ECLI:NL:GHARL:2020:4652

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer 200.276.226/01

(zaaknummer rechtbank 243063)

arrest van 18 juni 2020

inzake

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

hierna te noemen:
[appellant],

advocaat: mr. R.G. van der Laan, kantoorhoudende te Leiden.

1.Het geding in eerste aanleg

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 16 maart 2020 is het verzoek van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van hem afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie van het hof op 24 maart 2020, heeft [appellant] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat hij wordt toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

2.2

Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een V-formulier met bijlagen van 4 juni 2020 en een brief met bijlage van 9 juni 2020 van mr. Van der Laan.

2.3

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020, waarbij [appellant] is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Tijdens de zitting heeft mr. Van der Laan het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten

3.1

[appellant] is met mevrouw [B] (hierna: [B] ) gehuwd in gemeenschap van goederen.

3.2

De totale schuldenlast van [appellant] bedraagt € 3.806.026,-- en bestaat, onder meer uit de volgende schulden:
- [C] voor een bedrag van € 3.642.031,33;
- ING Bank voor een bedrag van € 68.445,29;
- ING Bank voor een bedrag van € 50.000,--;
- Hypocasso voor een bedrag van € 18.172,52;
- Rabobank Bijzonder Beheer voor een bedrag van € 22.782,08.

3.3

In 2012 is aan het licht is gekomen dat [appellant] als penningmeester van de [C] (gezamenlijk te noemen: de scholengemeenschap) gedurende diverse jaren op stelselmatige wijze grote geldbedragen heeft verduisterd en deze heeft uitgeleend aan zakelijke relaties (die schuldbekentenissen hebben getekend). Ook heeft [appellant] een deel van de verduisterde gelden gebruikt ten bate van zijn eigen ondernemingen en woning. [appellant] heeft een notariële vaststellingsovereenkomst met de scholengemeenschap gesloten, waarin is vastgelegd dat [appellant] ruim 2.9 miljoen euro aan de scholengemeenschap schuldig is. [appellant] is op 11 februari 2014 veroordeeld voor verduistering gepleegd in de periode

8 januari 2007 tot en met 22 juni 2012 en valsheid in geschrifte in de periode van

1 november 2010 tot en met 30 juni 2012. [appellant] is 30 maanden gevangenisstraf opgelegd waarvan 12 maanden voorwaardelijk. [appellant] heeft de gevangenisstraf ondergaan.

3.4

Vervolgens is [appellant] op 7 maart 2016 veroordeeld voor verduistering gepleegd in dienstbetrekking in de periode van 29 januari 2013 tot en met 30 december 2013. Deze veroordeling ziet op verduistering van gelden tijdens de dienstbetrekking van [appellant] als administrateur van een beroepsvereniging. [appellant] is drie maanden gevangenisstraf opgelegd. [appellant] heeft die gevangenisstraf ondergaan in aansluiting op de eerste (zie 3.3.).

3.5

[appellant] was betrokken bij drie besloten vennootschappen, te weten:
- [E] B.V. (enig aandeelhouder en bestuurder [appellant] );
- [D] B.V. (enig aandeelhouder en bestuurder [E] B.V.);

- [F] B.V. (enig aandeelhouder [E] B.V. en bestuurder [appellant] ).

3.6

Op 27 januari 2015 is (op eigen aangifte) het faillissement van de drie vennootschappen en van [appellant] en [B] persoonlijk uitgesproken. De faillissementen van [E] B.V. en [D] B.V. zijn opgeheven in december 2015 en het faillissement van [F] B.V. is opgeheven in juni 2016. De persoonlijke faillissementen van [appellant] en [B] zijn opgeheven op 27 maart 2018.

3.7

Tijdens het faillissement van [appellant] en [B] zijn hun twee woningen verkocht. Uit de verkoop zijn restschulden aan de ING Bank en Hypocasso ontstaan.

Het oordeel van de rechtbank

3.8

De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van artikel 288 lid 2 sub c Faillissementswet (hierna: Fw). De rechtbank is namelijk van oordeel dat de schuld van ruim 3.6 miljoen euro aan de scholengemeenschap, die is vastgelegd in een notariële akte, gelijk moet worden gesteld aan de veroordeling tot betaling van een schadevergoeding door de strafrechter of de burgerlijke rechter aan een benadeelde partij als bedoeld in artikel 358 lid 4 sub d Fw. De rechtbank neemt ten aanzien van de beoordeling van de schuld aan de scholengemeenschap een langere termijn dan vijf jaar voorafgaande aan de indiening van het schuldsaneringsverzoek in acht, omdat de schuld is ontstaan als gevolg van het plegen van misdrijven en van exorbitant hoge omvang is.

Tot kort voor de indiening van het schuldsaneringsverzoek bij de rechtbank was er nog sprake van een andere schuld in de zin van artikel 288 lid 2 sub c Fw, de geldboete van
€ 4.800,-- (ex artikel 358 lid 4 sub a Fw), die aan toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling in de weg zou hebben gestaan. Door betaling van de boete kort voor het verzoek heeft [appellant] de andere schuldeisers benadeeld en dit moet hem worden verweten.

Bij haar oordeel over onder andere het in acht nemen van een langere termijn dan vijf jaar voor de afwijzing van het verzoek op grond van artikel 288 lid 2 sub c Fw heeft de rechtbank ook betrokken dat [appellant] kort na de verduistering van gelden van de scholengemeenschap, opnieuw gelden heeft verduisterd, waarvoor hij ook is veroordeeld tot onder andere een gevangenisstraf.
Verder concludeert de rechtbank dat bijna alle andere schulden, zoals de schulden aan de ING Bank, de Rabobank en Hypocasso, niet te goeder trouw zijn. Deze schulden konden en kunnen niet meer worden terugbetaald doordat [appellant] is veroordeeld tot 21 maanden gevangenisstraf en doordat hij noodgedwongen moest overgaan tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tot terugbetaling van ruim 3.6 miljoen euro aan de scholengemeenschap. Het ontstaan van de schulden is dus rechtstreeks terug te voeren op het plegen van strafbare feiten en het als gevolg daarvan aanvragen van faillissementen. De schulden zijn voor een deel binnen de vijfjaarstermijn ontstaan en bovendien zijn de schulden niet te goeder trouw onbetaald gebleven binnen de vijfjaarstermijn.

Het beroep van [appellant]

3.9

[appellant] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Volgens [appellant] kan de schuld aan de scholengemeenschap niet gelijkgesteld worden aan een schuld als bedoeld in artikel 358 lid 4 sub d Fw. [appellant] heeft zich weliswaar schuldig gemaakt aan een strafbaar feit, maar het verduisterde bedrag is enkel vastgelegd in een civiele notariële akte. Hierdoor is geen sprake van een schuld als bedoeld in artikel 358 lid 4 Fw die kan dienen als grond voor afwijzing van het verzoek op grond van artikel 288 lid 2 onder c Fw.
stelt dat de boete van € 4.800,-- niet aan toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg kan staan. Deze schuld valt buiten de vijfjaarstermijn en dient alleen bij de beoordeling te worden betrokken in uitzonderingssituaties. Daarnaast is geen sprake van een schuld, nu de schuld al is ingelopen.
Verder meent [appellant] dat zijn detentie hem niet kan worden tegengeworpen en niet kan leiden tot het oordeel dat hij niet te goeder trouw is ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden. De schulden vallen alle buiten de vijfjaarstermijn. [appellant] heeft tot en met 25 oktober 2016 in detentie gezeten en daarna heeft hij zich zoveel mogelijk ingespannen voor de schuldeisers. Gezien zijn schuldenlast had [appellant] ook zonder zijn detentie nog diep in de schulden gezeten.

Tot slot voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan de hardheidsclausule genoemd in artikel 288 lid 3 Fw. Ter zitting bij het hof heeft [appellant] dit beroep aldus toegelicht dat hij stelt dat de schulden destijds zijn ontstaan als gevolg van verkeerde (strafbare) keuzes in het verleden. Hij heeft daarna zijn leven gebeterd en zijn financiële situatie is stabiel. [appellant] en zijn vrouw hebben zich ingespannen om een zo groot mogelijke bijdrage aan de schuldeisers te kunnen voldoen. In de periode na de ontdekking van de verduistering en in aanloop naar de strafzaak die leidde tot de veroordeling van 14 februari 2014 heeft [appellant] hulp gezocht bij een psychiater en een aantal gesprekken gevoerd. Tijdens deze gesprekken zijn zaken omhoog gekomen, maar de kernvraag waarom hij tot zijn daden is gekomen is onbeantwoord gebleven. [appellant] houdt zich nu verre van administratieve werkzaamheden, zoals het penningmeesterschap van stichtingen.

Het oordeel van het hof

3.1

Het hof stelt voorop dat het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b, Fw slechts wordt toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het ligt op de weg van de schuldenaar om dit met betrekking tot elk van de schulden aannemelijk te maken.

3.11

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof gebleken dat de schuld van [appellant] aan de ING Bank ter grootte van € 68.445,29 voor een groot deel is ontstaan in 2016 en de schuld aan Hypocasso ter grootte van € 18.172,52 in de loop van 2015. Deze schulden vallen, gelet op het tijdstip van indiening van het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling bij de rechtbank op 25 januari 2020, binnen de termijn van vijf jaar voor indiening van dat verzoek. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van deze schulden. Deze schulden zijn ontstaan omdat [appellant] - naar eigen zeggen noodgedwongen - zijn persoonlijke faillissement en dat van zijn ondernemingen heeft aangevraagd, omdat hem een gevangenisstraf van in totaal 21 maanden was opgelegd voor verduistering, en hij tijdens het uitzitten van deze gevangenisstraf geen inkomen zou kunnen verwerven en zijn verplichtingen zou kunnen nakomen. Het hof is van oordeel dat zowel het ontstaan als onbetaald laten van deze schulden direct is terug te voeren op het plegen van de strafbare feiten en de hieruit voortvloeiende strafrechtelijke veroordelingen, waardoor [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van deze schulden niet te goeder trouw kan worden geacht.

3.12

Het niet te goeder trouw zijn ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van voornoemde schulden staat in beginsel aan toelating van [appellant] tot de schuldsaneringsregeling in de weg. Het verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling zou desondanks kunnen worden toegewezen op grond van het bepaalde in artikel 288 lid 3 Fw (de hardheidsclausule), indien voldoende aannemelijk is dat [appellant] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. Het gaat bij de toepassing van deze hardheidsclausule om de oorzaak van de problematiek, welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Met andere woorden: er dient sprake te zijn van een bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen.

3.14

[appellant] heeft gesteld dat hij zijn leven heeft gebeterd, dat hij zich verre houdt van (vrijwillige) administratieve functies en dat hij en zijn vrouw zich zoveel mogelijk hebben ingespannen om een zo groot mogelijke bijdrage te kunnen leveren aan het terugbetalen van de schuldeisers. Deze stellingen zijn niet nader zijn onderbouwd met stukken en kunnen door het hof niet worden getoetst. Zelfs echter als deze stellingen voldoende aannemelijk zouden zijn, kan nog niet worden gesproken van een bestendige gedragsverandering die toelating tot de schuldsaneringsregeling rechtvaardigt. Nadat de verduistering aan het licht kwam en voordat hij strafrechtelijk werd veroordeeld, heeft [appellant] de hulp van een psychiater gezocht. Hoewel sommige zaken – welke zaken is niet duidelijk geworden – tijdens de gesprekken naar boven zijn gekomen, is de kernvraag waarom [appellant] tot zijn daden is gekomen onbeantwoord gebleven. Daarmee is onduidelijk dat [appellant] een persoonlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt die heeft geleid tot een bestendige gedragsverandering.

3.15

Het hof ziet in het voorgaande geen grond voor toepassing van de hardheidsclausule. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 16 maart 2020.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. I. Tubben en mr. E.F. Groot en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2020.