ECLI:NL:GHARL:2020:3396

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.169.148

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/238350)

arrest van 28 april 2020

in de zaak van

1. de maatschap

Maatschap [appellante1],

gevestigd te [A] ,

2.
[appellant2],

wonende te [A] ,

3.
[appellante3],

wonende te [A] ,

4.
[appellant4],

wonende te [A] ,

5.
[appellant5],

wonende te [A] ,

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat: mr. D.S. Muller,

tegen:

[geïntimeerde] , h.o.d.n. Profound

wonende te [B] ,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,

advocaat: mr. T.F.W. Overdijk.

Appellant in het principaal hoger beroep sub 1 zal hierna [appellante1] , appellant sub 2 [appellant2] , appellante sub 3 [appellante3] , appellant sub 4 [appellant4] , appellant sub 5 [appellant5] en appellanten gezamenlijk zullen [appellanten 1 t/m 5] worden genoemd.

Geïntimeerde in het principaal hoger beroep zal [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 8 januari 2019;

- het proces-verbaal van partijdeskundigenverhoor van 11 september 2019;

- de memorie na enquête, met één productie;

- de antwoordmemorie na enquête, met één productie.

1.2

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

Samenvatting van de beslissing

2.1

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 29 augustus 2017 (hierna: het tussenarrest) diverse bewijsopdrachten verstrekt.

Het hof komt op basis van een waardering van het bewijs tot de slotsom dat het geleverde stekmateriaal gebrekkig was, dat [appellanten 1 t/m 5] daarover tijdig bij [geïntimeerde] heeft geklaagd en dat [geïntimeerde] uitsluitend heeft geadviseerd om het stekmateriaal gewoon te steken. Verder is volgens het hof de oorzaak van de achterblijvende ontwikkeling van de hortensiaplanten gelegen in de gebrekkige stekken die [geïntimeerde] heeft aangeleverd, welke gebrekkigheid weer terug te voeren is op een slechte moederplant. [geïntimeerde] kan zich volgens het hof niet op de aansprakelijkheidsbeperkingen in de Plantumvoorwaarden beroepen en evenmin op het exoneratiebeding op zijn facturen. De schade die [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] moet vergoeden, begroot het hof op € 202.580,00. [appellanten 1 t/m 5] kunnen de factuurbedragen van € 18.183,63 en € 53.532,12 met dit schadebedrag verrekenen. Verder moet [geïntimeerde] buitengerechtelijke incassokosten, expertisekosten en de proceskosten in beide instanties, alsmede de nakosten aan [appellanten 1 t/m 5] vergoeden. Per saldo wordt [geïntimeerde] veroordeeld om een bedrag van € 135.089,54, vermeerderd met wettelijke rente, proceskosten en nakosten aan [appellanten 1 t/m 5] te betalen.
Het hof zal hieronder eerst de diverse bewijsthema’s en het in dat kader naar voren gebrachte bewijs benoemen. Daarna zal het hof dit bewijs, mede aan de hand van wat partijen hebben aangevoerd in hun (antwoord)memories na enquête, waarderen en daaraan (tussen)conclusies verbinden.

Was het geleverde stekmateriaal gebrekkig?

2.2

De centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of het door [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] geleverde stekmateriaal gebrekkig was, zoals [appellanten 1 t/m 5] stelt en [geïntimeerde] betwist. Zoals in het tussenarrest is overwogen, ligt de bewijslast hier bij [appellanten 1 t/m 5]

2.3

[appellant2]. heeft daarover verklaard dat de voor [appellante1] geleverde stekken te slap en glazig waren en ook heel klein, terwijl er ook enorme verschillen tussen zaten. Ze waren daarbij licht van kleur. “
Ik keek er dwars doorheen”, aldus [appellante1] .

[appellant2] . heeft verder verklaard dat na twee weken, toen het plastic er af gehaald moest worden, bleek dat de helft van de stekken van [geïntimeerde] nog geen wortels had, terwijl de andere helft slechts hier en daar een wortel had, en de uitval er al in begon te komen. [appellant2] . heeft ook gewezen op het verschil dat te zien was met de stekken van dhr. [C] (een andere leverancier, hof), die in dezelfde kas, op dezelfde tafel en in dezelfde grond stonden.

2.4

[appellant5]heeft verklaard dat de stekken vanaf het begin al niet goed waren. “
Ze keken heel glazig, doorzichtig en ze waren iets gelig. Normaal zien stekken er frisgroen uit.”

Ze zagen er ook anders uit dan de stekken van anderen, zoals de stekken van een andere leverancier uit Duitsland die [appellanten 1 t/m 5] dat jaar ook kregen.

[appellant5] heeft ook de foto’s die in het dossier zitten gemaakt, toen de stekken net gestoken waren, nog voor de beworteling. Volgens hem begon toen de ellende van het wegvallen al.

2.5

[D](hierna: [D] ) heeft verklaard dat een stek die klein is, omdat hij iets onder de leden heeft, niet goed is. Dit merk je als de stek niet kan bewortelen en ongelijk gaat groeien. Stekken horen ook niet slap, maar stijf te zijn, terwijl een lichtgroene stek ook als gebrekkig klinkt, aldus [D] , omdat een plant die goed zijn voeding heeft opgenomen een andere, gezonde groene kleur heeft.

2.6

[E](hierna: [E] ), de teeltadviseur destijds van [appellante1] , verklaarde dat de eerste partij stekken nog wel iets was, maar dat de kwaliteit steeds slechter werd. Zo was de tweede partij stekken al geel, licht van kleur en een beetje glazig, en werden de partijen daarna alleen maar slechter. Die waren glazig, licht van kleur en ongelijk van grootte. De stekken bleken nog slechter te zijn dan het er uit zag.

De stekken hadden ook lichte bladeren, waar je zo doorheen kon kijken. De plant kwam later wel op kleur, maar hij groeide niet. [E] heeft dit nog nooit in zo extreme mate gezien.

[E] heeft verklaard dat de stekken van een andere leverancier het wel goed deden, terwijl deze werden gekweekt onder dezelfde omstandigheden en ook in dezelfde periode van zes weken waren gestoken.

Volgens [E] kon je aan de ongelijkheid in de stek al zien
“hoe het er voor staat”.

2.7

[F](hierna: [F] ) heeft [appellanten 1 t/m 5] ook van teeltadvies voorzien. Hij heeft alle partijen stekken van [geïntimeerde] binnen een week nadat ze waren gestoken gezien. Volgens [F] zagen de stekken van [geïntimeerde] er vanaf het begin niet goed uit en waren er twijfels of ze überhaupt wortels zouden gaan maken en een fatsoenlijke plant zouden vormen. “
De stekken waren slap, glazig en niet vitaal. Ze waren niet wat je er van verwacht. Je verwacht van stekken dat ze fris zijn, kleur hebben en hard aanvoelen, op spanning staan. Dit was verre van dat.”

[F] heeft er daarbij op gewezen dat je bij goede stekken, er “
als een groen tapijt overheen kijkt”. “
Bij [geïntimeerde] was het groene veld geen groen veld, maar misère. (…)

Er waren ook stekken van een andere leverancier, die zagen er uit als een zonnetje. Het was een mooi groen veld. Het verschil met de stekken van [geïntimeerde] was zwart-wit.”

2.8

[appellanten 1 t/m 5] heeft over dit bewijsthema in eerste aanleg ook al diverse getuigen laten horen. Het hof geeft hieronder de van belang zijnde verklaringen die in eerste aanleg zijn afgelegd weer.

2.9

[appellante3]heeft verklaard dat er een heleboel rommel zat tussen de stekken, toen zij die in februari 2012 binnen kregen. Ze heeft dat beschreven als: “
slap, dun, glazig, rotte kopjes, klein”. Ook bij de volgende leveringen hadden zij soortgelijke klachten.

2.1

[appellant4]heeft bij de rechtbank verklaard dat de stekken van [geïntimeerde] dun, iel, glazig en bijna niet te steken waren. “
Het materiaal deugde gewoon niet”. Hij heeft hierbij gewezen op het verschil met de stekken van een andere leverancier, dat heel groot was, omdat die planten mooi en gezond waren, dat zag je meteen.

2.11

De bij [appellante1] werkzame
[G](hierna: [G] ) heeft verklaard dat de stekken die begin 2012 van [geïntimeerde] afkomstig waren, niet zo heel mooi waren, waarbij het verschillende leveringen betrof. “
Er was lengteverschil en ze zagen er niet zo mooi en fris uit”. Ze heeft daarbij verklaard dat ze met een collega, mevrouw Bouwman, heeft geholpen de stekken op te zetten en dat ze allebei vonden dat de stekken er niet netjes uitzagen.

2.12

Tegenover deze bij het hof en de rechtbank afgelegde verklaringen aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] staat de verklaring van
[geïntimeerde]. Hij heeft verklaard dat hij pas op 9 maart 2012 het bedrijf van [appellante1] heeft bezocht en dat hij toen geen afwijkende verschillen heeft gezien ten opzichte van wat hij bij andere klanten waarnam. Volgens hem was slechts een handvol stekken afwijkend kleiner.

2.13

De door [geïntimeerde] voorgedragen getuige
[H](hierna: [H] ), die stekken aan [geïntimeerde] leverde, heeft verklaard dat hij niet zeker weet of hij destijds de enige leverancier van [geïntimeerde] was. Hij heeft ook verklaard dat hij niet wist dat hij leverancier was van planten die bij [appellante1] terecht kwamen, omdat hij van [geïntimeerde] alleen orderopdrachten kreeg, waar alleen een debiteurennummer op stond, zodat hij niet wist voor wie de bestellingen waren en waar het naartoe ging. Dit in tegenstelling tot wat de praktijk was en is bij andere afnemers van [H] ; daar krijgt hij altijd de naam en de toenaam van de klant voor wie het product bestemd is, terwijl het zelfs vaak gebeurt dat aan die klant gefactureerd wordt.

[H] heeft verder verklaard dat hij pas eind september of begin oktober 2012 naar het bedrijf van [appellante1] is geweest, omdat [geïntimeerde] toen pas bij hem had geklaagd. Hij heeft dus niet de stekken gezien nadat ze gestoken waren, terwijl hij ook niet heeft gezien welke stekken en planten waren weggegooid en evenmin weet of deze stekken van zijn bedrijf afkomstig zijn. Hij kon dat toen ook niet meer zien.

2.14

De door [geïntimeerde] voorgedragen getuige
[I](hierna: [I] ) heeft in 2012 zelf ook hortensia’s van [geïntimeerde] betrokken. Met die stekken was volgens [I] niets bijzonders aan de hand. [I] heeft de hortensia’s van [appellanten 1 t/m 5] waar het in deze procedure over gaat niet gezien. Hij heeft in dit verband verklaard: “
Ik weet niets van de stekken die de firma [appellante1] heeft betrokken van [geïntimeerde] . Ik heb die stekken niet zelf gezien. Daar kan ik verder niks over verklaren.”

Is er tijdig geklaagd?

2.15

Het hof roept in het herinnering dat in het tussenarrest onder 5.10 over dit bewijsthema is overwogen dat voldoende vaststaat dat [geïntimeerde] er van op de hoogte is gesteld dat de partij stekken naar de mening van [appellanten 1 t/m 5] voor een aanzienlijk deel onder de maat was en dat het aan [geïntimeerde] is om te bewijzen dat (toch) niet tijdig is geklaagd waardoor hij is benadeeld (5.13).

2.16

Uit de verklaring van
[appellant2]. valt af te leiden dat hij na de eerste levering [geïntimeerde] heeft gebeld en ongeveer een kwartier met hem heeft gepraat. [geïntimeerde] is de daarop volgende dag komen kijken. Ook bij de partijen stekken die erna waren geleverd is meteen gebeld met [geïntimeerde] , waarna [geïntimeerde] ook gelijk weer is komen kijken.

2.17

[appellant5]heeft verklaard dat meteen toen bleek dat de stekken niet zo heel fris keken, een melding is gedaan aan [geïntimeerde] en dat hij toen op het bedrijf is geweest.

2.18

[appellante3]heeft in eerste aanleg als getuige verklaard dat haar man dezelfde avond, nadat zij in februari 2012 de stekken van [geïntimeerde] binnen kregen, met [geïntimeerde] heeft gebeld en dat [geïntimeerde] meteen de volgende dag op het bedrijf kwam kijken.

2.19

Volgens
[appellant4]heeft zijn vader steeds dezelfde dag of de volgende dag gebeld met [geïntimeerde] en de klachten gemeld.

2.2

[G]heeft ook verklaard dat ze weet dat [appellanten 1 t/m 5] gelijk [geïntimeerde] gebeld heeft, omdat ze dit had opgevangen tijdens het werk of in de kantine. Ze heeft [geïntimeerde] toen ook een paar keer “
op de tuin” gezien.

Bij memorie van grieven bevindt zich ook een schriftelijke verklaring van [G] (productie 5 bij die memorie), waarin zij aangeeft dat het niet klopt dat [geïntimeerde] , zoals hij als getuige bij de rechtbank heeft verklaard, alleen op 9 maart en 28 maart [bedoeld zal zijn: 2012, hof] op het bedrijf is geweest. Zij verklaart dat ze [geïntimeerde] al in februari heeft gezien en dat ze dit heel zeker weet, “
omdat we natuurlijk de stekken moesten opzetten en dit was in februari”. Verder verklaart [G] dat ze [geïntimeerde] meerdere keren heeft gezien “
en dit was omdat de stekken, die hij geleverd had, niet goed waren”.

2.21

Dat [geïntimeerde] meteen na de melding begin 2012 op het bedrijf is gaan kijken, wordt ook bevestigd door
[J], een andere medewerker van [appellanten 1 t/m 5] (hierna: [J] ). Hij verklaarde bij de rechtbank dat hij in de wandelgangen had meegekregen dat [geïntimeerde] gebeld was en dat hij hem toen de volgende dag of de dag daarna heeft gezien op het bedrijf. Hij zag “
hem lopen in de gangen”.
[J] heeft dit nog een keer bevestigd in zijn schriftelijke verklaring, die als productie 6 bij memorie van grieven is overgelegd.

2.22

[geïntimeerde]heeft zelf verklaard dat er niets is gezegd over de kwaliteit van de stekken, “
ook niet over de stekken die in februari 2012 waren geleverd”. Volgens hem is er nooit melding gemaakt van zaken die niet goed zouden zijn. [geïntimeerde] heeft niets verklaard waaruit volgt dat niet tijdig is geklaagd, zodat hij is benadeeld in zijn mogelijkheden om de klachten goed te beoordelen.

Welke adviezen heeft [geïntimeerde] gegeven?

2.23

[geïntimeerde]heeft verklaard dat hij in juli 2012 schade heeft opgemerkt, toen de planten al buiten opgepot stonden. Volgens [geïntimeerde] was “
op alle partijen schade zichtbaar (..). Het ging daarbij om de partijen van andere leveranciers en ook om de partijen die [appellante1] zelf, middels navermeerdering had geproduceerd.”[geïntimeerde] verklaarde dat hij de volgende adviezen heeft gegeven:

“Ik heb bij de Early Blue geadviseerd om de folie er wat langer op te laten liggen dan bij andere soorten. Ik heb [appellante1] er op attent gemaakt dat hij bepaalde dingen zou moeten doen. Ik heb [appellante1] dringend afgeraden om in de kasfase groeiremmers te gebruiken op planten die een eerste keer getopt zijn en zijn uitgelopen. Ik heb ook geadviseerd om de planten die in de kas stonden eerst naar buiten te brengen alvorens deze op te potten om ze af te harden. Deze planten moeten direct gewend raken aan de zonnestraling zonder tussenkomst van glas en met aanwezigheid van wind en moeten acclimatiseren. Tevens heb ik in juli, bij constatering van de schade door de omstandigheden, een advies dat niet was opgevolgd geconstateerd, namelijk het sorteren bij oppotten. Het toppen, dat eind juni is gebeurd, heb ik ook geadviseerd. Ik heb geadviseerd om dit ook te doen op de scheuten met gestagneerde groeipunten. Met name die scheuten waren in juni niet getopt, wat voor het maken van nieuwe scheuten van belang was. Ook dit advies was niet opgevolgd, dat zag ik in juli. We hebben [appellante1] daarop attent gemaakt. Door alsnog te toppen kun je de gevolgen van de schade beperken. Het werd niet gedaan, er werd niet verklaard waarom niet. Het werd slechts uitgevoerd als zij daarvoor noodzaak zagen en er tijd voor was. Vanaf het moment dat de groeipunten gestagneerd zijn, kunnen ze weer gaan hergroeien. Het is belangrijk dat dit dan gebeurd, dan kun je ze alsnog toppen.”

[geïntimeerde] is gevraagd of hij in ieder geval aan [appellante1] had geadviseerd om de stekken te gaan steken. Het antwoord van [geïntimeerde] op die vraag luidde:

“
Ik vraag u wat u daarmee bedoelt. Vervolgens verklaar ik dat ik het daar niet met [appellante1] over heb gehad.”

2.24

[appellant2] .heeft verklaard dat [geïntimeerde] tegen hen zei: “
Het komt allemaal goed, plant ze maar rustig”. [appellant2] . heeft daarbij verklaard dat het volgens [geïntimeerde] geen problemen opleverde. Verder heeft hij verklaard dat [geïntimeerde] bij zijn bezoek na de eerste deellevering had gezegd dat het allemaal wel meeviel, terwijl het voor [appellanten 1 t/m 5] een groot probleem was. Daarbij had [geïntimeerde] ook geen andere stekken, terwijl hij had gezegd dat dit niet nodig was, omdat de stekken goed waren. [appellant2] . heeft daarbij herhaald dat [geïntimeerde] heeft gezegd: “
Het komt allemaal goed, maak je geen zorgen”.

Verder heeft van [appellant2] . verklaard dat aan [geïntimeerde] ook de uitval is getoond. [geïntimeerde] mat zichzelf overigens een grote vrijheid aan bij zijn onaangekondigde bezoeken aan het bedrijf, zo
blijkt uit de verklaringvan [appellant2] ., waarbij hij ook zelf de nodige inspecties deed. Op 9 maart had [geïntimeerde] wederom het advies gegeven dat “
de rest goed zou komen”.

Verder heeft [appellant2] . verklaard: “
Op een gegeven moment heb je geen uitweg. We hebben er alles aan gedaan om van de stekken nog een aantal planten goed te krijgen, want ons bedrijf hangt er ook van af. Dhr. [geïntimeerde] vond het allemaal wel meevallen. Dan loopt het conflict op. We hebben uren staan praten over de stekken, we hebben alles wel aangekaart. Je neemt alles met elkaar door in de tijd dat je met elkaar bezig bent.”

2.25

Ook volgens
[appellant5]heeft [geïntimeerde] , toen hij na de eerste melding op het bedrijf kwam, gezegd dat het allemaal goed zou komen en dat ze gewoon moesten door steken. Ook toen de stekken niet goed groeiden en wortelden is [geïntimeerde] meerdere malen op het bedrijf geweest en bleef hij zeggen dat het goed zou komen. [appellant5] heeft in dit verband onder meer verklaard: “
De heer [geïntimeerde] zei steeds dat het goed zou komen en hij zei dan dat we dit of dat moesten doen maar ook als we dat probeerden dan kwam het gewoon niet goed.”

2.26

[appellante3]heeft op dit punt in eerste aanleg verklaard dat de reactie van [geïntimeerde] , toen hij meteen de volgende dag na de melding dat de eerste partij stekken onder de maat was, was komen kijken, was dat ze “
het gewoon in de grond konden zetten”. [appellante3] heeft daarbij verklaard dat ze daarover nog een hele discussie met [geïntimeerde] heeft gehad, aan tafel bij hun bedrijf. [geïntimeerde] hield echter vol dat het goed zou komen, aldus [appellante3] , waarna [appellanten 1 t/m 5] “
het toen gewoon hebben opgezet”.

In dit verband heeft [appellante3] verder nog verklaard dat [F] [bedoeld zal zijn: [F] , hof] en [E] [bedoeld zal zijn: [E] , hof] van DLV in dit stadium ook hadden geoordeeld dat de kwaliteit niet goed was, en dat zij dit ook aan [geïntimeerde] hebben gemeld toen hij weer op het bedrijf kwam.

Overigens heeft [appellante3] ook verklaard dat [geïntimeerde] in de betreffende periode vaker op het bedrijf kwam, omdat het spannend was of het wel of niet goed zou komen met de planten.

2.27

[appellant4]heeft als getuige bij de rechtbank ook verklaard dat [geïntimeerde] steeds zei: “
gewoon steken, het komt wel goed”.

2.28

[F]heeft in zijn schriftelijke verklaring (productie 1 bij tabblad 9) vermeld dat alle pogingen om [geïntimeerde] er op te wijzen dat de stekleveringen niet acceptabel waren, van de hand werden gewezen, of dat er werd gezegd dat het goed zou komen. Ook heeft hij daarin vermeld dat, toen na circa zes weken na het steken van de stekken bleek dat er geen vooruitgang viel te bespeuren, zich tegenstrijdig opstelde.

Waardering en tussenconclusies ten aanzien van de hierboven onder 2.2 tot en met 2.28 vermelde bewijsthema’s en getuigenverklaringen

2.29

De getuigen die de stekken hebben gezien, verklaren vrijwel eensluidend over de gebrekkigheid daarvan, over het melden van die gebrekkigheid aan [geïntimeerde] en over de reactie van [geïntimeerde] op die stekken. [geïntimeerde] heeft er weliswaar op gewezen dat [F] de stekken niet heeft gezien toen ze binnenkwamen, maar dat doet er niet aan af dat [F] deze wel vrij snel nadat de stekken waren gestoken heeft gezien en toen zijn bevindingen ten aanzien van de stekken heeft gemaakt.

Uit de hierboven genoemde verklaringen – afgezien van de verklaring van [geïntimeerde] – blijkt dat [appellanten 1 t/m 5] [geïntimeerde] van het begin af aan heeft geïnformeerd over de gebrekkige kwaliteit van de stekken. Tevens blijkt daaruit dat het [geïntimeerde] is geweest die [appellanten 1 t/m 5] op het hart heeft gedrukt om de stekken toch vooral in de grond te zetten, en dat het allemaal wel goed zou komen. Van extra adviezen op dit terrein blijkt niets.

2.3

[H] en [I] hebben de stekken niet gezien.

De omstandigheid dat [I] in 2012 wel goede stekken van [geïntimeerde] zou hebben ontvangen, laat verder onverlet dat de kwaliteit van de stekken die aan [appellante1] waren geleverd te wensen overliet. Dat brengt het hof op de belangrijke vraag van de herkomst van de stekken.

Of de door [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] geleverde stekken afkomstig waren van [H] , zoals [geïntimeerde] stelt, is niet vast komen te staan. [H] zelf betwijfelt dat, terwijl [D] heeft verklaard dat [H] tijdens het bezoek in september 2012 heeft gezegd dat de stekken onmogelijk allemaal van hem afkomstig konden zijn omdat [H] niet zo’n grote partij aan [geïntimeerde] had geleverd. [I] heeft verklaard dat hij ook niet weet wie de stekleverancier van [geïntimeerde] is.

Uit de verklaring van [appellant5] valt ook af te leiden dat niet zeker was waar de stekken vandaan kwamen. Hij heeft in dit verband verklaard:
“Wij wisten niet waar hij zijn stekken vandaan haalde, hij zei in het begin altijd dat hij het zelf steekte. (…) Ik vond het altijd een wazig verhaal bij de heer [geïntimeerde] . Wij wisten nooit waar zijn stekken vandaan kwamen, hij deed er altijd geheimzinnig over.”

In de procedure is de herkomst van de stekken – en de kwaliteit van de moederplanten – vaak aan de orde geweest maar [geïntimeerde] heeft geen enkele keer openheid van zaken gegeven. De stelling van [geïntimeerde] in de antwoordmemorie na getuigenverhoor dat het noodzakelijk is om de toeleverancier en de afnemer geheim te houden, wordt niet ondersteund door de verklaring van [H] .
heeft nog als mogelijkheid genoemd dat [geïntimeerde] de stekken zelf kweekte, maar [geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na enquête (pas) laten weten dat hij alleen tussenhandelaar is en blijkbaar dus niet zelf stekken steekt.

[geïntimeerde] heeft bij antwoordmemorie na enquête wel een bestellijst bij [H] overgelegd, waaruit zou moeten blijken dat hij de in geding zijnde stekken bij [H] heeft besteld. Dit is gelet op het belang van de kwestie veel te laat. Verder ontbreekt een nadere toelichting en een door [geïntimeerde] gemaakte aansluiting op de aan [appellanten 1 t/m 5] verzonden facturen. Daarom gaat het hof daaraan voorbij.

De verklaringen van [H] en [I] leveren dan ook geen bijdrage aan de onderhavige bewijsthema’s.

2.31

[geïntimeerde] is de enige die heeft verklaard dat er, op een handvol iets kleinere stekken na, niets afwijkends aan de stekken te zien was. Hij heeft ook als enige verklaard dat er nooit bij hem is geklaagd over de kwaliteit van de door hem geleverde stekken. [geïntimeerde] heeft overigens, zoals hierboven onder 2.22 staat, niets verklaard waaruit volgt dat hij benadeeld is in zijn mogelijkheden om de klachten goed te kunnen beoordelen.

Hierbij merkt het hof op dat [geïntimeerde] in eerste instantie omtrekkende bewegingen maakte, toen hem werd gevraagd of hij [appellante1] had geadviseerd om de stekken te gaan steken om vervolgens te verklaren dat hij het daar niet met [appellante1] over heeft gehad.

2.32

Het hof zet dan ook vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de door [geïntimeerde] afgelegde getuigenverklaring. Daarbij betrekt het hof ook dat [geïntimeerde] er niet voor geschuwd heeft om in deze procedure bij de rechtbank een valselijk opgemaakt stuk in het geding te brengen.

Het hof heeft daarentegen geen reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de door [appellanten 1 t/m 5] voorgedragen getuigen te twijfelen. De teeltbegeleiders en de werknemers van [appellante1] hebben uit eigen wetenschap verklaard en hun verklaringen komen in grote lijnen overeen met die van [appellante1] . Evenmin is gebleken dat de getuigen door [appellanten 1 t/m 5] of haar raadsman zouden zijn geïnstrueerd voorafgaand aan de verhoren.

2.33

De tussenconclusieluidt dan ook dat het door [geïntimeerde] geleverde stekmateriaal gebrekkig is geweest, dat [appellanten 1 t/m 5] daarover tijdig (iedere keer één à twee dagen na de levering) bij [geïntimeerde] heeft geklaagd en dat [geïntimeerde] uitsluitend heeft geadviseerd om het stekmateriaal gewoon te steken, omdat het volgens hem allemaal wel goed zou komen. Van benadeling van [geïntimeerde] in zijn mogelijkheden om de klachten goed te beoordelen is niets gebleken.

De oorzaak van de achterblijvende ontwikkeling van de wel gestoken hortensia’s

2.34

Het hof zal nu verder gaan met de vermelding van de afgelegde verklaringen en de waardering daarvan ten aanzien van de oorzaken van de achterblijvende ontwikkeling van de hortensia’s die wel gestoken waren. In dat kader worden de bevindingen van de door [appellanten 1 t/m 5] bij het teeltproces betrokken deskundigen en de bevindingen van de door [geïntimeerde] voorgedragen deskundigen meegewogen.

Wat was de oorzaak volgens de partijen?

2.35

Uit de verklaring van
[appellant2]. blijkt dat [appellanten 1 t/m 5] er alles aan heeft gedaan om de stekken toch goed te laten bewortelen en door te laten groeien. [appellant2] . heeft er op gewezen dat de planten van [geïntimeerde] en [C] in dezelfde periode zijn geplant, waarbij de bedden met dezelfde soort steeds naast elkaar stonden. Er waren volgens [appellant2] . geen extreme weersomstandigheden, terwijl de planten al 25 jaar op dezelfde wijze behandeld worden en er nooit problemen zijn geweest met verstening of verharding van planten. Groeiremmers heeft hij ook niet toegepast. Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van de teeltadviseurs.

2.36

[appellant5]heeft ook verklaard dat het heel lastig wordt, als de worteling niet goed gaat, hoewel met voeding en bespuitingen geprobeerd is er van alles aan te doen om de schade zoveel mogelijk te beperken. Echter, ook de stekken die bij de worteling zaten, groeiden niet meer goed. “
Omdat de stek zwak is valt het ook snel weg en krijg je eerder rotting”, aldus [appellant5] .

2.37

[appellant4]refereert hier ook aan in zijn getuigenverklaring, waar hij vermeldt dat hij [geïntimeerde] een keer heeft ontvangen, een paar weken na de levering, toen je kon zien dat het niet goed ging met de beworteling.

2.38

[geïntimeerde]heeft verklaard dat het bij de door hem waargenomen schade, bestaande in gestagneerde groeipunten, ging
“om de partijen van andere leveranciers en ook om de partijen die [appellante1] zelf, middels navermeerdering, had geproduceerd in februari en maart aan de hand van de stekken die door mij waren geleverd”.[geïntimeerde]noemt als oorzaak in zijn getuigenverklaring het hete weer, doordat de partijen “
tijdens de enorme warmte opgepot waren en zo’n shock hadden gekregen door de wind en de warmte en de instraling van de zon dat zij waren verbrand. Dat waren slechts enkele partijen die op de warmste dagen van binnen naar buiten waren verplaatst. Deze waren zichtbaar geel.”

Wat waren de bevindingen van de deskundigen die bij het teeltproces betrokken waren en welke opmerkingen heeft [geïntimeerde] daarover gemaakt?

2.39

[D]heeft verklaard dat hij in juli 2012 op het bedrijf is geweest. Hij heeft toen gezien dat de hortensiaplanten van het type Early Blue en Hot Red die van [geïntimeerde] afkomstig waren dusdanig slecht waren, dat hij gezegd heeft dat alles weggegooid kon worden. Deze planten waren “
verschrikkelijk ongelijk en zelfs de beste planten waren heel erg versteend en verhard. Er zat totaal geen groei meer in.” Op de vraag hoe het komt dat de planten zo verschillend waren heeft [D] geantwoord
:“
Dat komt doordat sommige planten onder slechte omstandigheden nog wel een beetje groeien en andere bijna niet meer. Er zat toen ik op het bedrijf kwam geen groei meer in. Er waren helemaal geen groeipunten meer zichtbaar, normaal heeft een plant nog wel lichte punten waaraan zichtbaar is dat hij zich verder gaat ontwikkelen. Dat was nu helemaal weg. Normaal is een plant licht van kleur en een beetje welig, nu hadden de planten alleen nog maar kleine, rare bladeren en was de plant helemaal verhard op de plekken waar normaal gesproken de groeipunten zouden moeten zitten. Als een groeipunt op een bepaald moment verhard en versteend is, dan zit er nog wel een punt maar er zit geen groei meer in omdat hij geen nieuw blad meer afsplitst.”

[D] heeft ook geconstateerd dat een partij stekken van een andere leverancier, [C] , die in dezelfde periode was gestekt en op hetzelfde veld buiten naast de partij van [geïntimeerde] stond, zich wel goed ontwikkelde, terwijl er maar een meter tussen zat. Daar zat ook Early Blue bij.
Er is [D] op het bedrijf niets vreemds opgevallen wat de tegenvallende groei zou kunnen verklaren. Het weer was niet extreem, terwijl de grondsoort en het potgrondmengsel voor zowel de planten van [geïntimeerde] als die van [C] dezelfde waren.

[D] heeft ook verklaard dat hij in de achttien jaar dat hij in de hortensia’s werkt dit verschijnsel in deze mate nog nooit heeft gezien.

[D] geeft als meest waarschijnlijke oorzaak voor de door hem geconstateerde verschijnselen bij de hortensia’s die van [geïntimeerde] afkomstig waren een stresssituatie, dat wil zeggen een fysiologische oorzaak, bij de moederplant.

Desgevraagd heeft [D] te kennen gegeven dat de extreem grote verschillen in groei tussen de planten van [geïntimeerde] en van [C] niet verklaard kunnen worden doordat de planten op een ander moment naar buiten zijn gebracht. Zelfs hortensia’s die onder extreme hitte naar buiten zijn gebracht – die [D] wel eens op een ander bedrijf heeft gezien – zagen er niet zo slecht uit als de partij van [geïntimeerde] en die konden zich zelfs weer herstellen. Op een later moment in zijn verklaring heeft [D] nogmaals geantwoord dat het ieder jaar wel een keer heel warm is, maar dat hetgeen hij bij [appellante1] heeft geconstateerd niet is veroorzaakt door zo’n warme dag.

[D] kan zich ook niet voorstellen dat [appellante1] de planten heeft geremd.

[D] heeft er op gewezen dat de partij planten van [C] er goed uit zag. Volgens [D] kan het dan ook niet anders dan dat de moederplant niet goed is geweest.

Over het verschil in ontwikkeling tussen de verschillende stekken heeft [D] verklaard:

“Bij planten zie je een grote diversiteit. Als een partij stekken iets onder de leden heeft dan kan het zich voordoen dat ze of allemaal doodgaan, of dat ze zich ongelijk ontwikkelen. Hier was sprake van een grote ongelijkheid in beworteling. Een deel was meteen doodgegaan en de rest heeft zich ongelijk ontwikkeld. Er was sprake van gradaties in hoe ze zich ontwikkelden. Er is ook sprake van gradaties in hoe slecht iets is. Of alles gaat bijvoorbeeld in een keer dood, of alles is goed, en alles daar tussenin. Toen ik kwam stond alles stil bij de planten die van [geïntimeerde] afkomstig waren. Er viel niets te toppen.”Dat er niets te toppen viel heeft [D] vervolgens nog een keer uitgelegd, op een vraag van mr. Overdijk of het nog zou kunnen gaan groeien als je de verharde groeipunten er uit zou halen. [D] heeft uitgelegd dat er geen groei meer in zat, omdat ze in zijn geheel versteend waren en er geen leven meer in de ogen zat.
“De planten waren rijp voor de stort.”

2.4

[E]heeft ook verklaard dat geprobeerd is alles te bestrijden wat erin zou kunnen zitten en dat alles is gedaan wat maar kon. Hij heeft zo’n slechte groei zoals bij de stekken van [geïntimeerde] op het bedrijf van [appellante1] echter niet vaak gezien.

Als oorzaak van de tegenvallende groei geeft [E] aan: “
Ik denk dat er bij de moederplant iets is misgegaan. De moederplant kan ofwel niet goed bemest zijn of er is niet goed doorgeselecteerd. De temperatuur en het klimaat waaraan de moederplant is blootgesteld geweest kan ook meespelen. We hebben ook geconstateerd dat er sprake was van verschillende partijen stekken, ze kunnen dus ook van verschillende moederplanten afkomstig zijn. (…) De oorzaak van de glazigheid van de stekken zie ik in het feit dat de moederplant niet goed is geweest. Het gaat dan ofwel om een moederplant die niet goed behandeld is ofwel al wat zwakker was, of er is niet goed geselecteerd. Het kan ook zijn dat er te lang is doorgegaan met dezelfde moederplant of dat er niet goed is ververst. Planten lopen terug als je elk jaar dezelfde moederplant gebruikt, je krijgt dan een zwakke stek.”

Volgens [E] kan een tegenvallende groei ook veroorzaakt worden door iets wat misgaat bij het transport, maar dat zou je dan gezien hebben aan de bladeren en dat was hier niet het geval, terwijl de stekken dan ook niet gestoken hadden kunnen worden.

[E] heeft niet tegen [appellante1] gezegd dat hij alles er maar uit moest halen, omdat “
je eigenlijk geen keus hebt”. Volgens [E] is er in de stekfase van alles aan gedaan, terwijl het toen
“nog nergens op leek”. Ook bij de vraag of er opgepot moest worden, gold dat er eigenlijk geen keus was, omdat [appellante1] anders het jaar daarop geen inkomsten zou hebben. De slechte stekken zijn er toen wel uitgegooid, terwijl er daarna weer alles aan is gedaan om ze aan het groeien te krijgen. Er is [E] niets bijzonders opgevallen tijdens het oppotten.

De planten zijn bemest in een poging om ze weer aan het groeien te krijgen. [E] wijst ook op de planten van “
de andere leverancier”, die wel goed groeiden.

Groeiremmers zijn niet gebruikt “
want er was weinig om te remmen”. [E] wijt de oorzaak van de slechte groei wederom aan de slechte stek.

De planten zijn nog gesorteerd op grootte, en de kleinere die het echt niet meer deden zijn weggegooid. Op de vraag van mr. Overdijk of het niet uitgesorteerd had moeten worden, heeft [E] geantwoord: “
Dit is al uitgesorteerd en het houdt op een gegeven moment ergens op”.

[E] heeft er verder in zijn verklaring op gewezen dat het geen desastreuze gevolgen hoeft te hebben als een hortensia op een warme dag wordt opgepot en het oude blad daardoor afsterft en wat verkleurt, dat wil zeggen wat lichter of geler wordt. Dat is volgens [E] niet erg, omdat het om de jonge scheut gaat die er onder zit, en je ontkomt er in de periode waarin opgepot wordt niet aan dat het warm weer is.

2.41

[F]geeft als oorzaak van het feit dat de stekken van [geïntimeerde] er niet goed uit zagen aan:
“Er is iets fout gegaan tussen de levering en alles wat daarvoor gebeurd is. Je begint met de moederplant en kijkt hoe die erbij staat. Als de moederplant niet vitaal is, pak je daar een stek van af met een mindere vitaliteit. Dat is de bron van alles. De groeiomstandigheden van de moederplant kunnen verre van optimaal geweest zijn.

(…) Als de moederplant in een slechte conditie verkeert, heeft alles wat je daar van afsnijdt geen goede kwaliteit.”

[F] heeft verder beschreven dat er maatregelen zijn genomen om te proberen datgene wat nog levensvatbaar was “
er doorheen te krijgen”. “
Er zijn gewasbeschermingsmiddelen gebruikt om te voorkomen dat er veel ziektes zouden optreden, we hebben het hele teeltprotocol doorgenomen en alles gedaan wat mogelijk was om datgene dat er nog stond in leven te houden.”

Volgens [F] blijft echter alles wat aan vitaliteit mist bij de stekken, je achtervolgen. [F] heeft nog benadrukt dat er niets is misgegaan in het teeltproces.

[F] heeft ook gewezen op het verschil met stekken van een andere leverancier,
“die zagen er uit als een zonnetje. Het was een mooi groen veld. Het verschil met de stekken van [geïntimeerde] was zwart- wit.”

[F] heeft verder aangegeven dat in een periode met extreme temperaturen geen zwak materiaal [waarmee hij kennelijk de door [geïntimeerde] geleverde stekken bedoelde] is buiten gezet.

Desgevraagd heeft [F] tevens verklaard dat er geen mijt is geconstateerd bij [appellante1] . Hij heeft er daarbij op gewezen dat bij de stekken van de andere leverancier geen verharding of verstening is waargenomen.

De verklaringen van de overige deskundigen, die [geïntimeerde] heeft laten horen

2.42

Bij tussenarrest van 8 januari 2019 is [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om partijdeskundigen te laten horen. Hij heeft vervolgens [K] (hierna: [K] ), [L] (hierna: [L] ) en [M] (hierna: [M] ) als partijdeskundige laten horen. Tijdens eerdere getuigenverhoren had [geïntimeerde] naast [H] ook [K] , [I] , [L] en [M] als getuigen laten horen. Het hof zal deze verklaringen hieronder bespreken.

2.43

[H]heeft verklaard dat hem uitsluitend een partij van de soort Amsterdam is getoond, toen hij eind september of eind oktober op het bedrijf kwam. Hij heeft geconstateerd dat daar knopmisvormingen aan zaten en dat er sprake was van ongelijke groei. Dit zou verscheidene oorzaken kunnen hebben, volgens [H] , zonder dat hij zich daarover heeft uitgelaten. Wel heeft [H] verklaard dat bij de Amsterdam-soort zichtbaar was dat de planten niet geworden waren wat ze hadden moeten zijn.

[H] heeft verder in zijn algemeenheid aangegeven wat oorzaken zouden kunnen zijn van glazige of gelige stekken. [H] heeft daarbij de mogelijkheid dat er sprake was van een gebrekkige kwaliteit van de moederplanten niet als zodanig uitgesloten. Sterker nog, hij heeft verklaard dat als de moederplanten er niet goed bijstaan, wachten geen optie is, omdat je pas nieuwe stekken kunt verwachten als je de oude eraf hebt gehaald, zij het dat “
er niet als een blinde wordt geplukt.” Als toelichting heeft [H] daarbij gegeven: “
Zo een stek kan nog wel wortels vormen en er zou nog wel een goede plant uit kunnen voortbloeien.”

2.44

[K]heeft in zijn
eerste verklaringvermeld dat hij in oktober 2012 vier hortensiaplanten heeft ontvangen van [geïntimeerde] die volgens [geïntimeerde] afkomstig waren van een Nederlandse teler. Er is geen naam van de Nederlandse teler genoemd. [K] heeft opdracht gekregen om te onderzoeken of er ziektes of schadeverwekkers aan te treffen zouden zijn in de planten. Volgens [K] trof hij in het plantmateriaal Mollicutes mijten, spintmijten en enkele roofmijten aan, maar die konden niet de oorzaak zijn van de aangetroffen schade op de hortensia’s. [K] is daarmee teruggekomen op zijn bevindingen in het door hem in 2012 uitgebrachte rapport. Veel hitte en gewasbeschermingsmiddelen zijn volgens [K] evenmin te beschouwen als oorzaak van de problemen met de planten. [K] heeft toen het vermoeden geuit dat de beschadigingen zouden kunnen zijn ontstaan doordat de hortensia’s ’s avonds zijn besproeid nadat het heel droog is geweest. Bij bedrijven die daarmee zijn gestopt, zag [K] niet meer de schade in die massaliteit, maar hij zag nog wel af en toe planten met deze schade.

2.45

In zijn
tweede verklaringheeft
[K]verklaard over een bedrijf in Turkije, dat stekken van moederplanten heeft geleverd aan drie bedrijven in Duitsland, waarbij bij een van de drie bedrijven een slechte groei werd gezien vergelijkbaar als bij [appellante1] : stagnerende planten, slechte vorming van wortels en symptomen als verharding van de bladeren en de knoppen.

[K] heeft in die verklaring ook een veelheid aan oorzaken genoemd, die de tegenvallende groei van de planten zouden kunnen verklaren. [K] heeft verklaard dat het hem nog nooit is overkomen dat een slechte groei te maken heeft met de moederplant, omdat de moederplanten die hij kent [uit Duitsland, hof] goed worden verzorgd, maar hij kan dat ook niet 100% uitsluiten. De consequentie voor de stek is dan dat de planten niet gaan wortelen.

2.46

[I]heeft in zijn verklaring uitgelegd wat een deugdelijke wijze is van de teelt van hortensia’s. [I] heeft echter geen verklaring voor het feit dat de hortensia’s op de hem tijdens het getuigenverhoor getoonde foto zich niet goed hebben ontwikkeld, ook omdat hij niet weet hoe de stekjes er uit zagen. Hij heeft wel verklaard dat hij reclameert, als de stekjes in de eerste dagen omvallen.

2.47

[L]heeft in zijn
eerste verklaringmeegedeeld dat hij niets weet van de kwekerij van [appellante1] en dat hij ook de stekken niet heeft gezien. Hij is zelf hortensiaproducent. Hij heeft slechts een keer foto’s gezien die [geïntimeerde] hem had getoond, maar die foto’s waren voor hem een beetje onduidelijk. [L] is bij zijn bevindingen afgegaan op wat [geïntimeerde] hem heeft verteld, zo blijkt uit zijn eerste verklaring, en hij heeft aangenomen dat de stekken gewoon aan de eisen voldeden, terwijl [geïntimeerde] hem ook niets heeft verteld over de kwaliteit van de stekken.

[L] heeft echter wel verklaard dat stekken een normale maat en stevigheid aan het begin moeten hebben. Verder geeft [L] verscheidene oorzaken voor glazigheid of geligheid aan, terwijl een plantje ook een slechte start gehad zou kunnen hebben en daarna zou kunnen uitvallen. Hij heeft echter ook verklaard: “
Het zou ook kunnen zijn dat er al iets bij de moederplant aan de hand was maar dan is het stekje al niet normaal geweest. Het stekje was dan bijvoorbeeld niet groot genoeg om te plukken en het stagneert daar al.(…) Normaal gesproken zou dat[stekje, hof]
niet in de maatvoering passen.”

[L] heeft verder aangegeven dat stagnatie van de groei van een plant aan een heleboel oorzaken kan liggen, waaronder verkeerde bemesting, de plant zelf, of hittestress.

2.48

Bij zijn
tweede verklaringzijn
[L]diverse foto’s, die aan het proces-verbaal van het verhoor zijn gehecht, getoond. [L] heeft toen verklaard dat een hortensia glazigheid een gevolg is van een verschil in vochtopname en vochtafgifte in de plant. Daardoor raakt de groeiknop gestagneerd. Volgens hem heeft dat niets te maken met een beschadigde stek. Verder heeft [L] verklaard dat er verschillende oorzaken kunnen zijn van het feit dat een deel van de hem getoonde planten minder goed groeide, zoals klimaatomstandigheden of de grond. Hij denkt niet dat de moederplant de oorzaak kan zijn.

2.49

[M]heeft de hortensia’s waar het om gaat niet gezien. Ook hij is afgegaan op wat [geïntimeerde] hem heeft verteld, zo blijkt uit zijn verklaring. Hij is er daarbij van uit gegaan dat er halverwege het kweekproces dingen zouden zijn gebeurd met gedeeltes van partijen planten, zoals verbrandingsverschijnselen en groeistoornissen.

Volgens [M] kunnen stekken niet glazig zijn, maar wel slap, alleen kun je ze dan volgens [M] niet steken. [M] verklaart ook dat gele stekken niet geplukt worden, maar weggegooid worden. [M] heeft zelf - voor zijn pensioen - een bedrijf gehad met moederplanten.

[M] heeft verder ook in zijn algemeenheid de groeifases van een hortensiaplant uiteengezet en wat er daarbij zoals mis kan gaan.

[M] heeft uitgesloten dat de problemen met de stekken op de hem getoonde foto’s iets te maken zouden kunnen hebben met de moederplant omdat
“zulke stekken niet worden geplukt”.

Waardering en tussenconclusies ten aanzien van de hierboven onder 2.30 tot en met 2.49 vermelde bewijsthema’s en getuigen-/deskundigenverklaringen

2.5

Ten aanzien van de oorzaak van het feit dat de stekken die wel gestoken waren, zich niet goed ontwikkelden, hebben de door [appellanten 1 t/m 5] geraadpleegde deskundigen [D] , [E] en [F] verklaard dat dit te wijten is aan de gebrekkige stek, welke gebrekkigheid weer voortkomt uit een niet gezonde moederplant. Uit hun (deskundigen)verklaringen en de rapportages van [D] blijkt dat als gevolg van de omstandigheid dat het geleverde stekmateriaal gebrekkig was, de hortensia’s niet konden uitgroeien tot gezonde planten, dit ondanks alle pogingen die door [appellanten 1 t/m 5] zijn ondernomen om er het beste van te maken. Er zijn volgens deze getuige-deskundigen geen groeiremmers gebruikt, er is op de juiste wijze opgepot en extreme hitte kan evenmin een oorzaak zijn van de uitval en de achterstand in de ontwikkeling van de planten. Er kon niet verder gesorteerd worden dan al was gedaan. [D] , [E] en [F] wijzen hierbij ook alle drie op het grote verschil tussen de hortensiaplanten die afkomstig waren van [geïntimeerde] en de planten die afkomstig waren van [C] . Deze laatste planten – afkomstig van moederplanten uit Duitsland - deden het voortreffelijk, terwijl ze in dezelfde periode waren gestoken en onder dezelfde omstandigheden, met dezelfde grondsoort en hetzelfde potgrondmengsel en ook overigens op dezelfde wijze werden behandeld.

2.51

In zijn verklaring dat hij adviezen zou hebben gegeven, die niet zijn opgevolgd, staat [geïntimeerde] alleen, zoals hierboven is vermeld, terwijl uit de verklaringen van [D] , [E] en [F] , maar ook uit de hierboven genoemde verklaringen van de door [appellanten 1 t/m 5] voorgebrachte getuigen valt af te leiden dat de hortensia’s op de juiste wijze zijn behandeld.

Volgens deze verklaringen zijn er geen groeiremmers gebruikt, terwijl er ook bij het oppotten op de juiste wijze is gehandeld, indien en voor zover er al iets op te potten viel. Dat de stekken van [C] eerder zouden zijn opgepot, zoals [geïntimeerde] betoogt, lijkt niet zozeer de oorzaak van deze betere ontwikkeling te zijn, maar veeleer een gevolg van het verschil in kwaliteit van het stekmateriaal.

[D] , [E] en [F] hebben verder verklaard dat de oorzaak van de schade niet in het hete weer gelegen kan zijn, zoals [geïntimeerde] heeft verklaard.

Opvallend is verder dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat ook op de partijen hortensia’s van andere leveranciers schade zichtbaar was. Dit wordt door geen enkele andere getuige en/of getuige-deskundige verklaard. Dat is des te merkwaardiger, nu drie deskundigen ( [D] , [E] en [F] ) het bedrijf van [appellante1] in de desbetreffende periode hebben bezocht en allen hebben verklaard hoe groot de verschillen waren tussen de partijen hortensia’s die afkomstig waren van stekmateriaal van [geïntimeerde] en de partijen hortensia’s die afkomstig waren van stekmateriaal van [C] .

2.52

De deskundigen, die door [appellanten 1 t/m 5] zijn betrokken bij de teelt van de stekken, hebben daarmee allen de mogelijke oorzaken voor de slechte kwaliteit van de stekken en de daarop volgende achterblijvende groei van de planten, zoals die door de door [geïntimeerde] voorgedragen deskundigen werden geopperd, gemotiveerd van de hand gewezen. De betrokken teeltadviseurs hebben beiden een langjarige ervaring, ook in de hortensia’s. Voor [D] , die als externe deskundige is betrokken, geldt hetzelfde. Ook hij heeft jarenlange ervaring met de teelt van sierplanten en ook met hortensia’s. Zij zijn er eenduidig in dat [appellanten 1 t/m 5] de stekken zo goed als mogelijk heeft behandeld en dat haar niets te verwijten valt, omdat hij nu eenmaal verder moest met iets wat van begin af aan niet voldeed. Dit sluit aan bij de verklaringen die [appellant2] ., [appellant5] en [appellant4] hebben afgelegd.

2.53

Bij de getuigen-/deskundigen die [geïntimeerde] heeft laten horen, plaatst het hof de kanttekening dat zij het stekmateriaal niet hebben gezien en dat zij niet van het begin af aan door [geïntimeerde] zijn ingeschakeld om [geïntimeerde] en/of [appellanten 1 t/m 5] van advies te voorzien. [geïntimeerde] heeft in dit licht onvoldoende onderbouwd dat hij in het beginstadium nadat de stekken geleverd waren, [appellanten 1 t/m 5] heeft voorgesteld externe deskundigen op het bedrijf te laten komen, laat staan dat is onderbouwd dat [appellanten 1 t/m 5] dat geweigerd zou hebben. Pas in september 2012 is [H] op het bedrijf van [appellanten 1 t/m 5] geweest. [appellante1] heeft daartegen aangevoerd dat zij [geïntimeerde] in de gelegenheid heeft gesteld deskundigenonderzoek te doen en dat is volgens [appellante1] in oktober 2012 ook gebeurd door Groen Agro Control. Het daarvan opgemaakte rapport, heeft [appellante1] echter nooit gezien en is deze procedure ook niet overgelegd. Aan [K] zijn naderhand weliswaar een paar planten toegestuurd, maar het stekmateriaal heeft [K] nooit gezien.

2.54

De verklaringen van deze deskundigen sluiten ook niet uit dat, zoals de door [appellanten 1 t/m 5] ingeschakelde en wél bij de teelt betrokken deskundigen hebben verklaard, de wel gestoken hortensia’s zich niet goed ontwikkelden (uitsluitend) als gevolg van het gebrekkige stekmateriaal. Het hof betrekt hierbij tevens de aanvullende rapportage van [D] (productie 1 bij memorie na enquête), waarin hij de bevindingen van de door [geïntimeerde] voorgedragen deskundigen verwerpt.

Meer specifiek legt het hof de bevindingen van de door [geïntimeerde] voorgedragen getuigen/deskundigen om de navolgende redenen naast zich neer.

2.55

[K] heeft de opdracht gekregen om te onderzoeken of er ziektes of schadeverwekkers aan te treffen zouden zijn in de planten. Echter, zelfs als die zouden zijn aangetroffen, dan laat dat onverlet dat deze ziektes of schadeverwekkers het gevolg kunnen zijn geweest van een slechte stek, omdat uit de verklaringen van de deskundigen die van de zijde van [appellanten 1 t/m 5] naar voren zijn gebracht volgt dat een slechte stek altijd een zwakke(re) plant zal voortbrengen, die eerder vatbaar is voor ziektes.

[K] heeft desgevraagd immers verklaard dat hij alleen de planten heeft onderzocht en geen stekken heeft gezien.

[K] kan zich overigens het bedrijf van [geïntimeerde] niet meer herinneren, hoewel hij daar volgens [I] ook met de hortensiakring is geweest. Er was hem dus kennelijk ook niets bijzonders opgevallen.

Dat er bij het door [K] in zijn tweede verklaring genoemde voorbeeld een bedrijf is geweest waar stekken slecht groeiden, terwijl dit bij twee andere bedrijven niet het geval is geweest, is onvoldoende om er van uit te gaan dat het aan [appellanten 1 t/m 5] te wijten is dat het stekmateriaal van [geïntimeerde] niet tot goede wasdom kwam. Zoals [appellanten 1 t/m 5] in de memorie na enquête, onder verwijzing naar een gemotiveerde aanvullende rapportage van [D] , opmerkt, is immers te weinig bekend over de herkomst van deze stekken om daar dergelijke vergaande conclusies aan te verbinden. Dit klemt te meer nu [K] heeft verklaard dat hij zelf niet betrokken is geweest bij het productieproces van de drie bedrijven in Duitsland en daarbij ook niet is ingeschakeld als deskundige, terwijl hij ook niet de stekken zonder wortels heeft gezien.

2.56

Uit de eerste verklaring van [L] , die nog steeds hortensiastekken aan [geïntimeerde] levert, blijkt dat hij is afgegaan op wat [geïntimeerde] hem heeft verteld en dat hij hierover ongeveer 4 à 5 keer contact heeft gehad met [geïntimeerde] . Dit kleurt in aanzienlijke mate de verklaring van [L] . Ook voorafgaand aan het afleggen van de tweede verklaring, heeft [geïntimeerde] met [L]
“het hele verhaal weer opgehaald”. Hij heeft ook onderweg met [M]
“het verhaal van de glazigheid doorgenomen”.
Wat verder opvalt in de eerste verklaring is dat [L] ook aangeeft dat stekken een bepaalde normale maat en stevigheid moeten hebben. Uit de verklaringen van de getuigen die aan de zijde van [appellante1] zijn gehoord en die de stekken hebben gezien, blijkt nu juist dat dit niet het geval was.

De verklaring die [L] geeft, dat een plantje na een slechte start kan uitvallen vanwege stress, rijmt voorts niet met het feit dat een groot deel van de stekken al niet gestoken kon worden omdat die daarvoor al te slecht waren.

Ook [L] noemt echter als mogelijke oorzaak voor glazigheid dat er iets bij de moederplant aan de hand was. Hij wijst er op dat er dan sprake zou zijn geweest van een stek die bijvoorbeeld niet groot genoeg was om te plukken. Dat is juist de situatie die bij [appellante1] aan de orde is geweest.

[L] heeft verder verklaard wat een mogelijke oorzaak zou kunnen zijn geweest van stagnatie van groei van planten eind mei. Uit zijn verklaring blijkt dat hij daarbij heeft voortgeborduurd op het gegeven dat [geïntimeerde] hem had verteld dat de groei van de planten uit de stekken in mei gestagneerd was. Als deze verklaring in zijn geheel wordt bezien, blijkt daaruit dat [L] niet is geïnformeerd over de situatie dat de stekken van het begin af aan al niet goed waren en daarna zijn gestagneerd in hun groei. In zoverre kan het hof weinig betekenis hechten aan de verklaring van [L] .

2.57

[M] omschrijft een goede stek als een stek met een pootje van ongeveer een centimeter, met twee bladeren en een groeipunt, die handzaam moet zijn en makkelijk te steken in vochtige grond. Aan die omschrijving voldeden de stekken die [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] geleverd had nu juist niet, zo blijkt uit de verklaringen van de getuigen die aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] zijn gehoord.

Dat [M] zelf nooit gele stekken heeft geplukt, maar die weggooide, sluit niet uit dat [geïntimeerde] die aan [appellante1] heeft geleverd. De verklaring geeft wel aan dat gele stekken niet goed zijn. In dat licht moet ook zijn verklaring bezien worden dat de problemen die zich bij de stekken die [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] had geleverd niet te maken konden hebben met de moederplant, omdat hij zelf zulke stekken niet zou plukken.

Overigens is ook [M] geïnformeerd door [geïntimeerde] en is hij daarbij kennelijk niet volledig geïnformeerd, omdat [M] er van uit gaat dat er halverwege het kweekproces iets niet goed is gegaan.

2.58

Nu [I] de stekken waar het hier om gaat niet heeft gezien en verder slechts in zijn algemeenheid heeft beschreven wat een deugdelijke wijze is van de teelt van hortensia’s, valt ook uit die verklaring onvoldoende af te leiden wat de oorzaak is geweest van de gebreken aan de hortensia’s waar het in deze procedure om gaat.

2.59

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de oorzaak van de achterblijvende ontwikkeling van de hortensiaplanten, die van stekken van [geïntimeerde] afkomstig waren en wel gestoken waren, gelegen is in de gebrekkige stekken die [geïntimeerde] heeft aangeleverd, welke gebrekkigheid weer terug te voeren is op een slechte moederplant. Ook in dit licht laat het hof niet onvermeld dat [geïntimeerde] geen, althans te laat, duidelijkheid heeft verschaft over de herkomst van de moederplant en de kwaliteit daarvan.

Kan [geïntimeerde] zich beroepen op de aansprakelijkheidsbeperkingen in de algemene (Plantum)voorwaarden en/of het exoneratiebeding op zijn facturen?

2.6

[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête aan het hof gevraagd om terug te komen van zijn bindende eindbeslissing, zoals vervat in de laatste twee regels van rechtsoverweging 5.7 van het tussenarrest. [geïntimeerde] beroept zich daarbij op het door het Europese Hof van Justitie gewezen arrest in de zaak Visser/Appingedam (HVJ EU 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44). Dit arrest zou volgens hem aanleiding geven voor een heroverweging van het juridische oordeel op dit punt.
Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In genoemd arrest is geoordeeld dat detailhandel is te beschouwen als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn, ook indien die detailhandel op nationaal niveau plaatsvindt. In een dergelijk geval kan volstaan worden met een vereenvoudigde wijze van terhandstelling van de algemene voorwaarden, die bestaat uit een verwijzing naar de website waar die voorwaarden te vinden zijn. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende gemotiveerd gesteld, terwijl dit ook niet uit het dossier blijkt, dat hij een detailhandelaar is. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestaan immers uit het bedrijfsmatig verkopen en leveren van stekken aan professionele afnemers. De terhandstelling van de algemene voorwaarden moet daarom voldoen aan het bepaalde in artikel 6:234 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
heeft gesteld dat hij aan het bepaalde in artikel 6:234 BW heeft voldaan, doordat hij de Plantumvoorwaarden diverse keren heeft toegezonden en/of overhandigd. Hij is toegelaten tot het bewijs van die stelling dat hij [appellanten 1 t/m 5] de gelegenheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. [geïntimeerde] heeft daarbij zichzelf en [I] als getuigen naar voren gedragen. Daar tegenover staan de verklaringen van [appellant2] . en [appellant5] en de bij de rechtbank afgelegde verklaringen van [appellante3] en [appellant4] .

De getuigenverklaringen ten aanzien van de terhandstelling van de algemene voorwaarden

2.61

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij de algemene voorwaarden meerdere keren per fax en per post heeft gestuurd en dat hij ze ook bij het laatste gesprek, bij de afsluiting van de order van 2012, heeft overhandigd. Het ging daarbij om het gesprek waarbij de order definitief tot stand was gekomen. [geïntimeerde] heeft daarbij verklaard:
“Bij het volgende gesprek nam ik ze weer mee en werd het besproken. Ze zijn ook per fax toegestuurd, samen met de orderbevestiging. Ik heb ze daarna weer meegenomen zodat ik zeker weet dat ze waren gezien en dat het ontvangen was. (…) De gesprekken vonden plaats op het bedrijf bij [appellant2] . Hij was daarbij aanwezig en ook de twee zonen. Zij waren aanwezig bij de overhandiging van de voorwaarden.”

De voorwaarden die [geïntimeerde] volgens zijn verklaring heeft overhandigd betreffen de zogenaamde Plantumvoorwaarden, die [geïntimeerde] van internet heeft gehaald en geprint. Hij is geen lid van Plantum, maar dat hoeft volgens hem ook niet om toch de voorwaarden te mogen gebruiken.

2.62

[I] heeft op dit punt het volgende verklaard: “
Ik heb van [geïntimeerde] Algemene Voorwaarden ontvangen, zowel in printversie als per e-mail. [geïntimeerde] kwam regelmatig bij ons langs, en hij had op een gegeven moment de Algemene Voorwaarden meegebracht. Elk jaar, als wij een overeenkomst sloten, had hij de Algemene Voorwaarden bij zich. Daarnaast zat het altijd in de bevestigingen van de bestellingen bij de e-mail. (…). De Algemene Voorwaarden van [geïntimeerde] zaten er altijd bij. Ik kan zo niet zeggen welke Algemene Voorwaarden dat waren. Dat waren volgens mij twee A4-tjes, het was niet achter een flyer of iets dergelijks, maar gewoon los overgelegd. De Algemene Voorwaarden waren rechtstreeks van [geïntimeerde] , ik weet niet dat de Algemene Voorwaarden veranderd waren.”

2.63

[appellant2] . heeft verklaard dat de gesprekken over de bestellingen plaatsvonden in de kantine op het bedrijf, waarbij [geïntimeerde] het aantal stekken voor het jaar daarop opschreef. Er werd volgens [appellant2] . niet iets op schrift gesteld wat hij moest tekenen. Hij kreeg later altijd wel een fax waar de aantallen op stonden, maar hij hoefde niets te ondertekenen en ook geen bevestiging terug te sturen. Onder aan de fax stonden een paar zinnen over Plantum. Daar is volgens [appellant2] . nooit met [geïntimeerde] over gepraat. [appellant2] . heeft expliciet aangegeven dat ze nooit voorwaarden hebben gekregen en deze ook niet hebben gezien. Als [geïntimeerde] langskwam, legde hij altijd de facturen in het kantoortje neer vlak voordat hij weer naar huis ging.

[appellant2] . heeft verder verklaard dat zij zelf geen algemene voorwaarden hanteren, maar wel weet dat andere leveranciers algemene voorwaarden hanteren, maar dat zit dan altijd achter de offerte. Er zit dan achter de offerte een aantal bladzijden waar deze voorwaarden op staan. “
Ik onderteken dat dan en dan ga ik er mee akkoord. Het komt altijd goed want ik heb met alle leveranciers een lange relatie. Bij dhr. [geïntimeerde] zat niets achter de bladzijde met de aantallen. Soms waren het misschien twee bladzijden als het een uitgebreide bestelling was, maar er zaten nooit voorwaarden bij. Alleen misschien een paar riedels onderaan de bladzijde.”

2.64

[appellant5] heeft verklaard dat er nooit een contract was met [geïntimeerde] , maar dat alles mondeling ging en op goed vertrouwen. Hij heeft daarover verklaard:
“Ik heb nooit een contract gezien. Mijn vader, mijn moeder en mijn broers zeiden ook dat er nooit een contract is geweest. (…) De facturen werden wel eens bij ons op kantoor neergelegd. Het ging dan zo dat de heer [geïntimeerde] eerst met mijn vader had zitten praten en dan daarna de factuur op kantoor had neergelegd. Wij kwamen er dan een dag later achter dat er een factuur in het kantoor lag. Voor zover ik weet ging het altijd op die manier. Ik vond het een beetje raar want hij had het toch ook persoonlijk kunnen afgeven. Ik heb de facturen zelf niet echt bekeken, maar we hebben nooit voorwaarden van de heer [geïntimeerde] gezien. Normaal gesproken worden er voorwaarden overgelegd, maar van [geïntimeerde] zijn er nooit voorwaarden ontvangen. Ik heb van het begin af aan meegekregen hoe het ging en we hebben gezocht of we ooit voorwaarden hadden ontvangen van de heer [geïntimeerde] , als je ze nooit hebt ontvangen dan is het ook lastig zoeken. In mijn geheugen stond ook dat we nooit voorwaarden hadden ontvangen. De rekeningen werden ook zo in het kantoortje gelegd en daar zaten ook nooit voorwaarden bij. Ik zou dus niet weten hoe wij die voorwaarden hadden moeten ontvangen.”

2.65

Bij de rechtbank heeft [appellante3] verklaard dat zij nooit een exoneratiebeding of algemene voorwaarden van [geïntimeerde] heeft gezien. Orderbevestigingen kregen zij niet van [geïntimeerde] , in tegenstelling tot die van andere bedrijven. Bij [geïntimeerde] ging alles mondeling in de kantine. Op de facturen stonden ook geen algemene voorwaarden.

2.66

[appellant4] heeft bij de rechtbank verklaard dat de gesprekken over de bestellingen plaatsvonden in de kantine, waarbij nooit algemene voorwaarden werden overhandigd, terwijl daarover ook niet is gesproken. Volgens [appellant4] hebben ze ook nooit algemene voorwaarden ontvangen, anders had hij ze wel moeten zien.

De waardering van het bewijs ten aanzien van de algemene voorwaarden en de tussenconclusies op dat punt

2.67

De verklaringen van de familie [appellante1] komen op belangrijke onderdelen met elkaar overeen. Uit die verklaringen volgt dat [appellanten 1 t/m 5] de gewoonte had om mondeling en op goed vertrouwen met [geïntimeerde] afspraken te maken over de door [geïntimeerde] te leveren stekken en dat daarbij nooit algemene voorwaarden zijn overhandigd, toegestuurd of besproken. Daar tegenover staat de verklaring van [geïntimeerde] , die onvoldoende wordt ondersteund door enig ander bewijs. De verklaring van [I] betreft slechts de gang van zaken in zijn eigen bedrijf en de wijze waarop [I] zelf overeenkomsten sloot met [geïntimeerde] . Dat zegt echter te weinig over de wijze waarop [appellanten 1 t/m 5] dat met [geïntimeerde] deed en dus over de hier van belang zijnde vraag of [geïntimeerde] (ook) in die verhouding de algemene voorwaarden ter hand heeft gesteld.

De conclusie moet dus zijn dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, zoals artikel 6:233 sub b BW voorschrijft. Het beroep van [appellanten 1 t/m 5] op vernietiging van de algemene voorwaarden slaagt daarom, zodat de Plantumvoorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. De daarop ziende, door [appellanten 1 t/m 5] gevorderde, verklaring voor recht zal worden toegewezen. [geïntimeerde] kan zich daarom niet beroepen op het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding in de Plantumvoorwaarden.

2.68

Ook als hierover anders gedacht zou moeten worden, is het hof van oordeel dat de aansprakelijkheidsbeperkingen die zijn vervat in de algemene voorwaarden waarvan [geïntimeerde] zich bedient niet aan [appellanten 1 t/m 5] kunnen worden tegengeworpen. Redengevend daarvoor is het hierna overwogene.

2.69

Uit de hierboven vermelde verklaringen en de op grond daarvan door het hof getrokken tussenconclusies, kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] gebrekkig stekmateriaal aan [appellanten 1 t/m 5] heeft geleverd, waarover [appellanten 1 t/m 5] vrijwel direct bij [geïntimeerde] heeft geklaagd en waarbij [appellanten 1 t/m 5] [geïntimeerde] vrijwel direct in de gelegenheid heeft gesteld om dit stekmateriaal te beoordelen. Desalniettemin is [geïntimeerde] op die klachten niet ingegaan, heeft hij systematisch geweigerd om het stekmateriaal terug te nemen en tevens de gebrekkigheid van de stekken gebagatelliseerd. [geïntimeerde] heeft zich daarbij voorgedaan als kenner van de hortensiateelt en had dus beter moeten weten dan de gebreken te bagatelliseren. Daarentegen heeft hij uitsluitend het advies gegeven om de stekken in de grond te steken en nagelaten andere deskundigen in te schakelen om een oplossing te zoeken voor de problemen waarmee [appellanten 1 t/m 5] werd geconfronteerd. Deze omstandigheden kwalificeren als een bewuste nalatigheid van [geïntimeerde] . Daarmee heeft [geïntimeerde] grote schade berokkend aan [appellanten 1 t/m 5] , zoals het grotendeels mislukken van een groot deel van de teelt van [appellanten 1 t/m 5] over een heel seizoen, terwijl dit juist de inkomstenbron van [appellanten 1 t/m 5] is. Hiervan was [geïntimeerde] – die al jaren het bedrijf van [appellante1] met regelmaat bezoekt – uiteraard op de hoogte. Mede in verband met de aard en de ernst van deze bij die gedragingen van [geïntimeerde] betrokken belangen en de voorzienbaar daarmee verband houdende ernst van de opgetreden schade, is het, zoals [appellanten 1 t/m 5] in grief VI heeft aangevoerd, naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] een beroep doet op de aansprakelijkheidsbeperkingen die zijn opgenomen in de algemene Plantumvoorwaarden.

2.7

Onder de hiervoor onder 2.69 genoemde omstandigheden is het tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] zich exonereert voor het deugdelijk verrichten van de kern van zijn prestatie. Verder geldt dat [geïntimeerde] stekken verkoopt die hij blijkbaar van een kweker betrekt. De vitaliteit van de stek is een essentiële eigenschap van het product. Het exoneratiebeding op de facturen sluit de aansprakelijkheid voor het bewortelingsresultaat volledig uit. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] onvoldoende vitale stekken heeft geleverd, acht het hof het beroep van [geïntimeerde] op het exoneratiebeding dat op zijn facturen vermeld is, ook daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Welke schade heeft [appellanten 1 t/m 5] geleden?

2.71

Het hof zal nu het door [appellanten 1 t/m 5] bijgebrachte bewijs in het kader van de door haar geleden schade benoemen en waarderen. Het hof merkt hierbij op de [appellanten 1 t/m 5] wat de hoogte van de schade betreft kan volstaan met het aannemelijk maken daarvan.

2.72

[appellanten 1 t/m 5] wijst ter onderbouwing van haar schade in de eerste plaats op het rapport van [D] van 29 augustus 2013 en de daarbij behorende bijlagen (productie 1 bij akte van 3 september 2014). In dit rapport is gemotiveerd uiteengezet wat de schade is van het feit dat 70.000 stekken niet konden bewortelen, 25.000 planten in het najaar van 2012 weggegooid moesten worden en 100.000 planten te klein waren. Het hof merkt op dat deze rapportage strekt ter aanvulling van de op 22 maart 2013 door [D] gemaakte rapportage, die als productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie is overgelegd.

In aanvulling daarop is door de getuigen over elk van de schadeposten het navolgende verklaard.

Heeft [appellanten 1 t/m 5] 70.000 stekken weggegooid?

2.73

[appellant2]. heeft als getuige verklaard dat er bij de eerste twee partijen minder uitval was dan in de partijen erna. Hij heeft in dit verband verklaard dat na veertien dagen of twee en een halve week nadat de stekken waren opgezet, een grote partij helemaal geen wortels bleek te hebben, en slechts een klein deel wat haarworteltjes had. In totaal waren zo’n 70.000 stuks niet beworteld en gaan rotten. Die zijn vervolgens weggegooid. Uit de verklaring van [appellant2] ., inhoudende dat [geïntimeerde] ook wou zien wat de ontwikkeling van de stekken was, volgt overigens dat [geïntimeerde] hierbij betrokken was.

[appellant2] . wijst daarbij nog op de foto’s van de stektrays die zijn overgelegd als productie 3 bij antwoordakte van 11 september 2013.

2.74

[appellant5]heeft verklaard dat er veel stekken tussenuit gevallen waren, dit is ook te zien aan de lege en rottende plekken op de foto’s die hij heeft gemaakt.

2.75

[E]heeft verklaard dat zo’n dertig procent of de helft van de geleverde stekken helemaal niet bewortelde, terwijl het deel dat wel bewortelde moeizaam verliep en ook daarvan een deel is uitgevallen. Ook uit deze verklaring valt af te leiden dat dus zo’n 70.000 stekken (of zelfs meer) zijn weggegooid.

2.76

Volgens
[F]is er [in zijn totaliteit, zo heeft het hof begrepen] meer dan 50 à 60 procent weggevallen.

2.77

[H]heeft verklaard dat hij, toen hij eind september of eind oktober met [geïntimeerde] op het bedrijf van [appellante1] was, heeft opgevangen dat er al 70.000 stekken waren weggegooid.

Wat is de overige schade die [appellanten 1 t/m 5] heeft geleden?

2.78

[appellant2]. heeft, naast hetgeen hiervoor is vermeld over de gebrekkigheid van de stekken, verklaard dat zij in mei de stekken die nog over waren zijn gaan oppotten tot aan de eerste week van juni, in de hoop dat alles wat aansloeg wel weer zou gaan groeien. Er was echter wel veel verschil in de stekken, er was een aantal dat redelijk gegroeid was, een aantal dat half gegroeid was en een aantal dat veel te klein was. Een aantal kon je niet toppen, omdat het te klein was. In oktober, toen de planten naar binnen moesten vanwege de vorst, is weer een hele partij van ongeveer 30.000 stuks weggegooid, omdat er hele kleintjes waren, waar geen knoppen aan zaten. Daar heb je volgens [appellant2] . niets aan. De hele en de halve planten zijn vervolgens naar binnen gehaald.

2.79

[appellant5]heeft ook verklaard dat de planten die uit de koeling zijn gehaald al veel zwakker waren dan normaal en overal gevoelig voor waren. Sommige planten zijn nog wel in bloei gekomen en afgeleverd, maar de rest is uitgevallen en kon niet afgeleverd worden. Die hebben ze moeten weggooien.

2.8

[D]heeft op dit punt, afgezien van het hierboven vermelde, nog verklaard:

“Deze planten zouden niet meer gaan groeien, ze waren in zijn geheel versteend. Er zat geen leven meer in de ogen. Ze zouden geen nieuwe scheuten meer vormen. Er zat geen groei meer in. Het was toen juli, ze waren al getopt en ze waren niet eens uitgelopen. Hortensia’s moeten voor de langste dag, 21 juni, getopt zijn. Als er getopt zou worden in augustus / september zou dat geen verschil hebben gemaakt. Het was klaar, het was helemaal niets meer. De planten waren rijp voor de stort.”

[D] heeft verder verklaard dat de planten er in oktober 2012 nog stonden, maar dat deze zich heel slecht hadden ontwikkeld. Een deel was dusdanig slechts dat je er niets mee kon, maar er zaten wel gradaties in.

2.81

[E]heeft ook verklaard dat er uitval is opgetreden bij [appellante1] , terwijl hij ook heeft vermeld dat de slechte stekken zijn weggegooid en dat er planten zijn weggegooid die het na het oppotten echt niet meer deden. Verder bleek dat de kwaliteit van de planten, nadat ze in de koelcel of de koude kas hadden gezeten, beduidend minder was. Volgens [E] “
hebben ze er het hele jaar last van gehad”, waarmee hij het hele teeltseizoen bedoelde.

Zoals hierboven vermeld, heeft [E] verder verklaard dat het deel dat wel bewortelde moeizaam verliep en dat ook daarvan een deel is uitgevallen.

2.82

[F]heeft eveneens verklaard dat bij de wel opgepotte stekken de achterstand die ze hadden ten opzichte van de gezondere planten van de andere leverancier alleen maar groter werd. Er waren nog wel planten die het gehaald hebben, maar ook daar misten er bloemknoppen en was er uitval, terwijl de kwaliteit van de planten “
beneden alle peil” was.

Door [geïntimeerde] in zijn antwoordmemorie na enquête tegen de schadebegroting aangevoerde bezwaren

2.83

[geïntimeerde] heeft in zijn antwoordmemorie na enquête diverse bezwaren tegen de door [D] opgemaakte schadebegroting aangevoerd.

2.84

Zo zou [appellanten 1 t/m 5] voor de weggegooide stekken ten onrechte rekenen met de prijs voor bewortelde stek. [geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat op die prijs een winstmarge zit, die niet is aan te merken als schade.

[D] heeft hiervoor in zijn rapportage als reden vermeld dat de door [geïntimeerde] geleverde stekken in de grond zijn gestoken om te bewortelen, zodat daarvoor kosten voor arbeid, grond, tray en ruimte zijn gemaakt. Hij is daarom uitgegaan van de waarde die in de markt betaald moet worden om bewortelde stekken in te kopen. [appellanten 1 t/m 5] levert echter geen bewortelde stekken, dus de winst daarop is geen schade die [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] zou moeten vergoeden. Het hof zal daarom 10% van de in de rapportage onder a. berekende schade voor “niet beworteld stek” in mindering brengen. Deze schade begroot het hof aldus op € 19.600,00 minus € 1.960,00 = € 17.640,00.

2.85

[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat in verband met de weggegooide stekken bovendien nog rekening moet worden gehouden met het gebruikelijke percentage uitval dat op 5% gesteld zou moeten worden. Uit het rapport van [D] van 29 augustus 2013 (zie pagina 4 onder c) blijkt eveneens dat normaal rond de 5% van de planten wordt weggegooid, terwijl [D] in zijn rapportage tevens schrijft dat dit bij [appellante1] over de voorgaande jaren gemiddeld 31.600 planten per jaar is. Uit de door [D] opgestelde schadebegroting blijkt echter niet dat [D] met die normale uitval rekening heeft gehouden bij zijn schadebegroting. Daarom zal het hof dit genoemde aantal van 31.600 alsnog in mindering brengen op de planten die zijn weggegooid in het najaar 2012 en tijdens de productie 2013. Dit betekent dat het schadebedrag voor de door de deskundige onder b. en c. in zijn rapportage genoemde posten 31.600 x € 1,40 = € 44.240,00 lager uitvalt.

2.86

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in diens betoog dat het hem niet kan worden aangerekend dat [appellante1] in 2013 planten met minder bloemen heeft kunnen verkopen. Zoals hierboven is vermeld, is het aan [geïntimeerde] te wijten dat [appellanten 1 t/m 5] gebrekkige stekken geleverd heeft gekregen en daarmee verder is gaan kweken dan wel uitgevallen stekken heeft vervangen. Vanwege de vertraging konden die vervangende stekken minder bloemen krijgen. Dit geldt evenzeer voor het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de vergoedingsplicht voor de weggegooide planten.

2.87

Zoals hierboven is vermeld en gemotiveerd, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] schadebeperkings- of exoneratiebedingen tegenwerpt.

Tussenconclusie ten aanzien van de door [appellanten 1 t/m 5] geleden schade

2.88

Het hof is, gelet op de hierboven vermelde bewijsmiddelen, van oordeel dat [appellanten 1 t/m 5] aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden doordat 70.000 stekken niet konden bewortelen dat zij die stekken vervangen heeft, en dat in het najaar van 2012 en in het voorjaar van 2013 85.800 planten weggegooid moesten worden waardoor zij een bedrag van € 202.580,00 schade heeft geleden (€ 17.640,00 voor niet bewortelde stekken, € 64.820,00 voor minderopbrengst vervangende stekken en € 120.120,00 voor weggegooide planten).

Navermeerdering

2.89

[geïntimeerde] wijst er in zijn antwoordmemorie na enquête nog op dat er bij [appellanten 1 t/m 5] sprake is geweest van navermeerdering en dat dit gevolgen zou hebben voor de door [geïntimeerde] te vergoeden schade, onder meer omdat [appellanten 1 t/m 5] alsdan geen schade geleden zou hebben.

2.9

[geïntimeerde] heeft op dit punt weliswaar in eerste aanleg gesuggereerd dat [appellanten 1 t/m 5] van zijn stekken te vroeg de top heeft afgehaald om na te kunnen vermeerderen, maar uit hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg naar voren heeft gebracht was niet kenbaar dat hij daarmee tevens heeft gedoeld op de navermeerdering die [appellanten 1 t/m 5] heeft uitgevoerd met de stekken van [C] .
Het hof passeert dit verweer, voor zover dat ziet op navermeerdering uit het door [C] geleverde stekmateriaal.
Eventuele door [appellanten 1 t/m 5] gemaakte winst op navermeerderd materiaal uit de stekken van [C] kan niet in mindering strekken op de schade die [appellanten 1 t/m 5] heeft geleden als gevolg van door [geïntimeerde] geleverd gebrekkig stekmateriaal omdat dit niet dezelfde gebeurtenis betreft, zoals bedoeld in artikel 6:100 BW.

2.91

Indien en voor zover het verweer ziet op het door [geïntimeerde] geleverde stekmateriaal, is het hof op grond van de hierboven vermelde getuigenverklaringen van oordeel dat het door [geïntimeerde] geleverde stekmateriaal dusdanig gebrekkig was, dat niet voor de hand ligt dat [appellanten 1 t/m 5] de daaruit gekweekte planten te vroeg heeft getopt om te kunnen navermeerderen. [geïntimeerde] heeft dan ook niet bewezen dat [appellanten 1 t/m 5] door het vroegtijdig toppen van de planten die voortkwamen uit zijn stekmateriaal voordeel heeft behaald.

2.92

Het hof passeert de in het kader van navermeerdering gevoerde verweren dan ook.

Is er sprake van eigen schuld aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] / heeft [appellanten 1 t/m 5] aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan?

2.93

[geïntimeerde] heeft tevens aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] en dat hij niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat hij eenvoudig aan andere stekken had kunnen komen.

2.94

De oorzaak van de omstandigheid dat [appellanten 1 t/m 5] geen andere stekken heeft besteld, is er echter in gelegen dat [geïntimeerde] heeft geadviseerd om de gebrekkige stekken toch te steken, terwijl het toch veeleer op de weg van [geïntimeerde] , als leverancier van de stekken had gelegen om deze stekken terug te nemen en zelf te proberen andere stekken aan [appellanten 1 t/m 5] te leveren. Anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld – zie daarvoor onder meer de overwegingen van het hof in het tussenarrest onder 5.11 – is uit de getuigenverklaringen naar voren gekomen dat het [geïntimeerde] is geweest die het advies heeft gegeven om de stekken te steken. Hij heeft op het daaruit voortvloeiende handelen van [appellanten 1 t/m 5] een wezenlijke invloed gehad, terwijl hij nagenoeg geen andere adviezen heeft gegeven die niet zouden zijn opgevolgd. Reeds om die reden kan [geïntimeerde] geen eigen schuld aan [appellanten 1 t/m 5] tegenwerpen.

2.95

Overigens merkt het hof hier nog op dat het niet zo eenvoudig zou zijn geweest als [geïntimeerde] wil doen geloven om grote hoeveelheden andere stekken te verkrijgen, zo blijkt niet alleen uit de verklaringen van de getuigen [appellant2] ., [appellant5] , [E] , [F] en [D] , maar ook uit de verklaring van [H] .
[appellant2] . heeft in dit verband bovendien nog verklaard dat [geïntimeerde] ook geen andere stekken had. [appellant2] . heeft daarbij verklaard dat er geen geld was om halfwas planten aan te kopen, iets wat volgens [D] nog wel tijdens het seizoen verkrijgbaar zou zijn, maar vele malen duurder is dan gewoon stekmateriaal. [E] heeft daarom ook verklaard dat “
je eigenlijk geen keus hebt, omdat er niet goed aan nieuwe stekken is te komen” en “
er is maar een klein tijdsbestek waarin je stekken kunt steken”. [F] heeft eveneens verklaard dat het niet meteen een optie is geweest om alles weg te gooien, omdat je dat niet zomaar hebt vervangen door een nieuwe stek. Hij heeft er daarbij op gewezen dat er een heel korte periode is, waarin het stek geleverd kan worden.

Tegenover deze verklaringen staan eigenlijk alleen de verklaringen van [geïntimeerde] en [M] dat je als kweker nog altijd de mogelijkheid hebt om nieuwe stekken te krijgen. Uit de verklaring van [M] kan echter ook worden afgeleid dat hij ook zou proberen om de stekken gewoon te steken, omdat je nooit weet hoe het loopt.
Ook hierom is het hof van oordeel dat [appellanten 1 t/m 5] er geen verwijt van gemaakt kan worden dat zij geen nieuwe stek heeft besteld om daarmee haar schade te beperken.

Het door [appellanten 1 t/m 5] in eerste aanleg in conventie gedane beroep op verrekening

2.96

[geïntimeerde] heeft in grief VII in incidenteel hoger beroep betoogd dat hij overeenkomstig artikel 7.3 van de Plantumvoorwaarden de verschuldigde bedragen niet mocht verrekenen met een door hem gestelde tegenvordering en daarom de door [geïntimeerde] verzonden facturen binnen dertig dagen moest betalen.
Dit betoog faalt reeds omdat uit het hiervoor onder 2.67 overwogene volgt dat [appellanten 1 t/m 5] terecht een beroep heeft gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden waar [geïntimeerde] een beroep op doet. [appellanten 1 t/m 5] mocht daarom hetgeen zij aan [geïntimeerde] verschuldigd is verrekenen met hetgeen [geïntimeerde] aan factuurbedragen van [appellanten 1 t/m 5] vordert.

2.97

Overigens heeft [appellanten 1 t/m 5] zich ten aanzien van het kader waarbinnen [geïntimeerde] dit betoog heeft gehouden – het gaat daarbij om de ingangsdatum van de verschuldigde rente over de aan [appellanten 1 t/m 5] in rekening gebrachte factuurbedragen – verweerd met een beroep op haar opschortingsrecht. [geïntimeerde] heeft dit verweer niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, gepareerd. Daar komt bij dat uit de processtukken valt af te leiden dat de facturen over 2011 en 2012 op zijn vroegst in de zomer van 2012 aan [appellanten 1 t/m 5] zijn gegeven. Op dat moment verkeerde [geïntimeerde] al in schuldeisersverzuim. Deze facturen zijn dus niet rentedragend geworden.
2.98 Nu [appellanten 1 t/m 5] over mag gaan tot verrekening van het door [geïntimeerde] over 2011 gevorderde openstaande bedrag met de schade die [appellanten 1 t/m 5] in de onderhavige procedure vordert, betekent dit dat [appellanten 1 t/m 5] per saldo in conventie niets verschuldigd is aan [geïntimeerde] . De vordering in conventie zal daarom alsnog worden afgewezen. Wel dient als gevolg daarvan een bedrag van € 18.183,63 in mindering worden gebracht op het in reconventie toe te wijzen bedrag. Dit bedrag heeft de rechtbank toewijsbaar aan [geïntimeerde] geoordeeld in verband met facturen over 2011 (zie onder meer r.o. 2.16 van het eindvonnis van 4 maart 2015). Tegen dat oordeel heeft [appellanten 1 t/m 5] geen grieven gericht. Het bedrag van € 53.532,12 dient eveneens in mindering te worden gebracht op het door [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] te betalen bedrag zoals de rechtbank ook heeft gedaan. [appellante1] heeft daar ook geen grief tegen gericht. Beide bedragen zullen zonder rente in mindering worden gebracht op het door [geïntimeerde] aan [appellanten 1 t/m 5] verschuldigde bedrag.

De door [appellanten 1 t/m 5] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en expertisekosten

2.99

In reconventie zijn tevens de door [appellanten 1 t/m 5] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 1.792,00 en de expertisekosten van € 2.433,29 toewijsbaar op grond van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek.

3.Slotsom

3.1

De slotsom van al het hierboven vermelde luidt dat het principaal hoger beroep slaagt en dat het incidenteel hoger beroep moet worden verworpen. De vonnissen van 23 juli 2014 en 4 maart 2015 zullen om die reden worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de door [geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding tegen [appellanten 1 t/m 5] ingestelde vorderingen afwijzen en in reconventie [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellanten 1 t/m 5] van een bedrag van € 202.580,00 minus € 18.183,63 en € 53.532,12 (= € 130.864,25) vermeerderd met € 4.225,29 = € 135.089,54, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 april 2013, de proceskosten in beide instanties en de nakosten, alsmede de wettelijke rente over die nakosten. De gevorderde verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, zal eveneens worden toegewezen. Het meer of anders door [appellanten 1 t/m 5] gevorderde zal worden afgewezen.

3.2

Het hof neemt de door de rechtbank begrote proceskosten voor de procedure in eerste instantie over.

3.3

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,19

- griffierecht € 1.937,00

- getuigentaxen
€ 1.376,50

totaal verschotten €
3.407,69

- salaris advocaat € 25.473,50 (6,5 punten x tarief VI)

3.4

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] zullen worden vastgesteld op € 12.736,75 (6,5 punten x tarief VI x ½)

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal hoger beroep

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 23 juli 2014 en 4 maart 2015 en doet opnieuw recht:

in conventie

wijst het in eerste aanleg in conventie door [geïntimeerde] gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] begroot op € 6.306,00;

in reconventie

verklaart voor recht dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , die [geïntimeerde] als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht, niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellanten 1 t/m 5] van een bedrag van € 135.089,54, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 9 april 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] begroot op € 4.500,00;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] vastgesteld op € 3.407,69 voor verschotten en op € 25.473,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in incidenteel hoger beroep

verwerpt het incidenteel hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten 1 t/m 5] vastgesteld op € 12.736,75 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verder in principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.B. Boorsma en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2020.

Aansprakelijkheid voor gebrekkig stekmateriaal en de gevolgen voor de teelt van hortensiaplanten

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

2.De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

3.Slotsom

4.De beslissing