ECLI:NL:GHARL:2020:3420

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.242.325

(zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen: 6104347)

arrest van 28 april 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [A] ,

appellant in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. G.M. Hissink,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Wassink Holding B.V.,

gevestigd te Doetinchem,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg (toen nog genaamd Wassink Kan B.V.): gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,

hierna: Wassink,

advocaat mr. B.A. Roosenboom.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van 14 juli 2017 (waarbij een comparitie van partijen is gelast) en het eindvonnis van 6 april 2018, gewezen door de kantonrechter te Nijmegen (rechtbank Gelderland, sector kanton).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

 de dagvaarding in hoger beroep van 26 juni 2018;

 de memorie van grieven, tevens houdende aanvulling en wijziging van eis, met producties;

 de memorie van antwoord, tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;

 de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties.

2.2

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1.

[appellant] , geboren [in] 1963, is met ingang van 11 februari 2013 in dienst getreden van Wassink in de functie van occasionmanager. Per 25 november 2015 is zijn functie gewijzigd naar die van in- en verkoopadviseur occasions. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf van toepassing. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 7.247,10 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

3.2.

[appellant] is, na eerdere ziekmeldingen, op 6 april 2016 uitgevallen wegens ziekte. In het 'Verslag begeleiding ziekteverzuim' naar aanleiding van een spreekuurcontact op 12 mei 2016 heeft [B] , verzekeringsarts, verbonden aan arbodienst Korporaad (hierna: [B] ), geconstateerd dat [appellant] ziek is vanwege een combinatie van fysieke klachten en spanningsklachten, waardoor [appellant] zowel fysiek als psychisch beperkt is in zijn functioneren. Onderzoek eind 2015 en een op grond daarvan ingestelde behandeling hebben niet geleid tot een vermindering van de klachten.

Ten tijde van de arbeidsongeschiktheidsmelding was er sprake van een plotseling ontstaan van andere fysieke klachten dan voorheen. Volgens de bedrijfsarts waren er op dat moment geen re-integratiemogelijkheden.

3.3.

In een rapport van 26 mei 2016 schrijft [B] dat een medisch specialistisch onderzoek gaande is naar de oorzaak van de fysieke klachten. Daarnaast is [appellant] gestart met gesprekken met een psycholoog. De psychische klachten worden in negatieve zin beïnvloed doordat bij zijn partner recent ernstige gezondheidsproblemen zijn vastgesteld.

3.4.

Op 31 mei 2016 meldt [appellant] aan Wassink dat bij zijn partner borstkanker is teruggekeerd en dat er sprake is van uitzaaiingen.

3.5.

In zijn verslag van 16 juni 2016 vermeldt [B] dat het medisch specialistisch onderzoek naar de oorzaak van de fysieke klachten van [appellant] nog niet is afgerond en dat de klachten onverminderd aanwezig zijn. De psychische klachten worden in negatieve zin beïnvloed door de ernstige gezondheidsproblemen van de partner van [appellant] . In verband daarmee vinden ondersteunende gesprekken plaats met een psycholoog.

3.6.

Bij brief van 21 juni 2016 aan [appellant] uit Wassink de klacht dat [appellant] nog niet bereid is gebleken om met Wassink te komen praten over zijn ziekmelding en re-integratie. Wassink vraagt [appellant] met klem om alsnog aan zijn verplichtingen in het kader van de re-integratie te voldoen, waaronder begrepen een normale communicatie over [appellant] arbeidsongeschiktheid en re-integratie.

Verder meldt Wassink in de brief dat bij het schoonmaken van de door [appellant] ingeleverde leaseauto diverse facturen en invoerdocumenten van auto's zijn aangetroffen die betrekking hebben op door [appellant] zelf ingekochte auto's. Wassink vermoedt dat [appellant] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod heeft overtreden om zonder haar schriftelijke toestemming nevenwerkzaamheden te verrichten. Wassink vraagt [appellant] een schriftelijke reactie te geven op haar constatering dat [appellant] voor eigen rekening occasions heeft ingekocht, waarbij [appellant] dient aan te geven om hoeveel auto's het gaat en wat ermee is gedaan.

3.7.

Bij brief van 24 juni 2016 schrijft de advocaat van [appellant] aan Wassink:

"(…) Ik ben ervan overtuigd dat uw pogingen met [appellant] in contact te komen bepaald niet zullen bijdragen tot re-integratie of een voorspoedig herstel, integendeel zelfs, ik wil u voorstellen om de heer [appellant] rust te gunnen, zodat hij in deze moeilijke persoonlijke omstandigheden die u welbekend zijn, kan herstellen. (…)

Cliënt leest in uw sommatie een aantijging dat hij zaken voor eigen rekening zou hebben gedaan. Cliënt betreurt het dat u hem van het verrichten van nevenwerkzaamheden verdenkt en vindt het jammer dat het direct moest leiden tot het zenden van een sommatie. De facturen

waarover u spreekt, zijn inkoopfacturen met betrekking tot een Fiat cabriolet bestemd voor de partner van [appellant] , [C] . [C] heeft mij bevestigd dat de beide auto's voor haar bestemd zijn. De eerste auto was niet naar haar wens en derhalve is naar een andere auto gezocht. Deze andere auto is weliswaar gekocht maar is tot op heden nog niet afgeleverd aan [C] ten gevolge van de u bekende persoonlijke omstandigheden.

Tot slot deel ik u mee dat cliënt, zodra hij daartoe in staat is, graag met u het gesprek aan zal gaan."

3.8.

Bij brief van 12 juli 2016 schrijft Wassink aan [appellant] dat zij ervan uitgaat dat zij, zodra dit mogelijk is, weer rechtstreeks met hem kan communiceren en niet via [B] , om de re-integratie te bespreken. Verder wordt [appellant] gevraagd om conform de bepalingen in de arbeidsovereenkomst ten aanzien van arbeidsongeschiktheid de leaseauto en laptop in te leveren en wordt hij erop gewezen dat van hem, gelet op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen verbod om nevenwerkzaamheden te verrichten, transparantie wordt verwacht ten aanzien van de feiten die geleid hebben tot de gerezen verdenking.

3.9.

Op 14 juli 2016 rapporteert [B] dat de fysieke klachten onverminderd aanwezig zijn bij [appellant] . Er is een vervolgafspraak met de behandelaar over het verdere beleid. In verband met de psychische klachten vinden gesprekken plaats met een psycholoog.

3.10.

Uitnodigingen van Wassink op 25 en 29 juli 2016 om samen een kop koffie te drinken om zaken te bespreken, heeft [appellant] afgehouden. Volgens [appellant] was dat nog niet zinvol en was hij daar nog niet aan toe.

3.11.

In (overige) verslagen begeleiding ziekteverzuim meldt [B] achtereenvolgens:

22 augustus 2016: Er is sprake is van een ongewijzigde medische situatie. In eerdere spreekuurcontacten is gebleken dat tijdens de arbeidsongeschiktheidsperiode een conflictueuze situatie met de werkgever is ontstaan. In die situatie is er geen sprake van enige ontwikkeling. Partijen wordt geadviseerd met elkaar daarover in gesprek te gaan.

6 oktober 2016: De fysieke klachten verminderen geleidelijk. Gesprekken met de psycholoog hebben een positief effect op de psychische klachten. Verwacht wordt dat er binnen afzienbare tijd re-integratiemogelijkheden ontstaan.

2 november 2016: Er zijn geen medische redenen meer om de arbeidsongeschiktheidssituatie te continueren. De bedrijfsgeneeskundige begeleiding wordt afgesloten.

3.12.

Tussen partijen is een vaststellingsovereenkomst d.d. 2 november 2016 tot stand gekomen (door [appellant] ondertekend op 4 november 2016). Deze luidt, voor zover thans van belang:

"Partijen hebben uitdrukkelijk de bedoeling om een uitputtende allesomvattende regeling te treffen en hebben uiteindelijk overeenstemming bereikt over (de gevolgen) van de beëindiging van de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. Partijen hebben in het kader van de onderhandelingen alle omstandigheden met elkaar besproken en zien met het aangaan van deze vaststellingsovereenkomst af van alle overige afspraken die eventueel zouden bestaan dan wel zouden hebben bestaan.

1.
De arbeidsovereenkomst tussen Partijen eindigt met ingang van 31 maart 2017 (...) met wederzijds goedvinden. (...)

4. Werkgever betaalt geen (transitie-) vergoeding aan Werknemer. Deze vergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen in het bedrag ter zake de loondoorbetaling over de periode tot de Einddatum. (...)

17. Partijen hebben alle kwesties besproken en beslecht. Er zijn geen afspraken en/of overeenkomsten tussen Partijen (...) die van deze vaststellingsovereenkomst moeten worden uitgesloten althans deze afspraken en/of overeenkomsten worden teniet gedaan door ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst. Dat betekent dat Partijen na uitvoering van de getroffen regeling zoals opgenomen in deze vaststellingsovereenkomst over en weer gekweten zijn en niets meer uit hoofde van de (collectieve) arbeidsovereenkomst en/of de beëindiging daarvan van elkaar te vorderen hebben. (…)

19. Deze overeenkomst is een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW."

3.13.

Op 26 november 2016 is [appellant] met spoed opgenomen in het ziekenhuis en gediagnosticeerd met een hartaandoening. Er is sprake van hartfalen door een vernauwing in de linker kransslagader, waarvoor hij gekatheteriseerd is. Op 28 november 2016 schrijft [B] in een verslag dat [appellant] vanwege medische klachten op 26 november 2016 opnieuw arbeidsongeschikt is geraakt. In verband met de huidige klachten, die anders zijn dan tijdens de voorgaande arbeidsongeschiktheidsperiode, vindt onderzoek en behandeling plaats, aldus [B] .

3.14.

Op 17 februari 2017 heeft [appellant] een medische behandeling ondergaan, zo schrijft [B] in een rapportage van 23 maart 2017. Daarin staat verder dat in verband met de beëindiging van de arbeidsrelatie overdracht naar het UWV plaatsvindt per 1 april 2017.

3.15.

Bij brief van 21 februari 2017 heeft de raadsman van [appellant] de vaststellingsovereenkomst vernietigd wegens dwaling.

3.16.

Bij brief van 20 mei 2017 schrijft [D] , bedrijfsarts, verbonden aan arbodienst Zorg van de Zaak, aan de advocaat van [appellant] :

"Uw client, dhr [appellant] , is door collega [B] arbeidsgeschikt gemeld tijdens het consult van 2-11-16. Ten tijde van de beslissing leek dat een correcte handeling te zijn.

Na deze datum is gebleken dat dhr [appellant] ernstig ziek is. De klachten die toegeschreven waren aan de ontstane situatie bleken een heel andere origine te hebben. Hieraan moeten de langbestaande klachten worden toegeschreven. Er is onbedoeld een verkeerde diagnose gesteld.

Het is volledig duidelijk dat dhr [appellant] al ver voor de datum van 2-11-16 ernstig ziek was en dat hij met de huidige kennis niet arbeidsgeschikt zou zijn gemeld."

3.17.

In reactie hierop schrijft [B] op 5 juli 2017 aan de advocaat van Wassink:

"Zowel uit mijn rapportage van 28-11-2016 als uit het verslag van de Medische Eerstejaars Ziektewetbeoordeling, opgesteld op 25-04-2017 door [E] , arts UWV (gecontrasigneerd door [F] , verzekeringsarts UWV) blijkt, dat er op 26-11-2016 sprake was van per acuut optredende nieuwe klachten, anders dan voorheen.

In tegenstelling tot het standpunt van collega [D] ben ik van mening, dat deze nieuwe klachten niet kunnen worden toegeschreven aan de al lang bestaande klachten. Deze per acuut optredende nieuwe klachten zijn door de aard en oorzaak ervan niet als zodanig voorspelbaar en kunnen daaraan niet direct worden toegeschreven.

Zoals vermeld in mijn rapportage van 02-11-2016 waren de klachten en beperkingen van de heer [appellant] vergeleken voorgaand onderzoek verder afgenomen. Op grond van deze onderzoeksbevindingen waren er geen medische argumenten om de [appellant] arbeidsongeschikt te achten voor zijn maatgevende arbeid.

Er kan geen directe relatie worden gelegd tussen de al lang bestaande klachten en de nieuwe

klachten."

4.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd. Subsidiair vordert hij vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling. Ook vordert [appellant] veroordeling van Wassink tot betaling van het salaris vanaf 1 april 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met vakantiebijslag, overige emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en tot afgifte van salarisstroken vanaf 1 april 2017.

[appellant] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald, daaruit bestaande dat [B] hem ten onrechte heeft voorgespiegeld dat hij kort voor en op de datum waarop de vaststellingsovereenkomst werd ondertekend, arbeidsgeschikt was. [B] heeft [appellant] voorgehouden dat zijn klachten uitsluitend nog werden veroorzaakt door (aan werk gerelateerde) spanningen en dat het voortzetten van de arbeidsovereenkomst ziekmakend zou zijn. Echter, ongeveer drie weken na 2 november 2016 is [appellant] in het Radboud-ziekenhuis opgenomen en is door cardiologen vastgesteld dat [appellant] lijdt aan een reeds langer bestaande, ernstige hartaandoening. Deze aandoening is door [B] miskend. De onjuiste voorstelling door [B] dient voor rekening van Wassink te komen, nu deze zich bij de verzuimbegeleiding heeft laten bijstaan door [B] . In ieder geval is er sprake geweest van wederzijdse dwaling: beide partijen gingen er bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst ten onrechte van uit dat [appellant] arbeidsgeschikt (althans: louter situatief arbeidsongeschikt) was, aldus [appellant] .

4.2.

Wassink heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [appellant] en voorwaardelijk, namelijk voor het geval het beroep van [appellant] op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling slaagt, een vordering in reconventie ingesteld. Voor dat geval vordert Wassink terugbetaling van hetgeen zij ingevolge de vaststellingsovereenkomst (onverschuldigd) aan [appellant] heeft betaald: € 10.617,90 bruto (het brutosalaris van 2 november 2016 tot 1 april 2017 voor zover dat salaris het op grond van de cao verschuldigde salaris (90%) overstijgt en het in het kader van de eindafrekening uitbetaalde bruto bedrag) en € 1.210,00 netto (de overeengekomen vergoeding van kosten van rechtsbijstand). Tevens vordert Wassink in voorwaardelijke reconventie voor recht te verklaren dat het vanaf 1 april 2017 verschuldigde brutosalaris wordt verminderd met aan [appellant] verstrekte uitkeringen.

4.3.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in conventie afgewezen en geconstateerd dat de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet in vervulling is gegaan. Volgens de kantonrechter is het causale verband tussen de gestelde dwaling en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet komen vast te staan. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat partijen zich uitdrukkelijk rekenschap hebben gegeven van de mogelijkheid dat [appellant] ziek uit dienst ging, dan wel in de periode voor einde dienstverband ziek zou worden. Dat [appellant] de overeenkomst uitsluitend heeft gesloten wegens de verklaring van de bedrijfsarts van 2 november 2016 dat hij ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst arbeidsgeschikt was, wordt volgens de kantonrechter niet ondersteund door de feitelijke gang van zaken, het onderhandelingstraject en het gegeven dat partijen uitdrukkelijk de mogelijkheid aan de orde hebben gesteld dat [appellant] ziek uit dienst kon treden.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering in conventie, zoals gewijzigd bij memorie van grieven. [appellant] vordert thans:


primair: voor recht te verklaren dat de vaststellingsovereenkomst is vernietigd wegens dwaling dan wel overige wilsgebreken;


subsidiair: vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling dan wel overige wilsgebreken;


meer subsidiair: voor recht te verklaren dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Wassink [appellant] houdt aan de vaststellingsovereenkomst;

alsmede veroordeling van Wassink om:

 de arbeidsovereenkomst tussen partijen integraal na te leven;

 het salaris te betalen vanaf 1 april 2017 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal beëindigd, te vermeerderen met vakantiebijslag, overige emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente;

 salarisstroken af te geven vanaf 1 april 2017;

 om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Wassink heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.2.

Wassink heeft de grieven van [appellant] bestreden en voorwaardelijk, namelijk voor het geval er in principaal hoger beroep grieven slagen en dat tot een ander dictum leidt, incidenteel hoger beroep ingesteld. Voor dat geval concludeert Wassink tot het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie.

5.3.1.

Ingevolge artikel 6:228 lid 1 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien:

de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

sprake is van wederzijdse dwaling, tenzij de wederpartij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (lid 2).

Het is in beginsel aan degene die zich op dwaling beroept (i.c. [appellant] ) om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat er sprake is van dwaling.

5.3.2.

Bij een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW, zoals door partijen op 2 november 2016 gesloten, binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.

Indien sprake is van een vaststellingsovereenkomst dient de rechter de dwalingsregeling met terughoudendheid toe te passen. Een partij komt in beginsel geen beroep op dwaling toe ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, NJ 1986/228,
Ebele Dillema II).

In zijn arrest van 1 februari 2013 heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt aldus genuanceerd dat een beroep op dwaling niet is uitgesloten in het geval partijen met betrekking tot een bepaalde omstandigheid in onzekerheid verkeren en daarover een vaststellingsovereenkomst sluiten, met name niet indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als bedoeld in artikel 6:228 lid 1, onder a of b, BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129,
Van Leeuwen/Lips).

5.3.3.

Verder is in artikel 7:904 BW bepaald dat wanneer de gebondenheid aan de beslissing van een partij - hier zou dat dan betreffen de gebondenheid van [appellant] aan zijn beslissing om akkoord te gaan met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst – in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, die beslissing vernietigbaar is.

5.4.1.

Met grief 2 voert [appellant] aan dat hij bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald door af te gaan op de mededeling van [B] dat hij per 2 november 2016 arbeidsgeschikt, althans louter situatief arbeidsongeschikt, zou zijn. Die mededeling was echter onjuist. [appellant] verwijt [B] dat deze heeft verzuimd om bij de behandelend artsen van [appellant] informatie in te winnen over diens medische toestand en dat [B] het medische dossier van [appellant] nooit heeft opgevraagd. Evenmin heeft [B] [appellant] zelf fysiek onderzocht. Uit de verklaring van [D] , die zich in tegenstelling tot [B] wel op het medische dossier van [appellant] heeft gebaseerd, blijkt dat [appellant] op 2 november 2016 wel degelijk al arbeidsongeschikt was.

De mededeling van [B] moet volgens [appellant] aan Wassink worden toegerekend omdat Wassink zich als werkgever heeft bediend van de diensten van [B] als bedrijfsarts.

De kantonrechter heeft een en ander miskend, aldus [appellant] .

5.4.2.

Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is dat [B] voorafgaand aan en op 2 november 2016 (feitelijk) reeds wist dat er bij [appellant] sprake was van (dreigend) hartfalen, dat zich ongeveer drie weken later zou openbaren. [appellant] stelt kort gezegd dat [B] als arts dit zelf had moeten ontdekken.

Vaststaat dat [appellant] voor zijn fysieke klachten in de loop van 2016 onder specialistische behandeling was, zoals ook blijkt uit de rapportages van [B] . Er is toen (onder meer) onderzoek gedaan naar [appellant] hart. Kennelijk is uit die onderzoeken niet naar voren gekomen dat er bij [appellant] sprake was van (dreigend) hartfalen en was er ook voor [appellant] zelf geen aanleiding te veronderstellen dat daarvan sprake was. Indien dat wel het geval was geweest, zou [appellant] immers daarvan door de specialist op de hoogte zijn gesteld, naar kan worden aangenomen, en zou hij niet door een andersluidende mededeling van [B] hebben kunnen dwalen. [appellant] heeft ook niet gesteld dat door zijn behandelend arts in de periode tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een dergelijke diagnose is gesteld.

Nu er dus van moet worden uitgegaan dat uit het specialistische onderzoek het hartfalen van [appellant] niet is gebleken, zou raadpleging door [B] van het medische dossier dat is opgesteld naar aanleiding van dat onderzoek niet hebben opgeleverd dat [appellant] leed aan die kwaal. Hetzelfde heeft te gelden, naar kan worden aangenomen, voor een door [B] zelf uitgevoerd medisch onderzoek, te minder omdat [B] geen specialist is op dat gebied.

5.4.3.

Ook uit de verklaring van [D] kan niet de conclusie worden getrokken dat kort voor en op 2 november 2016 al duidelijk kon zijn dat [appellant] leed aan de zich drie weken later geopenbaarde hartaandoening. Uit de verklaring van [D] blijkt alleen dat [B] volgens [D] , achteraf bezien, onbedoeld een onjuiste diagnose heeft gesteld. Op 2 november 2016 leek diens beoordeling, gelet op het toen bestaande beeld, juist. [appellant] en naar mag worden aangenomen ook zijn behandelend specialist gingen toen immers van dezelfde veronderstelling uit.

5.4.4.

Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat mededelingen van [B] (of een gebrek daaraan) voor de beantwoording van de vraag of [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, moeten worden toegerekend aan Wassink. De enkele omstandigheid dat Wassink gebruik maakt van de arbodienst waaraan [B] verbonden is (Korporaad), is onvoldoende voor de conclusie dat een verkeerde voorstelling van zaken door [B] op de voet van artikel 3:66 BW moet worden toegerekend aan Wassink.

Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, volgt dat niet uit de door hem in punt 73 van de memorie van grieven aangehaalde uitspraak. In die uitspraak is door de ABRvS geoordeeld dat een werkgever in het kader van de (bestuursrechtelijke) vraag of hij al dan niet voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht in de zin van 7:658a BW en eventueel boetes is verschuldigd, zich niet kan verschuilen achter het oordeel van door hem ingeschakelde deskundigen, waaronder een bedrijfsarts. Voor de uitvoering van die wettelijke taak (re-integratie) blijft de werkgever zelf verantwoordelijk. De onderhavige (civielrechtelijke) vraag of [appellant] heeft gedwaald bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst, is een andere.

Gezien het voorgaande behoeft niet te worden ingegaan op de partijen verdeeld houdende vraag of [B] gekwalificeerd was als bedrijfsarts (standpunt Wassink) of (slechts) als verzekeringsarts (standpunt [appellant] ). Voor beide gevallen geldt dat toerekening aan Wassink niet aan de orde is.

5.4.5.

Gelet op het hiervoor overwogene faalt grief 2. Voor zover [appellant] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan van de (achteraf onjuist gebleken) mededelingen van [B] dat [appellant] arbeidsgeschikt was, is dat [B] , laat staan Wassink, niet aan te rekenen. Het beroep van [appellant] op de a-grond van artikel 6:228 lid 1 BW gaat daarom niet op.

5.5.

Grief 3, waarmee [appellant] betoogt dat hij door de kantonrechter ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld te bewijzen dat hij al vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst leed aan de zich op 26 november 2016 geopenbaarde aandoening, kan evenmin tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Hiervoor is immers reeds overwogen dat die diagnose (kennelijk) nooit door zijn behandelend specialist is gesteld en dat er toen ook geen andere aanleiding bestond om dat aan te nemen. Voor zover [appellant] heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 sub a BW kan dat [B] , laat staan Wassink, niet worden aangerekend.

5.6.1.

Grief 5 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat ook het beroep van [appellant] op wederzijdse dwaling niet opgaat. In rechtsoverweging 5.14 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat, indien ervan wordt uitgegaan dat beide partijen voorafgaand aan en op 2 november 2016 ten onrechte in de veronderstelling verkeerden dat [appellant] niet ziek was, niet kan worden geconcludeerd dat Wassink had moeten begrijpen dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten indien hij toen wel op de hoogte was geweest van zijn hartaandoening.

[appellant] brengt daartegenin dat het voor Wassink kenbaar was dat [appellant] van plan was om vanaf november 2016 andere inkomensvormende activiteiten te gaan ontplooien. [appellant] heeft ervoor gekozen om de arbeidsovereenkomst niet onmiddellijk te beëindigen (met betaling aan hem van een vergoeding), maar pas per 1 april 2017 (zonder vergoeding). Daarmee kreeg [appellant] recht op, zo nodig, een langere WW-uitkering als vangnet indien het ontplooien van andere werkzaamheden en het genereren van inkomsten niet (gauw) lukten. Het ontplooien van inkomensvormende activiteiten vanaf 2 november 2016 was alleen mogelijk indien [appellant] toen arbeidsgeschikt was, zo voert hij aan. Voor Wassink was dus kenbaar dat voor [appellant] essentieel was dat hij per die datum arbeidsgeschikt was, aldus [appellant] .

5.6.2.

Een beroep op wederzijdse dwaling kan niet slagen indien de wederpartij (i.c. Wassink) ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden (artikel 6:228 lid 1 onder c, laatste zinsnede, BW).

Wassink heeft in dit verband aangevoerd dat van [appellant] het initiatief is gekomen om tot een beëindiging van het dienstverband te komen, omdat [appellant] vanwege de ontstane conflictueuze situatie niet wilde re-integreren bij Wassink, welke situatie door middel van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou worden opgelost. Ook wilde [appellant] meer tijd doorbrengen met zijn zieke echtgenote. Het was Wassink niet duidelijk dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben willen sluiten zonder het oordeel van [B] dat [appellant] per 2 november 2016 niet ziek was, aldus Wassink.

5.6.3.

Het hof overweegt dat partijen in de vaststellingsovereenkomst wel een bepaling hebben opgenomen die betrekking heeft op de arbeids(on)geschiktheid van [appellant] op of na 1 april 2017 (artikel 12), maar dat zij daarin niets hebben opgenomen omtrent diens arbeids(on)geschiktheid vóór of op 2 november 2016. Ook is er in de vaststellingsovereenkomst niets vermeld omtrent de plannen van [appellant] om na de beëindiging van het dienstverband inkomen te verwerven en evenmin omtrent de beweegredenen om de arbeidsovereenkomst eerst per 1 april 2017 te beëindigen.

Wel is in (de considerans van) de vaststellingsovereenkomst opgenomen dat deze is gesloten in aanmerking genomen dat tussen partijen onoverbrugbare verschillen van inzicht zijn gerezen omtrent de precieze inhoud van de functie van [appellant] en de wijze waarop hij geacht wordt zijn werkzaamheden uit te voeren, dat partijen in overleg hebben gezocht naar mogelijkheden om voor [appellant] een passend alternatief te vinden, maar dat er bij Wassink geen passende functies voorhanden en ook niet binnen afzienbare tijd te verwachten zijn, en dat Wassink daarom van oordeel is dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is.

5.6.4.

Ook uit de tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gevoerde correspondentie komt naar voren dat, voor zover kenbaar voor Wassink, niet zozeer de (afwezigheid van) ziekte van [appellant] een (essentiële) rol speelde bij de (uiteindelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar veeleer de tussen partijen ontstane (conflictueuze) situatie. Uit die correspondentie blijkt, zoals door Wassink aangevoerd, dat [appellant] steeds heeft afgehouden om te komen praten over re-integratie en de jegens hem gerezen verdenking rond nevenwerkzaamheden en dat [appellant] alleen nog door middel van zijn advocaat met Wassink in gesprek wilde.

Wassink werd in de periode voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst slechts in beperkte mate - alleen door middel van de rapportages van [B] , die slechts een beperkt beeld gaven van de medische klachten van [appellant] - op de hoogte gesteld van (het verloop van) de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en diens behandeling.

Het eerste gesprek tussen partijen over een (mogelijke) beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft - afgezien van de partijen verdeeld houdende vraag van wie het initiatief daartoe uitging, van [B] of van [appellant] ; in ieder geval niet van Wassink - plaatsgevonden op 20 september 2016. Op die datum was een betermelding van [appellant] nog niet aan de orde, althans niet voor Wassink kenbaar. In de daaraan laatst voorafgegane rapportage van [B] van 22 augustus 2016 meldt deze nog dat er sprake is van een ongewijzigde medische situatie (fysiek en psychisch). Ook meldt [B] in die rapportage dat er wat betreft de conflictueuze situatie, die een negatieve invloed heeft op de klachten en beperkingen van [appellant] , geen sprake is van enige ontwikkeling.

5.6.5.

De omstandigheid dat ervoor gekozen is om de arbeidsovereenkomst niet per direct, maar pas per 1 april 2017 te beëindigen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat het voor Wassink duidelijk moest zijn dat voor [appellant] essentieel was dat hij bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst arbeidsgeschikt zou zijn. Niet is gebleken dat [appellant] Wassink op de hoogte heeft gesteld van zijn beweegredenen en verdere plannen. Daar komt bij dat, zoals overwogen, Wassink slechts zeer beperkt inzicht had in de aard van de klachten van [appellant] , het medische traject dat hij doorliep en de uitkomst van de medische onderzoeken. Het hof volgt derhalve het standpunt van Wassink dat zij ervan uitging en mocht uitgaan dat de tussen partijen ontstane conflictueuze situatie en de persoonlijke omstandigheden van [appellant] , en niet zozeer diens medische toestand, aanleiding waren om tot beëindiging van het dienstverband te willen komen.

5.6.6.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat, indien ervan wordt uitgegaan dat beide partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst hebben gedwaald ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid van [appellant] per 2 november 2016, Wassink, gezien de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en de daaraan voorafgaande communicatie tussen partijen, niet hoefde te beseffen dat de arbeids(on)geschiktheid van Wassink voor hem van doorslaggevende betekenis was om de vaststellingsovereenkomst onder de overeengekomen voorwaarden te sluiten. De conclusie is dat grief 5 faalt. Ook het beroep op wederzijdse dwaling gaat niet op.

5.6.7.

Het voorgaande geldt evenzeer indien ervan wordt uitgegaan, zoals [appellant] stelt, dat het initiatief om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan tijdens het gesprek op 20 september 2016 niet van [appellant] is uitgegaan maar van [B] . Ook in dat geval heeft Wassink niet hoeven begrijpen dat de arbeidsgeschiktheid van [appellant] per 2 november 2016 voor hem cruciaal was. Ook hier heeft te gelden dat uitlatingen van [B] niet zonder meer aan Wassink kunnen worden toegerekend.

Grief 1, gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat bedoeld initiatief van [appellant] uitging, kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5.7.1.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten uitsluitend omdat [B] heeft verklaard dat hij per 2 november 2016 arbeidsgeschikt was, zodat er geen causaal verband tussen de gestelde dwaling en het sluiten van de vaststellingsovereenkomst bestond. Hiertegen is grief 4 gericht.

In het voorgaande is het hof tot het oordeel gekomen dat Wassink, indien zij op de hoogte was geweest van de door [appellant] gestelde wederzijdse dwaling, niet zou hebben hoeven begrijpen dat [appellant] de vaststellingsovereenkomst niet met Wassink zou hebben willen sluiten (zie artikel 6:228 lid 1 sub c, laatste zinsnede, BW).

In beide gevallen gaat het erom dat Wassink niet hoefde te beseffen dat het punt waarover volgens [appellant] werd gedwaald, voor [appellant] van doorslaggevende betekenis was (het zogenaamde kenbaarheidsvereiste). Gelet daarop kan grief 4 niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

5.8.

Grief 6, waarmee [appellant] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte zijn op dwaling gegronde vorderingen heeft afgewezen, heeft geen zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.

5.9.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis aangevuld met een meer subsidiaire grond. Ook rept hij voor het eerst over 'overige wilsgebreken' (het hof neemt aan: bedrog en/of misbruik van omstandigheden) en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zelfs voor zover [appellant] daarmee een beroep heeft willen doen op het bepaalde in artikel 7:904 lid 1 BW, heeft te gelden dat deze punten verder in het geheel niet zijn toegelicht, en het debat in hoger beroep daarover ook niet door een grief is ontsloten, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

6.De slotsom

6.1.

De grieven falen. De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is niet in vervulling gegaan. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

6.2.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van Wassink worden vastgesteld op:

- griffierecht € 726,00

- salaris advocaat € 1.074,00 (1 punt x tarief II)

6.3.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Nijmegen (rechtbank Gelderland) van 6 april 2018;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wassink vastgesteld op € 726,00 voor griffierecht op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Schoemen in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.

griffier rolraadsheer