Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.262.585
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 202543)
arrest van 7 juli 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Norma Holding B.V.,
gevestigd te Hengelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Norma MPM B.V.,
gevestigd te Hengelo,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: Norma c.s.,
advocaat: mr. J.D. Veltman,
tegen:
1.Coöperatie Damsté Advocaten-Notarissen U.A.
gevestigd te Enschede,
2. [geïntimeerde 2]
wonende te [woonplaats 1] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: Damsté c.s.,
advocaat: mr. J.D. Kraaikamp.
Appellante sub 1 zal hierna Norma Holding, appellante sub 2 Norma MPM en appellanten gezamenlijk zullen Norma c.s. worden genoemd.
Geïntimeerde sub 1 zal hierna Damsté, geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] , geïntimeerde sub 3 [geïntimeerde 3] en geïntimeerden gezamenlijk zullen Damsté c.s. worden genoemd.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
6 februari 2019 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo heeft gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 2 mei 2019,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2.1 van het bestreden vonnis.
4.De beoordeling
4.1
Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of Norma c.s. op tijd heeft geklaagd over de manier waarop notaris [geïntimeerde 2] en de advocaten [geïntimeerde 3] en [A.] ( allen werkzaam bijDamsté) in de periode van 1 december 2009 tot en met 12 april 2011hun werkzaamheden hebben uitgevoerd. De rechtbank heeft in het vonnis van 6 februari 2019 geoordeeld dat Norma c.s. daarover niet op tijd heeft geklaagd en heeft de vorderingen daarom afgewezen. Tegen dat vonnis brengt Norma c.s. in dit hoger beroep een aantal bezwaren naar voren (de grieven).
Het hof komt in deze uitspraak tot de conclusie dat de grieven falen en het vonnis dus bekrachtigd moet worden. Hierna wordt uitgelegd hoe het hof tot dit oordeel komt.
De werkzaamheden, de klacht en de tijd die is verstreken daartussen
4.2
In opdracht van Norma c.s. heeft Damsté onder meer een besloten vennootschap opgericht (‘Norma Real Estate’) en voor deze vennootschap een aandeelhoudersovereenkomst opgesteld tussen Norma Holding als meerderheidsaandeelhouder (voor 52%) en [B.] en [C.] (niet-statutaire directeuren van Norma Holding respectievelijk Norma MPM, hierna: ‘ [B.] ’ en ‘ [C.] ’ en gezamenlijk: ‘de minderheidsaandeelhouders’) voor ieder 24%. Ook heeft Damsté een huurovereenkomst opgesteld met betrekking tot het door Norma Real Estate te realiseren en aan Norma MPM te verhuren bedrijfspand.
4.3
De klacht van Norma c.s. komt erop neer dat Damsté de belangen van Norma c.s. onvoldoende in het oog heeft gehouden. Damsté heeft volgens Norma c.s. haar (indirect) bestuurder en meerderheidsaandeelhouder [D.] (hierna: ‘ [D.] ’), onvoldoende geïnformeerd, onder meer door hem niet te attenderen op eenzijdig door [B.] in de overeenkomsten voorgestelde en zonder overleg overgenomen wijzigingen, terwijl sprake was van (deels) tegenstrijdige belangen tussen Norma Holding enerzijds en [B.] en [C.] als minderheidsaandeelhouders van Norma Real Estate anderzijds. Norma Real Estate had als verhuurder van het bedrijfpand, vooral belang bij een hoge huurprijs, terwijl Norma Holding als (indirect) aandeelhouder van Norma MPM, de huurder, meer belang had bij een lage huurprijs. Norma Holding was, samen met al haar groepsvennootschappen, tegenover de bank en de participerende Herstructureringsmaatschappij Bedrijventerreinen Overijssel N.V. aansprakelijk voor de terugbetaling van de hypotheekschulden van in totaal € 11.700.000 die waren aangegaan voor de realisering van het pand, terwijl [B.] en [C.] hadden kunnen volstaan met een investering in aandelen van slechts € 4.320 en een lening van € 67.680, die al snel weer werd terugbetaald.
Norma c.s. stelt dat Norma MPM als gevolg van de gebrekkige werkzaamheden van Damsté c.s. in totaal een bedrag van € 3.712,012 te veel aan huur heeft betaald en vordert dat bedrag in deze procedure als schadevergoeding.
4.4
Vast staat dat Norma c.s. Damsté c.s. op 7 april 2016 voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld voor schade als gevolg van haar werkzaamheden. Stelplicht en bewijslast dat dat niet tijdig is geweest, rusten op Damsté c.s.
Damsté c.s. heeft in dit verband onder andere gewezen op de vele jaren die sinds het begin van de werkzaamheden in 2009 zijn verstreken, terwijl de aard, inhoud en waarneembaarheid van de gebreken rechtvaardigen dat Norma c.s. eerder had geprotesteerd: zo niet al bij de totstandkoming van de overeenkomsten in 2010, dan toch bij ondertekening daarvan in 2011, bij het ingaan van de huur in 2012 dan wel toen Damsté c.s. in 2014 schriftelijk had bevestigd dat zonder instemming van (een van) de minderheidsaandeelhouders geen huurverlaging mogelijk was. Voor zover de klacht van Norma c.s. betrekking heeft op de hoogte van de huursom, betreft dit een commerciële afspraak: op dat terrein is een advocaat of notaris volgens Damsté c.s. niet deskundiger dan een bestuurder van een grote onderneming (Damsté c.s. heeft onbetwist gesteld dat het een onderneming met 400 werknemers betrof, met een omzet van 60 miljoen euro (in 2016)) .
4.5
Volgens Norma c.s. was de klacht wel tijdig, omdat zij, kort gezegd, de verstreken tijd nodig heeft gehad om te ontdekken (i) dat de huurprijs te hoog was en niet conform de gegeven instructies, mede als gevolg van een laatste wijziging waarin [D.] niet was gekend, (ii) dat de aandeelhoudersovereenkomst bepaalde dat de huurprijs niet door Norma als meerderheidsaandeelhouder zonder instemming van één van de minderheidsaandeelhouders kon worden verlaagd en (iii) dat notaris [geïntimeerde 2] dat, in strijd met haar zorgplicht, op initiatief van één van de minderheidsaandeelhouders buiten [D.] om in de aandeelhoudersovereenkomst had opgenomen, zonder [D.] daarop te wijzen of uit te leggen wat daarvan de gevolgen zouden zijn. Norma c.s. stelt dat zij om dit alles te ontdekken interne mailcorrespondentie heeft moeten achterhalen, gesprekken met derden heeft moeten voeren en schriftelijk aan Damsté c.s. nadere vragen heeft moeten stellen; in het licht van al die omstandigheden was de klacht op tijd.
4.6
Het hof stelt voorop dat de klachttermijn uit artikel 6:89 BW gaat lopen zodra de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken.
Van Norma c.s. mocht worden verwacht dat zij het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek zou uitvoeren. Dat heeft zij niet gedaan.
De aard en waarneembaarheid van de klachten en de functie van [D.] als CEO van een grote onderneming vindt het hof bij deze beoordeling belangrijk. Van [D.] had ten minste mogen worden verwacht dat hij de huurovereenkomst, voordat hij die namens zowel Norma Real Estate als Norma MPM in 2011 ondertekende, zou lezen en op belangrijke punten, zoals ten minste de huurprijs, zou controleren. Dit geldt in het bijzonder omdat hij Damsté c.s. had laten weten dat de huurovereenkomst met (alleen) [B.] (financieel directeur van Norma MPM en mede-aandeelhouder in Norma Real Estate) kon worden voorbereid. In ieder geval had [D.] redelijkerwijs de (te) hoge huurprijs in de overeenkomst moeten opmerken toen Norma MPM vanaf mei 2012 die huur maandelijks ging betalen, temeer nu Norma c.s. aanvoert dat het om een onredelijk hoge huursom ging, die door Norma MPM niet kon worden opgebracht. Een en ander had Norma c.s. bovendien aanleiding moeten geven om -voor zover zij dit niet al wist- bij Damsté c.s. navraag te doen hoe die onredelijk hoge huurprijs in de overeenkomst terecht was gekomen en om te onderzoeken of en hoe de volgens Norma Holding wél toepasselijke of overeengekomen huurprijs alsnog door Norma Holding als bestuurder van Norma Real Estate kon worden bewerkstelligd. Ook dat onderzoek heeft Norma c.s. kennelijk niet uitgevoerd.
4.7
Voor zover van [D.] dus al niet mocht worden verwacht dat hij de genoemde gebreken tijdens de advisering door Damsté in 2010 had opgemerkt, had dit toch ten minste van [D.] mogen worden verwacht bij het ondertekenen van de overeenkomst op 12 april 2011, dan wel bij aanvang van de huur in mei 2012. In haar brief van 19 mei 2014 heeft Damsté c.s. onder verwijzing naar de relevante bepalingen nog eens bevestigd dat huurovereenkomst en aandeelhoudersovereenkomst geen ruimte boden voor huurverlaging zonder medewerking van de minderheidsaandeelhouders. Niet valt in te zien waarom Norma c.s. zich toen niet direct over ook dit aspect van de dienstverlening door Damsté had kunnen beklagen. Na die brief heeft Norma c.s. echter nog eens bijna twee jaar laten verstrijken voordat zij uiteindelijk in april 2016 heeft geprotesteerd. Gelet op alle omstandigheden van het geval was haar klacht op dat moment redelijkerwijs niet meer als tijdig te beschouwen.
4.8
De door Norma c.s. aangevoerde omstandigheid dat van [D.] geen onderzoek naar gebreken in de prestatie verwacht kon worden omdat hij daarvoor niet deskundig genoeg zou zijn, verwerpt het hof omdat het hier bedoelde onderzoek (het ontdekken of een essentiële afspraak als de huurprijs juist in een overeenkomst is opgenomen) geen bijzondere deskundigheid vraagt. Dat een bestuurder en meerderheidsaandeelhouder vervolgens onderzoekt of door een enkel besluit van zijn kant een eventuele fout van de notaris kan worden hersteld, acht het hof in de gegeven omstandigheden evenmin te veel gevraagd.
Dat [D.] ten tijde van het opstellen van de documentatie en het ondertekenen ervan in een zware echtscheidingsprocedure verwikkeld was en dat [geïntimeerde 2] daarvan op de hoogte was en hem in hun mailcorrespondentie van 3 november 2010 had toegezegd (ook) zijn belangen in de gaten te houden, maakt dat niet anders. Daarmee is immers nog niet gezegd dat [D.] in die periode niet in staat was de positie van Norma c.s. te bewaken, zoals Norma c.s. stelt en met name ook niet dat dit voor Damsté c.s. kenbaar was. [D.] had hierin een eigen, bij zijn positie als bestuurder passende verantwoordelijkheid.
Het nadeel aan de kant van Damsté c.s.
4.9
Damsté c.s. heeft voldoende aangevoerd om te oordelen dat zij als gevolg van het late klagen door Norma c.s. in haar belangen is geschaad. Norma c.s. heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat in het algemeen de herinnering aan de inhoud van bepaalde afspraken en besprekingen door het verstrijken van jaren kan vervagen, dat de bij een dossier betrokken personen door het verstrijken van tijd moeilijker benaderd kunnen worden (omdat deze bijvoorbeeld, zoals [A.] , niet langer in dienst zijn), en dat schriftelijke bewijsstukken in de loop der jaren verloren kunnen gaan of moeilijker traceerbaar kunnen worden. Gelet op de lange periode die in dit geval verstreek (vanaf de advisering in 2009-2011 tot aansprakelijkstelling in april 2016) en de nadelen die dat in het algemeen voor de bewijspositie mee kan brengen, had het op de weg van Norma c.s. gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen die in dit concrete geval het oordeel rechtvaardigen dat Damsté niet in haar bewijspositie is geschaad. Norma c.s. heeft dat in onvoldoende mate gedaan. Dat Damsté c.s. wel een dossier heeft bewaard en daaruit stukken heeft overgelegd, is onvoldoende om te oordelen dat in de verstreken tijd geen informatie verloren is gegaan. Het nadeel voor Damsté van het tijdsverloop staat in zoverre vast.
Het beroep op art. 6:89 BW slaagt
4.1
Na een afweging van de betrokken belangen en gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder ook het ingrijpend karakter van de sanctie, komt het hof tot het oordeel dat het recht van Norma c.s. om te klagen over de door haar gestelde gebreken op grond van artikel 6:89 BW is vervallen.
Ten overvloede
4.11
Maar ook als Damsté c.s. zich niet met succes op verval van recht als bedoeld in art. 6:89 BW had kunnen beroepen, zou de vordering niet toewijsbaar zijn geweest. De vordering is, tegenover het specifieke en concreet gemotiveerde verweer van Damsté c.s., namelijk op diverse onderdelen onvoldoende onderbouwd.
Vereiste medewerking minderheidsaandeelhouders aan wijziging huursom
4.12
Allereerst heeft Norma onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat de notaris in de aandeelhoudersovereenkomst een andere regeling voor het nemen van besluiten tot huurverlaging heeft opgenomen dan was afgesproken. Norma c.s. heeft niet betwist (i) dat uit de door Damsté overgelegde notities (productie 4 conclusie van antwoord) blijkt dat [D.] heeft deelgenomen aan een bespreking met de notaris op 17 juli 2010, (ii) dat de concept-aandeelhoudersovereenkomst was gebaseerd op wat toen is besproken en (iii) dat één van de besproken onderwerpen is geweest: de bestuursbesluiten waarvoor een tweederde meerderheid van de aandeelhouders nodig zou zijn, waaronder het wijzigen of sluiten van huurovereenkomsten. Norma c.s. heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om te oordelen dat [geïntimeerde 2] er niet op mocht vertrouwen dat alle aandeelhouders – en dus ook Norma c.s. – dit in de overeenkomst wilden opnemen. Dat deze afspraak pas in een later concept verscheen, is daarvoor onvoldoende, net als de door Damsté c.s. betwiste stelling dat [D.] zich tijdens de bespreking op 17 juli 2010 inhoudelijk niet erg betrokken zou hebben getoond.
De hoogte van de huursom
4.13
Norma c.s. heeft verder weliswaar gesteld dat ten onrechte op initiatief van [B.] een huursom van € 1.356.403 in de huurovereenkomst was opgenomen (terwijl in een eerder concept € 1.292.563 had gestaan), maar Norma c.s. heeft niet concreet aangevoerd wat [D.] dan wél met [B.] en [C.] daarover had afgesproken. [B.] heeft in de mail van 16 februari 2011 voor de laatste huurwijziging als reden gegeven dat partijen bij de eerdere huursom uitgingen van een rekenrente, maar dat inmiddels de definitieve rente bekend was geworden en dat deze rente hoger lag in verband met stijgende rentepercentages op de kapitaalmarkt. Volgens Damsté c.s. volgde de laatste huurwijziging uit het definitief worden van enkele variabelen uit een overeengekomen en in overleg met Norma’s accountants tot stand gekomen formule (de huurprijs vormde volgens Damsté c.s. namelijk een afgeleide van de aanneemsom en de financieringskosten). Norma c.s. heeft zich beperkt tot het herhalen van de stelling dat Damsté [D.] niet op de wijziging heeft geattendeerd, maar heeft nagelaten ook op dit betoog concreet te reageren.
Dat [D.] zelf aan [geïntimeerde 2] te kennen had gegeven dat de overeenkomst kon worden voorbereid met [B.] en dat [D.] volgens de eigen stellingen van Norma c.s. überhaupt geen tussentijdse concepten van commentaar voorzag, leidt ten slotte tot het oordeel dat Norma c.s. ook onvoldoende heeft onderbouwd dat het verschil zou hebben uitgemaakt als de mail met het concept met de gewijzigde huursom wel op een eerder moment aan [D.] zou zijn toegestuurd.
4.14
Norma c.s. heeft ook niet voldoende concreet gereageerd op het verweer van Damsté c.s. dat zij niet verantwoordelijk was voor de commerciële aspecten van een transactie waarbij bovendien aan de kant van Norma twee accountants betrokken waren.
Wat Norma c.s. heeft aangevoerd kan niet het oordeel dragen dat Damsté [D.] erop had moeten wijzen dat hij een (mede in het licht van de financiële situatie van Norma MPM) onredelijk hoge huurprijs was overeengekomen. Daarmee is dus ook niet voldoende onderbouwd dat de gestelde schade een gevolg is van gebrekkige juridische advisering door Damsté, (en niet het gevolg van een ongunstige commerciële beslissing).
4.15
Meer in het algemeen heeft Norma c.s. onvoldoende aangevoerd om het oordeel te dragen dat zij mocht verwachten dat de notaris ervoor zou zorgen dat de huur- of aandeelhoudersovereenkomst erin zou voorzien dat de overeengekomen (kern)verplichtingen op een door Norma c.s. gekozen moment (ten nadele van de minderheidsaandeelhouders en zonder hun toestemming) zou kunnen worden opengebroken.
Indexering
4.16
Ook met betrekking tot de vraag wat was afgesproken rond indexering zijn de stellingen van Norma c.s. weinig concreet. Weliswaar heeft Norma c.s. gewezen op een mail van [B.] van 26 maart 2009, waarin werd genoemd dat geen indexering van de huurprijs plaatsvindt, maar Norma c.s. heeft niet gereageerd op het verweer van Damsté c.s. dat deze mail dateert uit een periode waarin van participatie door [B.] en [C.] nog geen sprake was.
[D.] had voor ondertekening moeten nagaan of de kernafspraken in de overeenkomsten waren opgenomen
4.17
Het lag ten slotte in ieder geval op de weg van [D.] om, zeker nu hij uitdrukkelijk had geschreven dat Damsté de huurovereenkomst kon voorbereiden met [B.] , op de aan hem toegezonden concepten te reageren en de overeenkomsten in ieder geval voor ondertekening door te lezen en op belangrijke verplichtingen (als huurprijs en duur van de overeenkomst) te controleren. Uit een toezegging van de notaris dat zij de belangen van alle betrokken partijen in het oog zou houden, mocht [D.] niet afleiden dat hij dit achterwege kon laten, en al helemaal niet zonder Damsté er voldoende duidelijk op te wijzen dat hij de door hem te ondertekenen documenten niet zou doornemen. Dit nalaten van [D.] komt voor rekening en risico van Norma c.s.
Overige fouten
4.18
Ten slotte kan in het midden blijven of het handelen van Damsté op de in deze uitspraak nog niet besproken punten in overeenstemming was met wat Norma c.s. van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris en advocaat mocht verwachten. Ook als dat handelen op onderdelen onder de maat is geweest, heeft Norma c.s. nagelaten om voldoende concreet uit te leggen hoe dit heeft kunnen leiden tot de schade waarvan zij in deze procedure vergoeding vraagt.
5.De slotsom
5.1
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Norma in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Damsté c.s. zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht € 5.382
- salaris advocaat € 5.501 (1 punt x appeltarief VIII).
6.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 6 februari 2019;
veroordeelt Norma c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Damsté c.s. vastgesteld op € 5.382 voor verschotten en op € 5.501 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, M.B. Beekhoven van den Boezem en
A.S. Gratama, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.
A.S. Gratama, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.