Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.245.039/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/156192)
arrest van 30 juni 2020
in de zaak van
1.'t Sleyk B.V.,
gevestigd te Breukelen,
hierna:
't Sleyk,
't Sleyk,
2. D.O.G.M. Onroerend Goed Maatschappij B.V.,
gevestigd te Breukelen,
hierna:
DOGM,
DOGM,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
't Sleyk c.s.,
't Sleyk c.s.,
advocaat: mr. B. Nijman, kantoorhoudend te Wageningen,
tegen
de gezamenlijke erven van[erflater],
in leven wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de erven,
de erven,
advocaat: mr. H. Lebbing, kantoorhoudend te Rotterdam.
Het hof neemt het tussenarrest van 26 maart 2019 hier over.
1.1 Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 26 maart 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 11 februari 2020. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.2
Vervolgens hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
- een akte houdende uitlating en overlegging stukken van de zijde van 't Sleyk c.s. (met
de producties 4 tot en met 8);
- een antwoordakte van de erven.
1.3 Vervolgens hebben partijen de processtukken vanaf het genoemde tussenarrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
- een akte houdende uitlating en overlegging stukken van de zijde van 't Sleyk c.s. (met
de producties 4 tot en met 8);
- een antwoordakte van de erven.
1.3 Vervolgens hebben partijen de processtukken vanaf het genoemde tussenarrest overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.
1.4 '
t Sleyk c.s. vorderen in hoger beroep dat het hof het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) van 4 april 2018 vernietigd en de erven alsnog zal veroordelen om aan hen de schade te vergoeden die zij hebben geleden door een tekortkoming van wijlen de heer [erflater] (hierna: [erflater] ) bij de uitvoering van de (mede) aan hem verstrekte opdracht tot het uitbrengen van een bindend advies, met begroting van deze schade, althans met bepaling dat de schade moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure, een en ander met veroordeling van de erven in de proceskosten en nakosten in beide instanties.
2.2 Waar gaat het in deze zaak over?
2.1
In een geschil tussen ’t Sleyk c.s. en [B] (hierna: [B] ) hebben ’t Sleijk c.s. en [B] aan [erflater] de opdracht verleend een bindende taxatie van een onroerend zaak te verrichten. [erflater] heeft deze opdracht in september 2005 afgerond. Na een cassatieprocedure heeft het hof Den Haag bij arrest van 19 juli 2012 het bindend advies van [erflater] vernietigd.
De advocaat van ’t Sleyk c.s. heeft [erflater] in een brief van 5 juli 2012 aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade ten gevolge van een door [erflater] gemaakte fout bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden als bindend adviseur. In deze procedure vorderen zij vergoeding van de door hen als gevolg van de fout geleden schade.
De advocaat van ’t Sleyk c.s. heeft [erflater] in een brief van 5 juli 2012 aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade ten gevolge van een door [erflater] gemaakte fout bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden als bindend adviseur. In deze procedure vorderen zij vergoeding van de door hen als gevolg van de fout geleden schade.
2.2
De erven [erflater] - [erflater] zelf is inmiddels overleden - hebben zich op verjaring beroepen. De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd en de vordering van ’t Sleyk c.s. om die reden afgewezen.
2.3
In hoger beroep gaat het om de vraag of de vordering van ’t Sleyk c.s. inderdaad is verjaard. Het hof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat dit het geval is. De vordering van 't Sleyk c.s. is daarom niet toewijsbaar.
3.3 De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
Op 20 september 1996 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [B] (hierna: [B] ) en 't Sleyk c.s. waarbij is overeengekomen dat door 't Sleyk c.s. aan [B] een perceel met een boerderij en aanhorigheden gelegen aan de [a-straat] 1 te [C] (hierna: het perceel) werd verkocht. In de overeenkomst is bepaald dat [B] het perceel na vijf jaar weer aan 't Sleyk c.s. te koop zou moeten aanbieden, indien bepaalde in de koopovereenkomst benoemde planologische ontwikkelingen rond het perceel zich dan nog niet hadden voorgedaan
"
voor een koopsom vast te stellen bij makelaarstaxatie (2x. indien geen overeenstemming, dan 3x), echter minimaal fl. 750.000,00 exclusief wettelijke rente."
voor een koopsom vast te stellen bij makelaarstaxatie (2x. indien geen overeenstemming, dan 3x), echter minimaal fl. 750.000,00 exclusief wettelijke rente."
De bedoelde ontwikkelingen deden zich niet voor. Vervolgens is er tussen [B] en 't Sleyk c.s. een debat ontstaan over de verplichting van [B] om het perceel aan 't Sleyk te koop aan te bieden.
3.3
In verband met dit recht van terugkoop en de te bepalen koopprijs hebben [B] en 't Sleyk c.s. verschillende procedures tegen elkaar gevoerd en verschillende taxaties van het perceel laten uitvoeren.
3.4
Bij vonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch [B] veroordeeld om het perceel aan ’t Sleyk c.s. te koop aan te bieden (
procedure 1). Tegen dit vonnis heeft [B] hoger beroep ingesteld.
procedure 1). Tegen dit vonnis heeft [B] hoger beroep ingesteld.
3.5 '
t Sleyk c.s. hebben makelaar [D] (hierna: [D] ) opdracht gegeven het perceel te taxeren. [D] heeft in zijn taxatie van 22 februari 2004 de koopprijs van het perceel bepaald op € 562.000,00, tegen welke prijs 't Sleyk c.s. hebben aangeboden het perceel van [B] te kopen.
3.6
De onderneming PBO Vastgoed B.V. uit Rosmalen (hierna: PBO) heeft per brief van 7 april 2004 aan [B] een bod gedaan om het perceel te kopen voor een bedrag van
€ 1.850.000,00.
€ 1.850.000,00.
3.7
[E] te [F] (hierna: [E] ) heeft per brief van 20 april 2004 [B] aangeboden het perceel te kopen voor een bedrag van € 1.650.000,00.
3.8
[B] heeft op grond van een taxatie in maart 2004 van de door hem ingeschakelde makelaar [G] , het onroerend goed aan 't Sleyk c.s. te koop aangeboden voor een bedrag van € 1.800.000,00.
3.9
Nadat partijen geen overeenstemming konden bereiken over de hoogte van de koopsom, heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch bij vonnis in kort geding op 18 mei 2004 [B] veroordeeld mee te werken aan een taxatie door een derde makelaar/taxateur in de zin van de overeenkomst van 30 september 1996, waartoe een lid van de sectie agrarisch onroerend goed van de Nederlands Vereniging van Makelaars (hierna: NVM) wordt aangewezen door de voorzitter van deze sectie (
procedure 2).
procedure 2).
3.1
Na dit vonnis hebben [B] en 't Sleyk c.s. een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij zij op 26 augustus 2004 aan [erflater] , toentertijd ['functie'] van de sectie agrarisch onroerend goed van de NVM, de opdracht hebben gegeven om een bindend advies uit te brengen over de koopsom van het perceel. Hierbij diende de onderhandse verkoopwaarde per 1 december 2003 vastgesteld te worden, namelijk:
"
de prijs, die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed”.
de prijs, die bij onderhandse verkoop vrij van huur en gebruik en bij aanbieding op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed”.
3.11
Met instemming van [B] en 't Sleyk c.s. heeft [erflater] voor dit advies - vanwege de
lokale aspecten van de taxatie - makelaar [H] (hierna: [H] ) ingeschakeld. In april 2005 hebben [erflater] en [H] (verder: [erflater] c.s.) het eerste concept van het taxatierapport aan [B] en t Sleyk c.s. ter beschikking gesteld, waarbij de onderhandse verkoopwaarde behorend bij een oppervlakte van 7.400 m2 op € 760.000,00 werd bepaald en op € 780.000,00 uitgaande van een oppervlakte van 7.900 m2.
3.12
Naar aanleiding van het commentaar van [B] op dit eerste concept is in het tweede concept van [erflater] c.s. van juni 2005 het volgende overwogen:
"(...)
Ondanks het gegeven dat ondergetekenden[hof: [erflater] c.s.] van mening blijven dat het object
[a-straat] 1 op zichzelf beschouwd een waarde heeft van EUR 760.000,00 vinden ondergetekenden het met correct om het bod van EUR 1.850.000,00 zoals gedaan door PBO, buiten beschouwing te laten. Het is immers een prijs die een - naar het zich laat aanzien - serieuze partij bereid en in staat is om te betalen. Daarmee vormt dit feitelijk de waarde die aan het object in kwestie toegekend moet worden, ook ai gaat dit veruit boven de waarde die ondergetekenden aan het object in kwestie toedichten. Gezien het belang voor deze zaak adviseren ondergetekenden de rechtbank, vooraleer uitspraak gedaan wordt, aanvullende zekerheden te vragen van PBO in de vorm van bijvoorbeeld een bankgarantie en een terzake opgestelde koopovereenkomst met gebruikelijke boetebedingen, teneinde elke twijfel omtrent de oprechtheid van het uitgebrachte bod weg te nemen. Indien zulks geschiedt
zijn ondergetekenden de mening toegedaan dat de waarde van het object zoals bedoeld in de tussen partijen overeengekomen clausule, rekening houdende met alle feiten en omstandigheden gesteld moet worden op EUR 1.850.000,00.
(...)"
3.13
Naar aanleiding van het commentaar van partijen op dit tweede concept hebben [erflater] c.s. contact gezocht met PBO in verband met het door haar uitgebrachte bod. PBO heeft hierop toegelicht waarom haar bod hoger is dan normaal gebruikelijk is. Zakelijk weergegeven is dat omdat zij op grond van strategische overwegingen er belang bij heeft het perceel met de daarop rustende "stankcirkel" te verwerven om haar onderhandelingspositie tegenover de gemeente Haaren te versterken in verband met het realiseren van andere, lucratieve, projectontwikkeling.
3.14
Vervolgens hebben [erflater] c.s. door middel van een brief van 21 juli 2005 aan prof. mr. [I] (hierna: [I] ) de volgende vraag voorgelegd:
"(…)
* Op grond van onze waarnemingen, rekening houdende met alle bekende feiten en
waarderingsmethodieken, is de waarde door ons vastgesteld op EUR 760.000,-/EUR 780.000,-.* Er is een projectontwikkelaar die om hem moverende redenen een bieding uitbrengt van EUR 1.850.000,-. Volgens de bieder een hoger bod dan de werkelijke waarde. De projectontwikkelaar accepteert willens en wetens een verlies op het object omdat hij met de aankoop elders in hetzelfde dorp projecten op gang krijgt waar hij belang bij heeft. Wij hebben de financiële gegoedheid van de ontwikkelaar beoordeeld en hij heeft naar ons toe verklaard het bod gestand te willen doen.
Wij leggen u graag de volgende vraag voor:Dient bij de waardevaststelling rekening te worden gehouden met een bieding welke (ver) boven de waarde ligt die door ons als taxateurs is vastgesteld?”
In de brief is vermeld dat als bijlagen worden gevoegd "het concept taxatierapport", "opmerkingen/reactie" en het "vonnis in kort geding 18 mei 2004".
3.15
In zijn brief van 2 augustus 2005 stelt [I] zich op het standpunt dat het bod door PBO als een uitschieter moet worden beschouwd en daarom voor de taxatie van het perceel buiten beschouwing gelaten dient te worden.
3.16
[erflater] c.s. hebben hun definitieve bindend advies uitgebracht op
16-19 september 2005 waarbij zij de koopsom voor het perceel hebben bepaald op respectievelijk € 760.000,00 bij een oppervlakte van 7.400 m2 en € 780.000,00 bij een oppervlakte van 7.900 m2.
3.17
In een brief van 7 oktober 2005 aan de advocaat van ’t Sleijk c.s. heeft de advocaat van [B] geschreven dat zijn cliënt niet bereid is om het perceel tegen de door [erflater] geadviseerde prijs van € 760.000,- aan ’t Sleijk c.s. te leveren. Hij schreef verder onder meer:
“
Een eventueel kort geding zie ik dan ook met vertrouwen tegemoet, ook al omdat de taxatie van de heren [erflater] en [H] de toets der kritiek niet kan doorstaan. Mijn cliënt legt zich bij de uitkomst van hun taxatie, zoals die tenslotte is gevallen, ook niet neer en komt daarop nog terug behoudende hij zich in dat opzicht alle rechten voor.”
“
Een eventueel kort geding zie ik dan ook met vertrouwen tegemoet, ook al omdat de taxatie van de heren [erflater] en [H] de toets der kritiek niet kan doorstaan. Mijn cliënt legt zich bij de uitkomst van hun taxatie, zoals die tenslotte is gevallen, ook niet neer en komt daarop nog terug behoudende hij zich in dat opzicht alle rechten voor.”
3.18
Op 26 oktober 2005 hebben ’t Sleyk c.s. [B] in kortgeding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank 's- Hertogenbosch (
procedure 3). Zij vorderden dat [B] werd veroordeeld mee te werken aan levering van het perceel aan hen voor een bedrag van € 760.000,-. In de dagvaarding wordt melding gemaakt van twee bij 't Sleyk c.s. bekende verweren van [B] . Allereerst is [B] van mening niet tot verkoop verplicht te zijn omdat hij appel heeft ingesteld tegen het vonnis in procedure 1 en nog niet op dit appel is beslist, zodat de verplichting tot verkoop nog onderdeel is van een lopende procedure. In de tweede plaats wil [B] zich niet neerleggen bij de uitkomst van de taxatie.
procedure 3). Zij vorderden dat [B] werd veroordeeld mee te werken aan levering van het perceel aan hen voor een bedrag van € 760.000,-. In de dagvaarding wordt melding gemaakt van twee bij 't Sleyk c.s. bekende verweren van [B] . Allereerst is [B] van mening niet tot verkoop verplicht te zijn omdat hij appel heeft ingesteld tegen het vonnis in procedure 1 en nog niet op dit appel is beslist, zodat de verplichting tot verkoop nog onderdeel is van een lopende procedure. In de tweede plaats wil [B] zich niet neerleggen bij de uitkomst van de taxatie.
3.19
Bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding, op 21 november 2005, heeft de toenmalige advocaat van [B] bezwaar gemaakt tegen de taxatie van [erflater] c.s. Volgens hem hebben zij een taxatieprijs naar eigen inzicht neergelegd, daarbij voorbijgaande aan twee hogere biedingen.
3.2
De voorzieningenrechter heeft de behandeling van het kortgeding aangehouden tot in hoger beroep zou zijn beslist in procedure 1.
3.21
[B] heeft een tuchtklacht tegen [erflater] ingediend. Op 20 oktober 2006 heeft de Raad van Toezicht Leeuwarden van de NVM gedeeltelijk gegrond verklaard.
3.22
In een arrest van 13 februari 2007 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in procedure 1 bekrachtigd.
3.23
Op 20 april 2007 vond een voortzetting van de mondelinge behandeling in procedure 3 plaats. Door de toenmalige advocaat van [B] is toen onder meer naar voren gebracht:
“
2. Er is wel een vaststelling tussen partijen in de vorm van een makelaarstaxatie, maar
“
2. Er is wel een vaststelling tussen partijen in de vorm van een makelaarstaxatie, maar
daarmee is [B] het niet eens, zoals hij ook al op de vorige zitting heeft gedebiteerd.
Natuurlijk is eerst afgewacht welke uitspraak het hof zou doen. Evenwel heeft [B]
nadien de buitengerechtelijke vernietiging van de vaststelling ingeroepen op de
grondslag van art. 7:904 BW. [B] voelt zich gesterkt door een uitspraak in eerste
aanleg van de Raad van Toezicht van de NVM die taxateur [erflater] op basis van een klacht
van [B] een tuchtrechtelijke straf heeft opgelegd wegens (samengevat) het leveren van
een onvoldoende transparante en daarmee niet concludente taxatie. Bovendien beschikt
[B] over nog een beoordeling van de taxatie van [erflater] van een drietal deskundigen
( [J] c.s.), die beduidend hoger uitkomen, gelijk biedingen uit de markt ook
aantonen en aantoonden.
3. Er loopt op dit moment een hoger beroep van [erflater] bij de Centrale Raad van Toezicht
van de NVM en als de wederpartijen zich niet neerleggen bij de buitengerechtelijk
vernietiging van de vaststelling i.e. de taxatie Van [erflater] dan zal [B] rechterlijke
vernietiging gaan vorderen. Het is dus (nog steeds) geen gelopen race laat staan dat er
sprake is van een nu eenvoudig uitvoerbare rechterlijke uitspraak.”
3.24
De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft [B] bij vonnis van 6 juli 2007 veroordeeld om ter uitvoering van de koopovereenkomst van 30 september 1996 het perceel aan 't Sleyk c.s. te leveren voor het bedrag van € 760.000,00. De levering aan 't Sleyk c.s. van het perceel tegen het bedrag van € 760.000,00 heeft op 31 augustus 2007 plaatsgevonden.
3.25
De Centrale Raad van Toezicht van de NVM heeft op 17 december 2007 de beslissing van de Raad van Toezicht afdeling Leeuwarden van de NVM vernietigd en de klacht van [B] alsnog ongegrond verklaard. Wel heeft de Centrale Raad in een overweging ten overvloede kritiek geuit op de wijze waarop [erflater] invulling heeft gegeven aan zijn rol van bindend adviseur.
3.26
Op vordering van [B] heeft de (toenmalige) rechtbank Utrecht bij vonnis van
9 juli 2008 een deelvonnis gewezen, waarbij de taxatie/het bindend advies van [erflater] is vernietigd (
procedure 4). De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:
procedure 4). De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:
"
4.8. Vast staat dat partijen niet zijn geconsulteerd voorafgaande aan het raadplegen van
4.8. Vast staat dat partijen niet zijn geconsulteerd voorafgaande aan het raadplegen van
[I] door [erflater] c.s. Op zichzelf stond het [erflater] c.s. als bindend adviseur vrij om - zelf zonder overleg met partijen - ten aanzien van het bod van PBO advies te vragen aan een derde, in dit geval [I] .4.9. Het advies dat [I] vervolgens heeft gegeven, is direct ten grondslag gelegd aan het
uiteindelijke bindend advies, zonder dat partijen door [erflater] c.s. in de gelegenheid zijn gesteld zich over de inhoud van dat advies en/of het daarop gebaseerde oordeel van [erflater] c.s. uit te laten alvorens definitief te adviseren. De rechtbank is van oordeel dal dit onder de hierna te noemen omstandigheden in strijd is met het recht van hoor en wederhoor. De vraag die aan [I] werd voorgelegd, namelijk in hoeverre rekening gehouden dient te worden met het bod van PBO bij de bepaling van de waarde van het perceel, betrof de kern van het geschil dat partijen verdeeld hield. Op grond van [I] advies is het bod van PBO door [erflater] c.s. buiten beschouwing gelaten voor de vaststelling van de waarde van het perceel. Kennelijk was - in tegenstelling tot het tweede concept, waarin [erflater] c.s. het niet correct achtte het bod van PBO buiten beschouwing te laten - de financiële gegoedheid van PBO
voor [erflater] c.s. niet langer bepalend voor het wel of niet meewegen van het bod van PBO. Er is dus sprake van een aanmerkelijke wijziging van inzicht door [erflater] c.s. ten opzichte van zijn tweede concept-advies. De rechtbank is van oordeel dat het advies aldus op gebrekkige wijze tot stand is gekomen nu partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op het advies van [I] en/of het daarop gebaseerde oordeel van [erflater] c.s. alvorens definitief te adviseren.4.10. De rechtbank oordeelt dat het gaat om een zo ernstig gebrek in de wijze van totstandkoming dat het voor [B] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij aan het bindend advies is gebonden, zodat de vordering van [B] zal worden toegewezen als na te melden. (...)”
Op de vordering van [B] tot het vaststellen van een nieuwe koopprijs van het perceel is
- op eenstemmig verzoek van partijen - vooralsnog niet beslist.
- op eenstemmig verzoek van partijen - vooralsnog niet beslist.
3.27
In een brief van 2 september 2008 heeft de advocaat van 't Sleyk c.s. een kopie van het vonnis van 9 juli 2008 aan [erflater] gezonden met de vraag hoe [erflater] tegen de uitspraak van de rechtbank aankijkt. Ook is het volgende opgemerkt:
"(…) Eerlijkheidshalve moet ik ook melden dat mijn cliënten aan mij de vraag hebben voorgelegd in hoeverre u van een eventuele vernietiging van het bindend advies een verwijt kan worden gemaakt en in hoeverre u voor eventuele schade aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Ik heb hen aangegeven dat daarover geen standpunt wil innemen, gezien uw relatie met ons kantoor. (…)"
3.28 '
t Sleyk c.s. hebben tegen het hiervoor bedoelde vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008 in procedure 4 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 28 juli 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de rechtbank Utrecht van 9 juli 2008 vernietigd. Het gerechtshof Amsterdam heeft - kort samengevat - geoordeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor niet was geschonden.
3.29
[B] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 juli 2009. Bij arrest van 8 juli 2011 heeft de Hoge Raad het arrest van 28 juli 2009 vernietigd. De Hoge Raad heeft onder meer overwogen:
"
3.3.3. De vaststaande feiten en omstandigheden die het hof tot uitgangspunt hebben gediend - hiervoor in 3.1.2 samengevat - laten geen andere conclusie toe dan dat de beide bindend adviseurs prof. [I] als deskundige hebben ingeschakeld om hun te adviseren over de kwestie die partijen bij uitstek verdeeld hield, te weten of bij de vaststelling van de waarde van het perceel rekening moest worden gehouden met het, in vergelijking tot de waarde die de bindend adviseurs in het aan partijen voorgelegde tweede concept reeds hadden bepaald, veel hogere bod van PBO. Aan deze kwestie kleven juridische aspecten van de verhouding tussen partijen en van uitleg van de in de opdracht vermelde definitie van "onderhandse verkoopwaarde", waarover de bindend adviseurs zich als makelaars klaarblijkelijk niet voldoende deskundige achtten om deze te beoordelen. Het essentiële
3.3.3. De vaststaande feiten en omstandigheden die het hof tot uitgangspunt hebben gediend - hiervoor in 3.1.2 samengevat - laten geen andere conclusie toe dan dat de beide bindend adviseurs prof. [I] als deskundige hebben ingeschakeld om hun te adviseren over de kwestie die partijen bij uitstek verdeeld hield, te weten of bij de vaststelling van de waarde van het perceel rekening moest worden gehouden met het, in vergelijking tot de waarde die de bindend adviseurs in het aan partijen voorgelegde tweede concept reeds hadden bepaald, veel hogere bod van PBO. Aan deze kwestie kleven juridische aspecten van de verhouding tussen partijen en van uitleg van de in de opdracht vermelde definitie van "onderhandse verkoopwaarde", waarover de bindend adviseurs zich als makelaars klaarblijkelijk niet voldoende deskundige achtten om deze te beoordelen. Het essentiële
beginsel van hoor en wederhoor brengt dan mee dat [erflater] en [H] waren gehouden partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van prof. [I] alvorens definitief bindend te adviseren. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het onderdeel slaagt."
De Hoge Raad heeft het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
3.3
Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 19 juni 2012 (in procedure 4) het deelvonnis van de (toenmalige) rechtbank Utrecht van 9 juli 2008 bekrachtigd voor zover daarbij het bindend advies van [erflater] c.s. van 16-19 september 2005 is vernietigd.
3.31
In een brief van 5 juli 2012 heeft de advocaat van 's Sleyk c.s. - onder toezending van een kopie van het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 19 juni 2012 - onder meer het volgende aan [erflater] medegedeeld:
"
Mijn cliënten stellen zich op het standpunt dat u als bindend adviseur jegens hen tekort bent geschoten door een bindend advies tot stand te brengen, waarvan is vastgesteld dat de wederpartij van mijn cliënten, de heer [B] , daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden gehouden, nu aan het bindend advies een gebrek kleeft en uit dit gebrek voor de heer [B] nadeel is voortgevloeid. Door de vernietiging lijden mijn cliënten schade, niet in de laatste plaats door de procedurekosten die daarvan een gevolg zijn. Bovendien houden zij er rekening mee dat, indien het arrest van het gerechtshof in Den Haag rechtskracht verkrijgt, mijn cliënten alsnog een hogere waarde voor de boerderij zullen moeten betalen, terwijl zij niet meer de gelegenheid hebben om van de koop van de boerderij af te zien."
Mijn cliënten stellen zich op het standpunt dat u als bindend adviseur jegens hen tekort bent geschoten door een bindend advies tot stand te brengen, waarvan is vastgesteld dat de wederpartij van mijn cliënten, de heer [B] , daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kon worden gehouden, nu aan het bindend advies een gebrek kleeft en uit dit gebrek voor de heer [B] nadeel is voortgevloeid. Door de vernietiging lijden mijn cliënten schade, niet in de laatste plaats door de procedurekosten die daarvan een gevolg zijn. Bovendien houden zij er rekening mee dat, indien het arrest van het gerechtshof in Den Haag rechtskracht verkrijgt, mijn cliënten alsnog een hogere waarde voor de boerderij zullen moeten betalen, terwijl zij niet meer de gelegenheid hebben om van de koop van de boerderij af te zien."
3.32 '
t Sleyk c.s. hebben tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van
19 juni 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van
20 september 2013 het beroep op grond van artikel 81 lid 1 RO verworpen.
3.33
Bij exploot van 21 maart 2014 heeft [B] 't Sleyk c.s. gedagvaard om bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voort te procederen over de onderwerpen waarover de rechtbank in procedure 4 nog een beslissing dient te nemen, te weten de vaststelling van de koopprijs, en de vordering strekkende tot veroordeling van 't Sleyk c.s. om aan [B] het bedrag te betalen dat het verschil bedraagt tussen deze vast te stellen koopprijs en de door [B] ontvangen koopprijs, eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007.
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 2018, uitgaande van een waarde van het perceel van de peildatum van € 841.000,-, ’t Sleyk c.s. veroordeeld tot betaling aan [B] van een bedrag van € 81.000,- met rente en proceskosten. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 2018, uitgaande van een waarde van het perceel van de peildatum van € 841.000,-, ’t Sleyk c.s. veroordeeld tot betaling aan [B] van een bedrag van € 81.000,- met rente en proceskosten. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
3.34
[In] 2016 is [erflater] overleden. De nalatenschap is door de erfgenamen op 2 februari 2017 onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard.
4.4 De grieven
4.1
Met de
grieven 1 tot en met 3komen ’t Sleyk c.s op tegen de honorering door de rechtbank van het beroep op verjaring. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen.
grieven 1 tot en met 3komen ’t Sleyk c.s op tegen de honorering door de rechtbank van het beroep op verjaring. De grieven hangen met elkaar samen. Het hof zal ze dan ook tezamen behandelen.
4.2
Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, waarin de bestaande rechtspraak werd samengevat) moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid
- die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, waarin de bestaande rechtspraak werd samengevat) moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid
- die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.
De hiervoor weergegeven regels zien, blijkt uit diezelfde rechtspraak, op gevallen waarin de benadeelde onbekend is met of redelijkerwijs in onzekerheid verkeert over het bestaan van schade, de oorzaak van de schade of de voor het ontstaan van de schade verantwoordelijke persoon. Die regels hebben geen betrekking op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daadwerkelijke bekendheid met die beoordeling is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet vereist. Volgens de Hoge Raad zou het stellen van die eis niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou het in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het tijdstip waarop de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden. Verder zou het in strijd zijn met de bescherming die de korte verjaringstermijn beoogt te bieden, als de benadeelde zonder hinder van die termijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.
4.3
Het hof zal op basis van deze in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regels het beroep op verjaring beoordelen. Het stelt daarbij voorop dat ’t Sleyk c.s. de schade vorderen die het gevolg is van het feit dat het door [erflater] uitgebrachte bindend advies is vernietigd ten gevolge van een door [erflater] gemaakte fout - het niet toepassen van hoor en wederhoor - bij de totstandkoming van dat advies.
4.4
De feiten en omstandigheden die uiteindelijk ten grondslag zijn gelegd aan de vernietiging van het bindend advies waren ’t Sleyk c.s. uiteraard bekend toen [erflater] het bindend advies afrondde, half september 2005. Zij wisten toen dat [erflater] prof. [I] had benaderd zonder partijen daarover van tevoren te raadplegen. Op basis van deze feiten en omstandigheden konden zij concluderen dat [erflater] een fout had gemaakt en dat die fout nadelige gevolgen kon hebben voor de rechtsgeldigheid van het bindend advies, in die zin dat wegens die fout een beroep gedaan kon worden op de vernietigbaarheid van het bindend advies. Daarmee beschikten ze ook over informatie die het aannemelijk maakte dat zij door de fout in elk geval enige schade - te weten de kosten van juridische procedures betreffende de rechtsgeldigheid van het bindend advies (dat is de schade die zij in elk geval vorderen; vgl. MvG nr. 22) - zouden lijden in het geval [B] een punt zou maken van de fout, bijvoorbeeld door zich op de vernietigbaarheid van het bindend advies te beroepen. Met de persoon van [erflater] waren zij toen uiteraard ook bekend.
4.5
Met deze informatie hadden ’t Sleyk c.s. naar het oordeel van het hof op dat moment wel een vermoeden van het bestaan van schade, maar hadden zij nog onvoldoende zekerheid dat die schade daadwerkelijk zou optreden. Van daadwerkelijke bekendheid met de schade was om die reden op dat moment nog geen sprake. De schade zou immers pas ontstaan wanneer [B] zich op de vernietigbaarheid van het bindend advies zou beroepen.
4.6
In zijn brief van 7 oktober 2005 (aangehaald in rov. 3.17) heeft de advocaat van [B] aangevoerd dat het bindend advies de toets der kritiek niet kan doorstaan. Vervolgens heeft [B] een tuchtprocedure aanhangig gemaakt tegen [B] . In deze brief wordt geen melding gemaakt van de schending van hoor en wederhoor. Niet gebleken is dat dit onderwerp in de tuchtprocedure, waarvan de stukken niet in het geding zijn gebracht, wel aan de orde is geweest. Uit de brief en de tuchtprocedure volgt wel dat het bindend advies ‘onder een vergrootglas lag’, waardoor het risico dat [B] de fout zou ontdekken en zich vanwege die fout op de vernietigbaarheid van het bindend advies zou beroepen niet maar een theoretisch risico was, maar steeds meer een realistisch scenario dreigde te worden.
4.7
Tijdens de vervolgbehandeling in procedure 3, op 20 april 2007, heeft de advocaat van [B] zich op de vernietigbaarheid van het bindend advies beroepen (vgl. rov. 3.23). De advocaat verwijst naar artikel 7:904 lid 1 BW, inhoudende dat indien de gebondenheid van een partij aan een bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn het bindend advies onaanvaardbaar is. Het beroep op artikel 7:904 lid 1 BW wordt niet (of beter: nog niet), en zeker niet expliciet, gebaseerd op de schending van het beginsel van hoor en wederhoor, maar gerelateerd aan een onvoldoende transparante taxatie, die daardoor niet voldoende concludent zou zijn. Met de verwijzing naar een gebrek aan transparantie wordt wel een procedureel aspect van het bindend advies aan de orde gesteld. Daarmee wordt opnieuw een stap gezet in de richting van een expliciet beroep op de vernietigbaarheid vanwege de schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
4.8
Nadat [B] een andere advocaat heeft ingeschakeld, heeft hij in juli 2007 - het exploot van dagvaarding bevindt zich niet bij de stukken, maar partijen zijn het erover eens dat het na 5 juli 2007 is geweest - procedure 4 gestart, waarin hij vernietiging vordert van het bindend advies onder meer vanwege de schending van het beginsel van hoor en wederhoor.
4.9
Het is evident dat met het aanhangig maken van procedure 4, waarin expliciet een beroep op de vernietiging van het bindend advies vanwege de schending van hoor en wederhoor is gedaan, sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Partijen zijn het daar ook wel over eens. Maar naar het oordeel van het hof is ook al op 20 april 2007, dus voor de laatste stap bestaande uit het aanhangig maken van procedure 4, bij ’t Sleijk c.s. sprake van daadwerkelijke bekendheid met de schade. ’t Sleijk c.s. zijn dan (al enige tijd) bekend met de feiten die een geslaagd beroep op de vernietigbaarheid van het bindend advies rechtvaardigen en zij weten dat [B] zich ook beroept op de vernietigbaarheid van het bindend advies, niet alleen op inhoudelijke gronden, maar ook omdat de procedure onvoldoende transparant is verlopen. [B] heeft zich weliswaar (nog) niet uitdrukkelijk op de schending van hoor en wederhoor beroepen, maar ’t Sleijk c.s. moeten er wel ernstig rekening mee gaan houden dat hij dat zal gaan doen. ’t Sleijk c.s. hebben zelf aangevoerd dat [B] er alles aan deed om onder de levering tegen de door [erflater] bepaalde prijs te ontkomen.
Bovendien blijkt uit de pleitnotitie van de advocaat van [B] bij gelegenheid van de eerste mondelinge behandeling in procedure 2, een passage waarnaar ’s Sleijk c.s. in hun laatste akte verwijzen, dat [B] er vooral moeite mee heeft dat de twee hogere biedingen zijn gepasseerd. Juist met het oog op de betekenis van die twee biedingen heeft [erflater] (met schending van hoor en wederhoor) mr. [I] benaderd. De fout van [erflater] stond dan ook in nauw verband met de kern van de kritiek die [B] op 20 april 2007 op het bindend advies gaf, te weten dat de twee hogere biedingen daarin niet of onvoldoende waren verdisconteerd.
Bovendien blijkt uit de pleitnotitie van de advocaat van [B] bij gelegenheid van de eerste mondelinge behandeling in procedure 2, een passage waarnaar ’s Sleijk c.s. in hun laatste akte verwijzen, dat [B] er vooral moeite mee heeft dat de twee hogere biedingen zijn gepasseerd. Juist met het oog op de betekenis van die twee biedingen heeft [erflater] (met schending van hoor en wederhoor) mr. [I] benaderd. De fout van [erflater] stond dan ook in nauw verband met de kern van de kritiek die [B] op 20 april 2007 op het bindend advies gaf, te weten dat de twee hogere biedingen daarin niet of onvoldoende waren verdisconteerd.
4.1
Gelet op deze omstandigheden hadden ’t Sleijk c.s. op 20 april 2007 voldoende zekerheid dat door de fout van [erflater] schade was veroorzaakt, daarin bestaande dat het bindend advies vernietigbaar was. De verjaringstermijn is dan ook op 21 april 2007 ingegaan en was op 5 juli 2012, toen ’t Sleijk c.s. [erflater] aansprakelijk stelden, verstreken.
In dit verband is van belang dat ’t Sleijk c.s. zich er niet op hebben beroepen dat de verjaring voor 20 april 2012 is gestuit.
In dit verband is van belang dat ’t Sleijk c.s. zich er niet op hebben beroepen dat de verjaring voor 20 april 2012 is gestuit.
4.11
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 3 falen.
Grief 4, waarin ’t Sleijk c.s. opkomen tegen afwijzing van hun vorderingen en hun veroordeling in de proceskosten, heeft geen zelfstandige betekenis en faalt eveneens. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. ’t Sleijk c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.
Grief 4, waarin ’t Sleijk c.s. opkomen tegen afwijzing van hun vorderingen en hun veroordeling in de proceskosten, heeft geen zelfstandige betekenis en faalt eveneens. Het hof zal het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigen. ’t Sleijk c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.
5.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ‘t Sleijk c.s. in de proceskosten in hoger beroep en bepaalt deze kosten
op € 318,- aan verschotten en op € 2.685,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
te vermeerderen met nasalaris van € 157,-, verhoogd met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
te vermeerderen met nasalaris van € 157,-, verhoogd met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat ‘t Sleijk c.s. over de hiervoor genoemde bedragen de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest, of voor wat betreft de verhoging van het nasalaris, vanaf veertien dagen nadat de verhoging verschuldigd is geworden;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, R.E. Weening en G. van Rijssen en is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.