaties waarmee problemen zijn ontstaan. Zij verzoekt in dit bericht uitdrukkelijk om in de uit te brengen offerte uit te gaan van een oplossing waarbij “FR 3739 Ferrari” wordt gebruikt. Dat duidt er onmiskenbaar op dat Stamoid 3739 FR de door Poldanor gewenste vervangende folie betrof, een folie waarmee zij al sinds januari 2011 ervaring had, toen de tweede bestelling voor de locatie Uniechówek werd geleverd.

4.54

Gelet op het voorgaande gaat het hof er van uit dat het beroep op dwaling niet ziet op afdekinstallaties waarin de folie Stamoid 3739 FR is verwerkt. Mocht Poldanor dit toch anders hebben bedoeld, dan is haar vordering in het licht van het voorgaande op dat punt in elk geval onvoldoende onderbouwd gebleven.

Dwaling en vernietiging

4.55

Het voorgaande is grond voor de volgende conclusies. Poldanor heeft afdekinstallaties met de folie BensoNyl 52.085 aan Poldanor verkocht als geschikt voor gebruik in de biogaswinning, zonder bij het aangaan van de overeenkomsten te melden dat zij van de NaWaRo-methode uitging bij haar materiaalkeuze en zonder Poldanor te waarschuwen voor de gevolgen van het gebruik van vergistingsversnellers, terwijl dat in het licht van alle omstandigheden wel op haar weg had gelegen. Aannemelijk is geworden dat Poldanor de afdekinstallaties niet van Wiefferink zou hebben gekocht als zij had geweten dat deze waren voorzien van een folie die niet geschikt was voor het door Poldanor beoogde gebruik van vergistingsversnellers, terwijl dat gebruik voor normaal moet worden gehouden. Daarom is er naar het oordeel van het hof sprake van dwaling in de zin van artikel 6:228 eerste lid, aanhef en onder a en b BW. Dat geldt niet voor de tweede bestelling voor Uniechówek, waarvoor de folie Stamoid 3739 FR is gebruikt. Ten aanzien van die overeenkomst is te weinig gesteld en onderbouwd om van ongeschiktheid en dwaling te kunnen spreken.

4.56

Dit betekent dat grieven (1, 3, 4 en 5) van Poldanor voor zover die gericht zijn tegen de overwegingen van de rechtbank in conventie, op grond waarvan in het bestreden vonnis de vordering van Poldanor op grond van dwaling is afgewezen, slagen wat betreft de overeenkomsten met betrekking tot afdekinstallaties voor de locaties Koczala, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek (de eerste bestelling), terwijl Poldanor ten aanzien van al die vorderingen bevoegd is om (op eigen naam) in rechte op te treden, ook ten aanzien van overeenkomsten die door REM-BUD met Wiefferink zijn aangegaan, zodat ook grief 2 slaagt. Het bestreden vonnis kan in zoverre dus niet in stand blijven. De overeenkomsten met betrekking tot afdekinstallaties voor de locaties Koczala, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek (eerste bestelling) zullen dan ook in hoger beroep alsnog worden vernietigd, zoals primair door Poldanor gevorderd.

Gevolgen van de vernietiging van de overeenkomsten

4.57

Nu de bedoelde overeenkomsten worden vernietigd wegens dwaling, hebben de daarin opgenomen verbintenissen voor het recht achteraf bezien nooit bestaan. De vernietiging heeft immers terugwerkende kracht (artikel 3:53 BW). Dat betekent in het geval van koopovereenkomsten als de onderhavige dat de rechtsgrond voor de levering van de afdekinstallaties en de betaling van de koopsommen geheel is komen te vervallen en dat de gevolgen van de vernietigde overeenkomsten ongedaan moeten worden gemaakt (artikel 6:203 e.v. BW). De vordering van Poldanor die ziet op terugbetaling van de koopsommen die aan Wiefferink zijn voldaan, zal daarom worden toegewezen.

4.58

Het in dat kader gevorderde bedrag van € 415.657,50 als (vergoeding voor) de betaalde koopsommen is op zichzelf niet door Wiefferink betwist. Tegen de daarover gevorderde rente (vanaf de datum van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg) is, buiten de verweren tegen de vordering zelf, geen toegespitst verweer gevoerd. Ook in zoverre is de primaire vordering dus toewijsbaar en het hof zal dan ook in die zin beslissen.

Subsidiaire vorderingen van Poldanor

4.59

Nu het hoger beroep van Poldanor tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van dwaling slaagt en de primaire vordering zal worden toegewezen komt het hof niet toe aan de bespreking van de grieven en verweren die zien op de subsidiaire vordering van Poldanor (verklaring voor recht dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht zijn ontbonden en veroordeling van Wiefferink tot betaling van € 415.657,50 als vergoeding voor de door Poldanor betaalde koopprijzen).

Schadevergoeding

4.6

Poldanor vordert, naast de vernietiging op grond van dwaling en terugbetaling van de koopsommen, vergoeding voor de volgende schadeposten: € 248.038,57 als vergoeding voor de vervanging van de afdekfolie en € 282.375,00 als vergoeding voor gederfde winst.

Hieraan legt Poldanor ten grondslag dat door Wiefferink verkochte en geleverde afdekinstallaties niet aan de overeenkomst beantwoordden, omdat de gebruikte folie ongeschikt was en zij hierdoor schade heeft geleden.

4.61

Door deze combinatie van vorderingen rijst de vraag naar de samenloop van dwaling en tekortkoming en wat dat in dit geval betekent. Waar de rechtsgronden dwaling en tekortkoming samenlopen, dient de gerechtigde (in dit geval Poldanor) te kiezen op welke grond hij zich wil beroepen, want de rechtsgevolgen van dwaling en tekortkoming kunnen niet gelijktijdig bestaan. Wanneer koopovereenkomsten als de onderhavige worden vernietigd wegens dwaling hebben de daarin opgenomen verbintenissen achteraf bezien nooit bestaan. De vernietiging heeft immers terugwerkende kracht. Dat geldt dus ook voor de verplichting van Wiefferink om afdekinstallaties te leveren die aan de overeenkomsten beantwoorden. Het slagen van het beroep op dwaling betekent dan ook op zichzelf niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, die niet reeds kan worden afgeleid uit het tekortschieten in de nakoming van de vernietigde overeenkomsten. Het hof kan op basis van hetgeen Poldanor naar voren heeft gebracht het bestaan van een zodanige specifieke grond niet vaststellen.

Non-conformiteit, algemene voorwaarden

4.62

Het voorgaande betekent dat het hof niet toekomt aan de beoordeling van hetgeen in de verschillende grieven en weren is aangevoerd over non-conformiteit. Dat geldt ook voor de zesde en zevende grief, die zien op de algemene voorwaarden, en het verweer dat daarop betrekking heeft.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.63

Nu de primaire vordering van Poldanor in hoger beroep alsnog zal worden toegewezen komt het hof, anders dan de rechtbank, toe aan de vordering van Poldanor die ziet op buitengerechtelijke incassokosten die zij met haar negende grief opnieuw aan de orde heeft gesteld.

4.64

Poldanor heeft, met verwijzing naar het bepaalde in artikel 74 CISG en de in Nederland geldende staffel buitengerechtelijke incassokosten, een bedrag van € 6.775,00 voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Daartoe voert zij aan dat zij ter verkrijging van voldoening buiten rechte in Nederland juridisch advies heeft ingewonnen.

4.65

Wiefferink betwist dat Poldanor recht heeft op betaling van het gevorderde bedrag, omdat volgens haar niet is gebleken dat Poldanor andere werkzaamheden heeft verricht dan waarvoor de proceskosten reeds in een vergoeding voorzien.

4.66

Met de enkele stelling dat zij in Nederland juridisch advies heeft ingewonnen heeft Poldanor niet gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De vordering is dan ook niet toewijsbaar en zal worden afgewezen.

De reconventionele vordering

Kosten van de reparatie

4.67

De beoordeling van de reconventionele vordering is gebaseerd op een afzonderlijke overeenkomst tussen partijen (los van de eerste en tweede bestelling), maar is inhoudelijk wel verweven met de beoordeling van het geschilpunt omtrent de geschiktheid van de folie BensoNyl 52.085 zoals die hierboven bij de bespreking van het beroep op dwaling al is verricht. Vast staat dat partijen rond november 2013 zijn overeengekomen dat Wiefferink een afdekinstallatie zou vervangen in Uniechówek (geleverd op basis van de eerste bestelling). De prijs bedroeg € 28.185,00, waarvan Poldanor slechts de helft hoefde te betalen als zou komen vast te staan dat Wiefferink aanvankelijk een ongeschikt product zou hebben geleverd. Als niet zou komen vast te staan dat het gebrek aan het geleverde product aan Wiefferink te wijten zou zijn, zou Poldanor de volledige reparatiekosten van € 28.185,00 verschuldigd zijn. Poldanor heeft de helft van het reparatiebedrag al betaald. De vraag is of de andere helft, € 14.092,50 ook verschuldigd is. Het oordeel van de rechtbank kwam erop neer dat de folie die aanvankelijk gebruikt was in de vervangen afdekinstallatie, BensoNyl 52.085, geschikt was voor normaal gebruik; zij veroordeelde Poldanor om ook de tweede helft van de prijs te betalen. Tegen deze beslissing komt Poldanor op met haar tiende grief.

4.68

Uit de overwegingen en daarin gegeven oordelen ten aanzien van de conventionele vorderingen zoals die hierboven zijn gegeven volgt al dat de folie BensoNyl 52.085 niet geschikt was voor het gebruik met vergistingsversnellers, welk gebruik voor normaal gehouden moet worden. Het hof verwijst in dit verband naar deze overwegingen. Dat betekent dat Poldanor niet gehouden is om de tweede helft van het reparatiebedrag te voldoen op grond van de overeenkomst van november 2013, die onaangetast blijft. De grief slaagt dan ook en de beslissing in het bestreden vonnis kan op dit punt geen stand houden en zal worden vernietigd.

5.De slotsom

5.1

De grieven, gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in conventie ten aanzien van tijdigheid van klagen en dwaling, de afwijzing van het primair gevorderde en de proceskostenveroordeling slagen. Daarbij geldt dat Poldanor bevoegd is om op eigen naam in rechte op te treden ten aanzien van vorderingen van REM-BUD jegens Wiefferink, zodat ook grief 2 slaagt. De grieven in conventie falen waar het gaat om de gevorderde schadevergoeding en buitengerechtelijke incassokosten. De grief, gericht tegen de beslissing in reconventie, slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen als hierna onder 6 te bepalen. Ten aanzien van de proceskosten geldt het volgende.

In conventie

5.2

Gelet op de bedragen van de toegewezen en afgewezen vorderingen zijn partijen beiden voor een deel in het ongelijk gesteld. Daarom zullen de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

In reconventie

5.3

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Wiefferink in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Poldanor zullen worden vastgesteld op € 1.086,00 voor salaris van haar advocaat (0,5 x 4 punten x tarief II).

In hoger beroep

5.4

Aangezien beide partijen in hoger beroep op bepaalde punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

6.1

vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 15 maart 2017 en doet opnieuw recht:

in conventie

6.2

vernietigt de koopovereenkomsten, gesloten tussen Wiefferink en Poldanor en tussen Wiefferink en REM-BUD met betrekking tot afdekinstallaties voor biogasinstallaties in de locaties Koczaka, Nacław, Płaszczyca, Świelino en Uniechówek (Polen) in de periode van mei 2008 tot december 2010;

6.3

veroordeelt Wiefferink tot terugbetaling aan Poldanor van € 415.657,50, als vergoeding voor de door Poldanor en REM-BUD betaalde koopprijzen voor de afdekinstallaties, bedoeld onder 6.2, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 september 2015;

6.4

verklaart dit arrest wat betreft de veroordeling onder 6.3 uitvoerbaar bij voorraad;

6.5

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het geding in eerste aanleg draagt;

6.6

wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

6.7

wijst de vordering af;

6.8

veroordeelt Wiefferink in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Poldanor vastgesteld op € 1.086,00 aan salaris van de advocaat en op nihil aan verschotten;

6.9

verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling onder 6.8 uitvoerbaar bij voorraad;

in hoger beroep voorts

6.1

compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. K. Mans, L.F. Wiggers-Rust en H. van Loo, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2020.