ECLI:NL:GHARL:2020:6016

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.271.855/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, 7081833)

beschikking van 28 juli 2020

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [A] ,

verzoeker in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerder, tevens verzoeker in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J.P.N. de Wit,

tegen:

Loading Systems International B.V.,

gevestigd te Lelystad,

verweerster in principaal hoger beroep,

verzoekster in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoekster, tevens verweerster in het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

hierna: LSI,

advocaat: mr. A.M. Mellema.

1.Het verloop van deze procedure

1.1

[verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld van de beschikking van 2 oktober 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

1.2

In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op

2 januari 2020 van het beroepschrift (met bijlagen) van [verzoeker] . Daarna is het verweerschrift (met bijlagen) van LSI ontvangen. LSI heeft daarbij ook van haar kant (“incidenteel”) hoger beroep ingesteld. [verzoeker] heeft in dat incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend. Daarmee heeft het procesdossier van deze Wwz-zaak een omvang van 2783 pagina’s.

1.3

Als gevolg van de Coronamaatregelen heeft de fysieke mondelinge behandeling eerst op 1 juli 2020 kunnen plaatsvinden, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de dagvaardingszaak (met een dossier van 1026 pagina’s). Beide partijen zijn met hun advocaten bij de mondelinge behandeling aanwezig geweest.

Mr. de Wit heeft gepleit conform zijn overgelegde aantekeningen. Mr. Mellema heeft mondeling gereageerd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op 10 augustus 2020 of zoveel eerder als mogelijk is, op basis van de hiervoor genoemde processtukken en het proces-verbaal van de zitting.

2.Waar gaat deze zaak over?

2.1

[verzoeker] is op 1 november 2000 in dienst gekomen als General Manager van Loading Systems Nederland B.V. en is per 1 januari 2011 General Manager van LSI geworden. In maart 2015 heeft hij daarnaast de parttime functie van Geschäftsführer op zich genomen van Loading Systems Duitsland (hierna LSD).

Nadat [verzoeker] in 2017 ziek werd en LSI haar organisatie had gewijzigd waardoor, volgens LSI, de functie van [verzoeker] verviel, is tussen partijen in 2018 een conflict ontstaan. LSI heeft op 19 juli 2018 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zonder transitievergoeding, en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. In zijn tegenverzoek verzocht [verzoeker] eveneens ontbinding, waarbij hij LSI verweet dat zij ernstig verwijtbaar had gehandeld en hij aanspraak maakte op de transitievergoeding van € 162.863,40 bruto en een billijke vergoeding van € 443.734,- bruto.

De behandeling in eerste aanleg is niet voortvarend verlopen, mede als gevolg van de omvang van het dossier, uitstel in verband met een door LSI gewenste aanvulling van haar verzoek na ontdekking van beweerde onregelmatigheden in declaraties van [verzoeker] en diverse incidenten sindsdien. Daaronder valt ook een toegewezen verzoek van [verzoeker] om afschriften van zijn declaraties vanaf 2013. Uiteindelijk heeft de laatste zitting plaatsgevonden op 26 augustus 2019 en heeft de kantonrechter op 2 oktober 2019 de bestreden beschikking gegeven.

2.2

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van LSI ontbonden met onmiddellijke ingang wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en voor recht verklaard dat hem geen transitievergoeding toekomt. Daarvoor heeft de kantonrechter vier declaraties beoordeeld - hierna beschreven in 5.3 onder a) tot en met d) - en vastgesteld dat [verzoeker] daarin vier privé-etentjes als zakelijk heeft gedeclareerd onder vermelding van gefingeerde zakelijke gesprekspartners. Dit is valsheid in geschrift en ernstig verwijtbaar, aldus de kantonrechter. In de later toegevoegde nevenverzoeken tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat, is LSI niet ontvankelijk verklaard.

Aan het ontbindingsverzoek van [verzoeker] is de kantonrechter niet toegekomen en in zijn latere aanvullende incidentele verzoeken is [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.

2.3

[verzoeker] verzoekt vernietiging van de ontbindingsbeschikking en vraagt de arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden op zijn verzoek en voor recht te verklaren dat hij recht heeft op de transitievergoeding en dat LSI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarbij verzoekt hij om een billijke vergoeding, op te maken bij staat. Ook vraagt hij LSI te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten waarin de kantonrechter hem heeft veroordeeld, en tot betaling van de proceskosten in beide instanties.

2.4

LSI is het op onderdelen niet eens met de bestreden beschikking. Zij vindt dat zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar nevenvordering tot vergoeding van schade door onder andere onrechtmatige declaraties, deels op te maken bij staat. Zij wenst dat [verzoeker] alsnog veroordeeld wordt tot betaling van € 17.399,- aan ten onrechte gedeclareerde bedragen, € 17.735,94 kosten van een onderzoeksbureau en € 56.240,80 kosten van juridische bijstand in eerste aanleg. Verder verzoekt zij voor recht te verklaren dat [verzoeker] aansprakelijk is voor schade, op te maken bij staat, waaronder € 11.362,37 kosten van de leaseauto en [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep.

3.Wat is het oordeel van het hof?

3.1

Het hof moet eerst een oordeel geven over de vraag wat [verzoeker] in 2.3 nu eigenlijk van het hof als beslissing vraagt (“het petitum”). Daarna zal het hof iets zeggen over de beroepsgronden van LSI, die aan de orde stellen of LSI de schadevorderingen als nevenvordering aan haar ontbindingsverzoek mocht toevoegen (“ontvankelijk” is in die nevenvorderingen).

Daarna komt het hof tot een tussenbeslissing, omdat het hof [verzoeker] zal toelaten tot bewijslevering.

De door de werknemer gevraagde beslissing

3.2

Het hof kan de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden niet vernietigen. De werknemer die vindt dat de kantonrechter ten onrechte een ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen, kan herstel van de overeenkomst of een billijke vergoeding in plaats van herstel verzoeken (artikel 7:683 lid 3 BW).

Namens [verzoeker] is ter zitting toegelicht dat hij bedoelde zich neer te leggen bij de uitgesproken ontbinding, maar niet bij het oordeel dat hij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld en bij de afwijzing van de door hem verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van LSI. Zijn stellingen komen er in feite op neer dat hij verzoekt de ontbinding en de gevolgen daarvan te beoordelen op de door hem aangevoerde stelling, dat het juist LSI is geweest die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.3

Hoewel namens LSI ter zitting is geprotesteerd tegen de nu uitgesproken bedoeling, heeft LSI in haar verweerschrift geen enkele opmerking gemaakt over het petitum en is zij inhoudelijk ingegaan op datgene wat [verzoeker] heeft bedoeld, zodat dat kennelijk duidelijk genoeg was. LSI is dus niet in haar verdediging geschaad door het petitum te lezen zoals [verzoeker] nu zegt dat het bedoeld is. Het hof gaat van die lezing uit.

Maar een eventuele billijke vergoeding zal niet worden “opgemaakt bij staat”. Als er voor toekenning reden is, wordt een concreet bruto bedrag toegewezen dat door de rechter billijk wordt geacht.

De nevenvorderingen van de werkgever

3.4

In haar aanvullende verzoekschrift in eerste aanleg heeft LSI haar verzoek om te ontbinden zonder enige vergoeding aangevuld met het verzoek [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 5.875,81 wegens ten onrechte gedeclareerde bedragen en verder voor recht te verklaren dat [verzoeker] aansprakelijk is voor schade, nader op te maken bij staat.

Bij latere akte (van 15 februari 2019) heeft LSI haar verzoek nog eens vermeerderd waardoor de nevenvordering luidt zoals vermeld is onder 2.4.

3.5

De wetgever heeft voor Wwz-zaken gekozen voor de verzoekschriftprocedure omdat deze eenvoudig, laagdrempelig, goedkoop en snel is.^[1]De in artikel 7:686a lid 3 BW geboden mogelijkheid om in procedures over het einde of herstel van de arbeidsovereenkomst (afdeling 9 van Titel 7.10 BW) ook
daarmee verband houdendeandere vorderingen bij dat verzoekschrift in te dienen, is bedoeld om geschilpunten die samenhangen met het einde of herstel van de arbeidsovereenkomst in één gerechtelijke procedure te beslechten, een dubbele rechtsgang te voorkomen en het gerechtelijke apparaat minder zwaar te belasten.

Een door de werknemer betwiste vordering tot vergoeding van schade die is toegebracht tijdens de arbeidsovereenkomst valt in de regel buiten dat bestek, behalve indien en voor zover de betwiste schadevordering beoordeeld moet worden omdat die nu juist de reden is voor het ontslag.

De in artikel 7:686a lid 10 BW aan de rechter geboden mogelijkheid om de nevenvordering weer af te splitsen is niet bedoeld om de eis van voldoende samenhang ongedaan te maken of zelfs maar te verlichten, gelet op de hiervoor vermelde doelen. Afsplitsing is bedoeld om te voorkomen dat vertraging optreedt bij de beslissing over het (voort)bestaan van de arbeidsovereenkomst.

3.6

In dit geval heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per direct ontbonden omdat [verzoeker] vier valse declaraties heeft ingediend. De daaruit volgende schade heeft dan voldoende verband met de ontbinding.

3.7

Het hof komt hierna tot de conclusie dat de kantonrechter [verzoeker] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij toestemming had voor het declareren van de vier privé-etentjes onder het mom van een zakendiner, zodat [verzoeker] die gelegenheid alsnog krijgt.

Indien [verzoeker] slaagt in dat bewijs, komt -in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep- aan de orde of niettemin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] bij andere declaraties, die volgens LSI (ook) onrechtmatig zijn.

De vraag of LSI ontvankelijk is in al haar met die verwijten verbonden nevenvorderingen tot vergoeding van schade zal dus pas later kunnen worden beantwoord.

Het hof zal hieronder de feiten en de gronden voor het ontbindingsverzoek van LSI vermelden. Daarna zal het hof de beroepsgronden bespreken en zijn tussenbeslissing toelichten.

4.De feiten

4.1

[verzoeker] , geboren [in] 1955, is op 1 november 2000 in dienst gekomen bij Loading Systems Nederland B.V. en is per 1 januari 2011 General Manager van LSI geworden. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 10.120,32 bruto, exclusief vakantietoeslag en bonus. In maart 2015 heeft hij daarnaast de parttime functie van Geschäftsführer op zich genomen van Loading Systems Duitsland (hierna LSD). Daarvoor ontving [verzoeker] een extra beloning.

4.2

[verzoeker] is ziek geworden op 20 juni 2017. Tijdens ziekte van [verzoeker] heeft LSI haar organisatie gewijzigd waardoor, volgens LSI, de functie van [verzoeker] (General Manager LSI) op 1 januari 2018 is vervallen. In de door [verzoeker] aangespannen dagvaardingszaak, waarin het hof ook vandaag uitspraak doet, is beslist dat de kritiek van [verzoeker] op deze punten onjuist is.

LSI heeft [verzoeker] een andere functie aangeboden, te weten een fulltime positie als Geschäftsführer LSD, deels uit te voeren in Nederland, maar [verzoeker] heeft op dat voorstel aanvankelijk niet kunnen beslissen.

4.3

In september 2017 verwachtte de bedrijfsarts dat [verzoeker] in november 2017 kon beginnen met re-integratie gedurende 2 x 4 uur per week, op te bouwen tot 40 uur per week per 1 januari 2018. LSI heeft re-integratiewerkzaamheden bij LSD aangeboden. [verzoeker] bleef vasthouden aan zijn oude werkzaamheden. Tussen partijen zijn strubbelingen ontstaan. In het voorjaar van 2018 heeft mediation plaatsgevonden. Dat leidde niet tot een oplossing. Het voorstel van LSI om het twistpunt op gemeenschappelijk verzoek aan de kantonrechter voor te leggen (via een ‘artikel 96 Rv-procedure’) is bij een voorstel gebleven.

[verzoeker] heeft de aangeboden functie als Geschäftsführer uiteindelijk nooit aanvaard en hij heeft LSI aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van te hoge werkdruk.

4.4

[verzoeker] heeft ook geen re-integratiewerkzaamheden verricht bij LSD. Op 10 april 2018 heeft hij een deskundigenoordeel verzocht over de vraag of LSI voldoende doet voor zijn re-integratie. Op 29 mei 2018 oordeelde het UWV dat dat niet het geval was. Het UWV had vragen over de actuele belastbaarheid van [verzoeker] en vroeg of hij ziek was voor zijn eigen werk in Duitsland.

Inmiddels had de bedrijfsarts op 26 april 2018 geconstateerd dat het arbeidsconflict de beperkingen van [verzoeker] verergerde en aangeduid dat het tweede spoor in beeld kwam. Op 30 april 2018 meldde [verzoeker] zich weer volledig ziek, maar op 10 mei 2018 kwam de bedrijfsarts aan de hand van de opgestelde lijst van functionele mogelijkheden (hierna: FML) tot het oordeel dat [verzoeker] 8 uur per dag kon werken, zonder deadlines of veelvuldige storingen en niet ’s avonds of ’s nachts.

Op 5 juni 2018 hebben partijen een gesprek gehad waarin LSI als alternatief ook de te creëren functie van Business Developer aanbood, waarbij [verzoeker] eerst orde op zaken moest stellen in Duitsland. [verzoeker] gaf aan dat hij functies in Duitsland niet passend vond, mede om gezondheidsredenen.

[verzoeker] heeft op 19 juni 2018 opnieuw de bedrijfsarts bezocht. Volgens [verzoeker] is daarbij tegen hem gezegd dat drie dagen werk per week in Duitsland niet passend was, maar dat staat niet in het verslag dat daags daarop aan partijen is verstrekt. Daarin staat wel dat [verzoeker] volledig inzetbaar is en alleen medische beperkingen heeft in verband met het conflict.

Onder druk van een loonsanctie is [verzoeker] één keer in juli 2018 naar LSD gegaan.

4.5

Op 11 juli 2018 heeft LSI [verzoeker] vrijgesteld van werk en een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Als partijen daar niet uit zouden komen, zou LSI een ontbindingsverzoek indienen.

[verzoeker] heeft LSI daarop gedagvaard op 13 juli 2018 en schadevergoeding gevorderd. Vervolgens heeft hij zich op 16 juli 2018 weer ziek gemeld, welke ziekmelding LSI niet heeft geaccepteerd. LSI heeft kort daarop haar ontbindingsverzoek ingediend.

[verzoeker] is op 20 juli 2018 gezien door een andere bedrijfsarts, [B] . Deze oordeelde dat [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt was en forse beperkingen had, en dat ervan moest worden uitgegaan dat hij vanaf 20 juni 2017 arbeidsongeschikt was.

[verzoeker] heeft op 27 juli 2018 opnieuw een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd, nu over de vraag of het eigen werk bij LSD passend is. Het UWV oordeelde het aangeboden werk voor nu als niet passend. Daarbij baseerde arbeidsdeskundige Ori zich op de door [verzoeker] opgegeven werktijden en de conclusie van de verzekeringsarts dat sprake is van onafgebroken arbeidsongeschiktheid sinds datum ziekmelding.

LSI heeft in januari 2019 een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of zij voldoende heeft gedaan om [verzoeker] weer aan het werk te helpen. Het UWV vond de inspanningen van LSI voldoende.

Met ingang van 18 juni 2019 ontvangt [verzoeker] een WGA-uitkering op basis van 80 - 100% arbeidsongeschiktheid.

5.De gronden voor het ontbindingsverzoek van LSI

5.1

Het oorspronkelijke ontbindingsverzoek van LSI is gebaseerd op de houding en het gedrag van [verzoeker] na zijn ziekmelding (door LSI samengevat met: traineren, insinuaties, dreigen met klachten tegen o.a. bedrijfsarts, casemanager en arbeidsdeskundigen, de manier waarop [verzoeker] collega’s bejegende). Daarmee heeft hij volgens LSI primair de arbeidsverhouding (ernstig) verwijtbaar zodanig op scherp gesteld, dat deze moet eindigen. Subsidiair is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing is niet mogelijk.

5.2

Na de eerste mondelinge behandeling op 17 augustus 2018, waarbij de zaak werd aangehouden, heeft LSI onderzoek gedaan naar het declaratiegedrag van [verzoeker] en het gebruik van zijn tankpas. [verzoeker] is daarover op 2 oktober 2018 gehoord. Naar aanleiding van zijn verklaringen heeft LSI nader onderzoek gedaan, een recherchebureau ingeschakeld en [verzoeker] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek. Dat gesprek heeft niet meer plaatsgevonden.

LSI heeft vervolgens op 19 oktober 2018 haar ontbindingsverzoek aangevuld met verwijten over onder andere:

- het gebruik van de tankpas (diverse malen benzine getankt terwijl de leaseauto op diesel rijdt);

- vliegreizen naar Dubai en Finland waarbij zonder toestemming maar wel op kosten van LSI de partner of de aanstaande schoonzoon van [verzoeker] is meegenomen, terwijl LSI het zakelijk karakter van die reizen betwist;

- een diner met overnachting voor het echtpaar [verzoeker] en de aannemer (eenmanszaak [C] ) die bij [verzoeker] thuis verbouwingen heeft gedaan, samen met diens echtgenote;

- het zonder vereiste toestemming aanschaffen van een camerastatief als cadeau voor een zakenrelatie in Dubai wiens naam [verzoeker] niet heeft verstrekt;

- commissiebetalingen en verzilvering van cheques waarna de uitschrijver van de cheque via [verzoeker] een creditfactuur van LSI ontving.

5.3

LSI heeft bij akte van 15 februari 2019 (32 pagina’s, aangevuld met 25 producties) haar lijst met dubieuze declaraties aangevuld en gereageerd op verweer van [verzoeker] .

Toegevoegd zijn, onder veel meer:

a. a) € 151,50 kosten diner op 26 januari 2017 in Hinterglemm, beweerdelijk met zakenrelatie [D] ;

b) € 160,- kosten diner op 7 augustus 2016 bij Koi in Arnhem, beweerdelijk met zakenrelatie [E] maar feitelijk met familie;

c) € 140,- kosten diner op 15 juni 2015 bij De Dining op Vlieland, beweerdelijk met dhr. [F] en partner maar feitelijk alleen [verzoeker] met zijn echtgenote;

d) € 175,- kosten diner op 19 juli 2014 in Brasserie De Houtrib te Lelystad, beweerdelijk met zakenrelaties [G] en [H] maar feitelijk voor een privé-dinerbon;

e) € 656,55 voor in 2015 en 2016 aangeschafte Canon inktcartridges, terwijl [verzoeker] thuis een printer van de zaak had van het merk Epson, waar geen Canon cartridges in passen;

f) € 171,82 voor een dubbel gedeclareerde factuur van Rebo Systems.

5.4

De kantonrechter heeft vervolgens beslist zoals samengevat onder 2.2.

6.De gronden voor hoger beroep

6.1

[verzoeker] heeft tien beroepsgronden aangevoerd en LSI in incidenteel hoger beroep twee. Partijen noemen die gronden grieven en het hof zal die term volgen.

6.2

De eerste zeven grieven van [verzoeker] hebben betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat daarom wordt ontbonden zonder transitievergoeding, en op de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Met grief VIII stelt [verzoeker] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het opzegverbod bij ziekte niet in de weg staat aan ontbinding. Grief IX is gericht tegen afwijzing van zijn tegenverzoek tot ontbinding met de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding, en grief X tegen zijn veroordeling in de proceskosten.

6.3

LSI komt met haar grief 1 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bespreken van alle declaraties het bestek van de ontbindingsprocedure te buiten gaat. Volgens grief 2 heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de verzochte schadevergoeding, deels op te maken bij staat, geen “met het ontbindingsverzoek samenhangende vordering” is en LSI ten onrechte in die nevenvordering niet-ontvankelijk verklaard.

Het hof heeft hierover onder 3.5 tot en met 3.7 al het een en ander gezegd en houdt bespreking van deze grieven aan tot de eindbeslissing.

6.4

Het hof zal eerst grief IX bespreken en daarna de eerste zeven grieven van [verzoeker] . Bespreking van de overige grieven van [verzoeker] wordt aangehouden tot de eindbeslissing.

Afwijzing tegenverzoek tot ontbinding

6.5

Gelet op de aanpassing van het petitum in hoger beroep (zie hiervoor onder 3.2) heeft [verzoeker] geen belang meer bij grief IX zodat die onbesproken blijft.

Heeft [verzoeker] ernstig verwijtbaar gehandeld?

6.6

De kantonrechter heeft zich beperkt tot de beoordeling van de vier declaraties, genoemd onder 5.3 a) tot en met d), waarvan [verzoeker] heeft erkend dat de daarop door hem vermelde namen van zakenrelaties onjuist zijn en dat het in werkelijkheid om privé-uitgaven ging.

6.7

Volgens [verzoeker] mocht LSI niet terugkomen op declaraties die via de controller ( [I] ) zijn afgedaan. LSI heeft bij managers gekozen voor het systeem dat zijzelf hun declaraties tekenen en laten uitbetalen en dat de controller achteraf controleert. Daarop later nog terugkomen leidt tot bewijsnood bij de werknemer, aldus [verzoeker] .

Het hof verwerpt dat algemene verweer en deelt het oordeel van de kantonrechter dat met goedkeuring van een declaratie niet vaststaat dat de declaratie rechtmatig was. Of LSI haar recht heeft verwerkt om terug te komen op reeds uitbetaalde declaraties is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De werknemer die privéuitgaven als zakelijke uitgaven declareert mag er op zijn beurt niet op vertrouwen dat hij zich, bij latere ontdekking, snel op bewijsnood kan beroepen als gevolg van de verstreken tijd.

6.8

Met betrekking tot de vier declaraties heeft [verzoeker] het volgende verklaard.

Hinterglemm:

[J] heeft [verzoeker] aangeboden om op zijn verjaardag tijdens de wintersport met zijn familie uit eten te gaan op kosten van LSI en dit ‘fiscaal verantwoord’ te declareren. De reden daarvoor was dat [verzoeker] vanwege problemen met klant [K] niet aanwezig kon zijn bij het gala van de Bedrijven Kring Lelystad waar LSI een award kreeg.

Koi:

LSI sponsort sinds 2009 op beperkte schaal [verzoeker] dochter [L] met haar paard, met zaken als een zadeldekje, paardendeken en logo op kleding en trailer. [J] heeft gezegd dat [L] en haar partner met [verzoeker] en diens echtgenote af en toe bij wijze van sponsoring samen een hapje konden gaan eten op kosten van LSI, waarbij [J] zelf heeft voorgesteld een gefingeerde naam op de bon te zetten ter voorkoming van een precedent in de onderneming.

Vlieland:

[J] heeft [verzoeker] , na een zeer drukke tijd en het oplossen van diverse problemen, aangeboden om met zijn echtgenote op kosten van LSI uit eten te gaan en dit ‘fiscaal verantwoord’ te declareren door de naam van een klant te vermelden.

Dinerbon Houtrib

Voor een spoedlevering zijn in juli 2014 twee studenten ingezet. [verzoeker] heeft hen uit eigen zak cash betaald en in overleg met controller [I] ter compensatie een privé dinerbon of een privé-etentje gedeclareerd als diner met twee zakenrelaties.

[verzoeker] heeft aangeboden [J] , zijn dochter [L] en [I] als getuige te horen.

6.9

LSI heeft betwist dat [J] met bovenstaande heeft ingestemd en dat heeft [J] tijdens de zitting bij de kantonrechter bevestigd. Als productie 03 in hoger beroep is door LSI nog een schriftelijke reactie van [I] overgelegd waarin staat dat hij zich niet herinnert dat er twee studenten zijn geweest en dat hij een afspraak over een vergoeding heeft gemaakt.

Verder heeft LSI gewezen op de transcriptie van het gesprek dat zij op 2 oktober 2018 met [verzoeker] had. Daarin is hem de vraag voorgelegd of hij privé-etentjes zakelijk heeft gedeclareerd. [verzoeker] antwoordde daarop:

“Als ze al gedeclareerd zijn geweest, dan is het ten nutte van het bedrijf gekomen om andere dingen daarvan te betalen en daar weet [I] van dan.”

6.1

De kantonrechter heeft het bewijsaanbod van [verzoeker] gepasseerd omdat het in zijn algemeenheid niet zeer aannemelijk is dat een werkgever een dergelijke toestemming zou geven. Zelfs als de stelling van [verzoeker] wel juist zou zijn, betekent dat niet dat hem van het opstellen en indienen van valse declaraties geen verwijt meer kan worden gemaakt. Volgens de kantonrechter is het verweer van [verzoeker] onvoldoende onderbouwd en wordt daarom aan zijn bewijsaanbod voorbij gegaan.

6.11

Het hof is van oordeel dat de uitleg van [verzoeker] onder 6.8 moet worden beschouwd als een beroep een rechtvaardigingsgrond (toestemming, of nog sterker: opdracht) voor het indienen van inhoudelijk onjuiste declaraties. Daarvan draagt [verzoeker] de bewijslast. [verzoeker] rekent erop, zo is ter zitting bij het hof namens hem aangevoerd, dat [J] onder ede wel de waarheid zal vertellen.

De gelegenheid om getuigen onder ede te horen behoort [verzoeker] te krijgen, ook al heeft hij op 2 oktober 2018 niet over de nu beweerde toestemming gesproken.

Indien [verzoeker] niet in het aangeboden bewijs slaagt, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Maar anders dan de kantonrechter zal het hof de gevorderde schadevergoeding voor
diedeclaraties, waarvan dan vaststaat dat zij onrechtmatig zijn, toewijzen (zie 3.5).

6.12

Slaagt [verzoeker] wel in het bewijs, dan volgt het hof de kantonrechter niet in diens oordeel dat het indienen van deze inhoudelijk onjuiste declaraties ook (ernstig) verwijtbaar is. In dat geval komen -via de devolutieve werking van het hoger beroep- andere verwijten van LSI aan de orde die haar beroep op ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] kunnen dragen. Ook die verwijten kunnen dat beroep dragen als komt vast te staan dat zij terecht zijn. Van die verwijten draagt in beginsel LSI de bewijslast.

Het hof zal uit die verwijten vooralsnog een kleine selectie maken van verwijten, waarbij [verzoeker]

I. de bewijslast heeft omdat hij zich beroept op een bevrijdend verweer, dan wel

II. tegenbewijs mag leveren omdat LSI zoveel heeft gesteld en onderbouwd dat het hof de onrechtmatigheid van de declaratie vooralsnog bewezen acht, behoudens dat tegenbewijs.

Concreet gaat het dan om:

ad I:

1. zakelijk geboekte reiskosten voor echtgenote naar Dubai in periode 10 tot en met 16 december 2014 (productie 74 van LSI), waarvoor [verzoeker] stelt toestemming te hebben van [J] , hetgeen LSI betwist;

2. zakelijk geboekte reiskosten voor de (aanstaande) schoonzoon van [verzoeker] naar Finland van 14 tot en met 17 mei 2014 (producties 83 en 82 van LSI), waarvoor [verzoeker] stelt toestemming te hebben van [J] en waarvoor een noodzaak was in verband met veiligheidsvoorschriften, hetgeen LSI betwist;

en ad II:

3. declaraties van in totaal € 656,55 voor in 2015 en 2016 aangeschafte Canon inktcartridges voor de eigen printer thuis (productie 166 en 166a van LSI), terwijl [verzoeker] thuis ook een printer van de zaak had van het merk Epson, waar geen Canon cartridges in passen. Volgens [verzoeker] heeft hij met de Canon thuis voor relaties folders en technical specs geprint, wat op kantoor niet kon;

4. € 439,66 met de tankpas aangeschafte benzinekosten (productie 65 van LSI) terwijl de leaseauto van [verzoeker] op diesel rijdt en zijn verklaring omtrent uitleen van zijn pas aan twee collega’s die door die collega’s wordt weersproken;

5. € 475,70 kosten diner en overnachting op 19 november 2016 (productie 122 van LSI) voor de echtparen [verzoeker] en [M] (aannemer [C] ).

[verzoeker] heeft erkend dat hij per ongeluk de in 5.3 onder f) bedoelde factuur dubbel heeft gedeclareerd en dat dit mag worden verrekend. Of dit is gebeurd heeft het hof niet in het dossier teruggevonden en daarover mogen partijen zich nog uitlaten.

6.13

Het hof zal [verzoeker] toelaten tot bewijslevering zoals hierna wordt bepaald en een datum bepalen waarop partijen zich schriftelijk kunnen uitlaten. Daarbij wordt opgemerkt dat de onder 6.12 bedoelde bewijslevering feitelijk pas aan bod komt nadat in een volgend (tussen)arrest is geoordeeld dat [verzoeker] is geslaagd in het onder 6.11 bedoelde bewijs. Om proceseconomische redenen zal [verzoeker] echter in de gelegenheid worden gesteld om desgewenst ook dat (tegen)bewijs alvast te leveren.

7.De beslissing

Het hof:

stelt [verzoeker] in de gelegenheid:

- te bewijzen dat hij toestemming heeft gekregen van [J] of [I] voor het declareren van de onder 6.8 vermelde privéuitgaven op de daar vermelde wijze,

en desgewenst, voor het geval [verzoeker] in de bewijsopdracht mocht slagen,

-te bewijzen dat hij toestemming had van [J] voor de in 6.13 onder ad I, 1 en 2 genoemde uitgaven
entegenbewijs te leveren tegen de voorshands aangenomen onrechtmatigheid van de declaraties die zijn vermeld onder ad II, 3 tot en met 5;

verwijst de zaak naar de datum van
25 augustus 2020voor schriftelijke uitlating:

-
door [verzoeker]over de vraag of hij gebruik wil maken van de mogelijkheid tot bewijslevering door middel van getuigen en zo ja, het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen in oktober en november 2020, waarna het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, de dag en het tijdstip zal vaststellen;

-
door beide partijenover de vraag of [verzoeker] inmiddels het ten onrechte dubbel gedeclareerde bedrag bedoeld in 5.3 onder f) heeft terugbetaald, al dan niet door verrekening;

bepaalt, voor het geval een verhoor van getuigen wordt gehouden, dat partijen ( [verzoeker] in persoon en LSI vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [verzoeker] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

houdt de zaak aan voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, O.E. Mulder en J.A. Gimbrère en is in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2020.